Sentencia Civil Nº 174/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 215/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00174/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000215 /2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinte de Junio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 984/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo,
Rollo de Apelación nº215/14 , entre partes, como apelante y demandante DON Alvaro , representado
por la Procuradora Doña María Concepción González Escolar y bajo la dirección del Letrado Don Carlos
Bango Álvarez, como apelante y demandado DON Daniel , representado por la Procuradora Doña Isabel
García-Bernardo Pendás y bajo la dirección de la Letrada Doña Lucía Serrano Gómez, como apelado, 3er
interviniente e impugnante DON Gines , representado por la Procuradora Doña Cristina Fernández Carro
y bajo la dirección del Letrado Don César Fernández García-Balmaseda, y como apelados y demandados
FIATC-MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA Y ÁLVAREZ 2003, S.L., representados por
la Procuradora Doña María Encarnación Losa Pérez- Curiel y bajo la dirección del Letrado Don Luis Roza
Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha catorce de febrero de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DON Alvaro contra las compañías 'ÁLVAREZ 2003, S.L.' y 'FIATC MUTUA DE SEGUROS', y, en su virtud, absuelvo a ambas de todos sus pedimentos con expresa imposición de costas al actor.

Y debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por el Sr. Alvaro contra DON Daniel , y, como 'tercero interviniente', contra DON Gines , y, en su virtud, 1). Condeno a ambos demandados, conjunta y solidariamente, a indemnizar al actor en la cantidad de once mil doscientos treinta y ocho euros (11.238 #), más el IVA correspondiente a obras de reparación, suma que devengará, desde el día 22 de Noviembre de 2012, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy, el interés legal del dinero, y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

2). Condeno a ambos demandados, conjunta y solidariamente, a indemnizar al demandante en la suma de tres mil euros (3.000 #), en concepto de daños morales, cantidad que devengará desde el día 22 de Noviembre de 2012, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

3). Desestimo las demás pretensiones contenidas en la demanda en la medida en que no tengan reflejo en los pronunciamientos anteriores.

4). Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Don Alvaro y por Don Daniel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Partiendo de los hechos enjuiciados, puestos de relieve en la recurrida, y que hacen referencia a la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por Don Alvaro derivada de los daños ocasionados en su vivienda a consecuencia de las obras realizadas en el piso inferior, la sentencia de primera instancia acogió en parte la demanda y condenó, de un lado, al demandado Don Daniel , propietario del inmueble en el que se habían realizado las obras, así como a Don Gines , arquitecto que había realizado el proyecto y dirigido las mismas, a indemnizar al demandante en la cantidad de 11.238 euros, más el IVA correspondientes al valor de las obras de reparación de los daños, así como 3.000 euros por daños morales, con los intereses legales y sin imposición de costas; por otro lado, desestimó la demanda formulada frente a la constructora Álvarez 2003, S.L., así como frente a su aseguradora Fiatc, a quienes absolvió, imponiendo al actor las costas relativas a la llamada al proceso de dichas partes.

Frente a esta resolución interpuso recurso de apelación el Sr. Daniel , alegando que en el caso resultaban inaplicables los artículos 1.903 y 1.907 en los que se había basado su condena, y ello por cuanto en ningún momento había participado en la dirección, ejecución o control de las obras, sino que se había limitado a encargarlas a un profesional, que fue quien las supervisó y elaboró el proyecto, por ello ninguna culpa o negligencia podía achacársele y, además, el art. 1.907 del CC se refiere a supuestos distintos del enjuiciado.

Subsidiariamente, entendió que no procedía indemnización por daño moral, ya que el actor no residía en la vivienda y la misma tampoco había devenido inhabitable a consecuencia de las obras realizadas, no pudiendo desconocer la doctrina que declara la incompatibilidad entre el daño patrimonial y el moral.

Por su parte, el actor formuló recurso de apelación al disentir del pronunciamiento que le impuso las costas de la demanda dirigida frente a los demandados absueltos, señalando que existían dudas razonables.

Finalmente, el arquitecto director, que no había sido demandado inicialmente y su intervención lo fue por haber sido llamado por el Sr. Daniel , recurrió la sentencia, señalando que el auto que había acordado su intervención lo recurrió al contestar a la demanda así como en la audiencia previa, y que dicha intervención debería declararse nula ya que no estaría comprendida en el supuesto de la LOE, ya que la llamada al proceso lo fue en base a una reclamación por culpa extracontractual y, por tanto, sería un supuesto no contemplado legalmente. Por otro lado, señaló que la sentencia de instancia no había tenido en cuenta las obras que también habían sido realizadas en el piso superior al del actor, y a las que se había referido el P. Ordinario nº 942/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, así como las obras de reforma efectuadas por el propio actor en el baño de su vivienda, todas las cuales habrían incidido agravando los daños denunciados en la presente litis. Finalmente, y en cuanto al daño moral, señaló también que el mismo debería ser incompatible con el daño material.



SEGUNDO.- Comenzando por el recurso formulado por el Sr. Daniel , no hay que olvidar que el mismo es el propietario del piso en el que se realizaron las obras, pero también que su ejecución la encargó a un profesional cualificado, como era un arquitecto superior, quien realizó el proyecto pertinente y Visado por el Colegio profesional correspondiente, sin que el recurrente hubiese tenido parte ni intervenido en modo alguno en la ejecución de los trabajos, ni en su supervisión, para lo cual, obviamente, no estaba cualificado, y tampoco se infiere de lo actuado que hubiese sido negligente en la contratación del director de la obra, profesional precisamente adecuado al efecto.

Cobra así virtualidad el criterio sentado por la Jurisprudencia conforme al que en estos supuestos no procede la aplicación del art. 1.903 por culpa in eligendo. Así, señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 1.990 que el artículo 1.903 del CC establece que la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino también por los de aquellas personas de quienes se debe responder, responsabilidad por hecho ilícito ajeno que tiene su fundamento en una presunción de culpa in eligendo o in vigilando o, incluso, en la creación de un riesgo, y requiere como presupuesto inexcusable que exista una relación jerárquica o de dependencia, más o menos intensa según las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad, relación de dependencia que no se da entre quien encarga la redacción de un proyecto de obra y la posterior dirección de ésta y el arquitecto que realiza su cometido según las reglas de su arte como profesional independiente y sin relación de subordinación jerárquica alguna, pues como dice la S. de 7 de Octubre de 1.983 de esta Sala , recogida por la de 10 de May. de 1986 'ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de que es titular.

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14-11-13 señaló que el Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de cómo se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que la doctrina de esta Sala ha establecido la cesación de su responsabilidad.

Asimismo, la sentencia del TS de 7-2-08 recuerda la doctrina jurisprudencial interpretativa de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , en el sentido de la no aceptación de la responsabilidad extracontractual del promotor en supuestos como el de este litigio, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha valorado esta posición con mención a la culpa extracontractual por hecho propio o ajeno, que ha sido sentada reiteradamente en casos similares, con la afirmación de la procedencia de la absolución del promotor-propietario de la obra ejecutada y la declaración de la responsabilidad exclusiva de la dirección y del contratista, tal como han declarado las SSTS de 7 de octubre de 1.983 , 18 de marzo de 2.000 , 11 de mayo de 1.999 , 3 de abril de 1.984 y 18 de marzo de 1.996 ; asimismo, contiene la alegación de que, probado y declarado que los recurrentes contrataron a técnicos competentes, arquitectos y aparejadores, para la realización del proyecto de edificación y dirección de la obra.

Por otro lado, huelga señalar que tampoco puede ser de aplicación el art. 1.907 del CC , cuyo contenido no se compadece con el caso de autos, pues no nos encontramos ante un supuesto de daños por omisión de reparaciones, sino todo lo contrario, precisamente derivados de obras de rehabilitación, que es algo muy distinto.

Cuestión diferente es si dicho apelante realizó alguna actuación individual y al margen del proyecto que hubiera podido incidir en el resultado lesivo. Se afirma por la apelada que en el resultado dañoso, y así lo señala en su informe pericial el Sr. Luis Manuel , tuvo incidencia la colocación por el propietario y al margen del proyecto de un mueble-campana extractora de gran volumen colgado del techo.

Ahora bien, lo que no se concreta es el porcentaje que dicha actuación podría tener en el resultado dañoso, que además habría de ser mínimo a la vista del conjunto y contenido de las periciales, sobre todo la de la parte actora aportada con la demanda, que por cierto no se refirió a dicha cuestión, máxime cuando el Sr. perito ya había realizado el informe en el P. Ordinario nº 942/12, antes citado, y referente a los daños ocasionados a la vivienda del demandante y derivados de las obras realizadas en el piso superior al suyo, por lo que entiende este Tribunal, junto con el juzgador de instancia, que a la hora de la valoración de la pericial conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ) ha de otorgarse mayor peso específico a dicho informe.

Por todo ello, se acoge el recurso.



TERCERO.- En lo referente a la impugnación del Sr. Gines , arquitecto de la obra, la cuestión a dirimir en primer lugar es la de su llamada al proceso.

Básicamente dicho apelante sostiene que dicha llamada debe declararse nula, y con ello el pronunciamiento condenatorio de la sentencia, habida cuenta que el caso enjuiciado no se trata de una acción derivada de la LOE sino de culpa extracontractual, y por ello no comprendida en el art. 14 de la LEC .

La sentencia de esta Sala de 8-4-13 declaró lo siguiente: 'La sentencia del T.S. del Pleno de 26-09-12 , que señaló lo que sigue: ' La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE , que establece lo siguiente: 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'. La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo: a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas ( SSAP de Baleares -Sección 3ª- de 2 de mayo de 2003 y - Sección 5ª- de 20 de julio de 2011 ; de Albacete -Sección 2ª- de 6 de octubre de 2008 , recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª de 1 de julio de 2010).

b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo 'llamado en garantía' de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso ( SSAP de Burgos -Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010 , recogiendo el acuerdo del Pleno 5 de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011).

La Sala acepta este segundo planteamiento. La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada sólo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto sólo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada sólo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que éste tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.'.

Por su parte, y ya al margen del supuesto de la LOE, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 25-3-14 señaló: ' El recurso aludido viene a vertebrarse inicialmente en denuncia de comisión por la Juzgadora 'a quo' de infracción del artículo 14 de la Lec , al reiterar en esta alzada la procedencia de su solicitud de intervención provocada realizada en la instancia y desestimada mediante auto de fecha 21 de Diciembre de 2.012; y lo cierto es que la nulidad impetrada con base en tal fundamento impugnativo ha de ser rechazada al no encontrarnos respecto del resto de colindantes de las partes procesales en una situación de litisconsorcio pasivo necesario, ni ante ninguno de los supuestos legalmente tipificados en justificación de la posibilidad que la parte demandada pueda articular dicha llamada al procedimiento .'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 30-1-2014 declaró que es doctrina consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 20-12-2011 y 25-1-2012 ) que el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la llamada intervención provocada de un tercero no demandado a instancias de quien sí ha sido demandado en los casos en que la Ley permita al demandado hacerlo. A diferencia de la intervención voluntaria, que es concebida por la ley, en términos generales, a favor de toda aquella persona que ostente un interés en las resultas de un pleito ya instaurado, la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos, lo que obliga a tomar en consideración los distintos casos en los que las leyes procesales o materiales permiten que el actor o el demandado llame al litigio a quienes hasta el momento habían permanecido ajenos al mismo.

Los supuestos de llamada al proceso en nuestro ordenamiento jurídico se dan únicamente en aquellos casos en que la ley así lo prevé expresamente. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de intervención voluntaria, la provocada se rige por un principio de tipicidad al admitirla el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquellos casos en que la ley permita al demandante o al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso. En definitiva, nuestro legislador ha optado por un sistema de taxatividad, que exige que los supuestos de intervención provocada sean predeterminados caso por caso y de forma explícita; así en las STS de 26 de junio de 1993 , 19 de mayo de 1999 y 27 de noviembre de 2003 ).

En consecuencia, el examen de la Ley de Enjuiciamiento Civil revela claramente que la regulación que la misma ofrece en el tema que tratamos de intervención provocada es única y exclusivamente procesal, sin que en ningún momento se indiquen cuáles son los presupuestos procesales que permiten tal intervención.

Es por ello que en cada caso habrá de estarse, para la determinación del llamamiento regulado en el artículo 14, a las normas sustantivas que permiten la avocación de un tercero al procedimiento.

En el presente caso, fue el demandado Sr. Daniel quien solicitó la llamada al proceso del ahora apelante, esto es, su intervención provocada, y ello en base al supuesto antes referido contemplado en la LOE, petición que fue aceptada por el juzgador y asimismo admitida por la actora, quien amplió su demanda frente a dicha parte. Ahora bien, tiene razón la recurrente cuando afirma que la acción ejercitada en el presente supuesto fue la de culpa extracontractual y en ningún modo se basó en la LOE, pero es que, además, aunque así se pretendiere, el caso estaría fuera del ámbito de dicha normativa, pues no se hallaría incluido dentro del art. 2 de dicho texto legal, al no tener la consideración de edificación a tales efectos, al referirse a obras de remodelación de un piso y no del edificio, en modo alguno afectantes a la composición general exterior o al sistema estructural de aquél.

En definitiva, si no puede incardinarse el caso dentro de la D. Adicional 7ª de la LOE , para que se produjese la intervención postulada tendríamos que encontrarnos en un supuesto específicamente contemplado en la ley, conforme señala el art. 14 de la LEC , lo que no sucede.

Finalmente, la demanda dirigida contra el Sr. Gines tampoco podría admitirse bajo el manto de una acumulación de acciones, ya que la misma se planteó tras la contestación a la demanda inicial, y por ello habría precluído conforme al art. 401 de la Ley Rituaria .

En consecuencia, el recurso se estima, sin necesidad ya de entrar en otras consideraciones.



CUARTO.- Finalmente, y respecto de la apelación formulada por el demandante, como se dijo se aquieta con la absolución de la constructora y su aseguradora, mas se muestra disconforme con que se le impongan las costas de su llamada al proceso.

Cierto es que en el informe que dicha parte acompañó con la demanda se hacía alusión como causa de los daños a los vicios del proyecto, mas aún siendo ello así resultaba razonable dirigir la acción frente a la constructora, habida cuenta que hubiera podido tener una intervención concomitante, habida cuenta del tenor de la obra ejecutada y que con independencia de la dirección no puede a priori negarse la experiencia que tal empresa debía ostentar en trabajos similares.

Por ello, para nada ha de entenderse superflua la llamada al proceso de dicha entidad y, en consecuencia, de su aseguradora. Así pues, se acoge el recurso.

En lo referente al resto de las costas de la primera instancia, la Sala considera que en atención a lo expuesto en la presente resolución, ha de hacerse uso de la facultad excepcional de su no imposición, a la que se refiere el art. 394.1.1º de la LEC .



QUINTO.- En razón a lo expuesto, no procede expresa imposición de las costas generadas en la presente alzada ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar los recursos de apelación interpuestos por Don Alvaro y por Don Daniel , así como la impugnación formulada por Don Gines contra la sentencia dictada en fecha catorce de febrero de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA, y se acuerda en su lugar la desestimación de la demanda instada frente a Don Daniel , así como dejar sin efecto los pronunciamientos relativos a Don Gines , confirmando el pronunciamiento absolutorio respecto de Álvarez 2003, S.L. y Fiatc-Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

No procede expresa imposición en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado totalmente los recursos de apelación interpuestos, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O.

6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.