Sentencia Civil Nº 174/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 566/2013 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00174/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 566/13

Autos nº 551/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 174/2014

En Palma de Mallorca, a veintinueve de abril de dos mil catorce.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteDª Julia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Juana María Cerdó Frías y asistida por la Letrada Dª Mónica Guasp Ferrer, siendo parte demandada- apeladaD. David , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Vidal Ferrer y bajo la dirección Letrada de D. Luís Conde Mollinedo, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 18 de octubre de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos seguido con el número 551/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA DE REGULACIÓN DE MEDIDAS PATERNO FILIALES, formulada por Dª Julia , contra D. David , con intervención del MINISTERIO FISCAL en relación con la unión de hecho formada por las referidas partes, y respecto de su hijo menor de edad, Primitivo , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción con carácter definitivo de las siguientes medidas:

A) La patria potestad sobre el hijo menor de edad, Primitivo , será compartida entre ambos progenitores.

B) Respecto de la guarda y custodia del menor de edad, será COMPARTIDA entre ambos padres, consistente en la alternancia semanal.

C) En cuanto al régimen de visitas del progenitor que no ostente la custodia semanal con el hijo, le corresponde la visita al menor una tarde a la semana, desde las 17 horas a las 20 horas, tarde que será decidida de común acuerdo por los progenitores, o en su defecto se establece el miércoles para llevar a cabo dicha visita intersemanal. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa serán disfrutadas por idénticos periodos (la mitad de las vacaciones) por ambos progenitores, comenzando los años pares el padre y los impares la madre. Asimismo las vacaciones de Verano, serán disfrutadas por periodos quincenales con cada uno de los padres, comenzando los años pares el padre y los impares la madre, y así sucesivamente.

D) En concepto de pensión alimenticia al menor, al existir un sistema de guarda y custodia compartida sobre el hijo común, no se establece pensión alimenticia, sin perjuicio que los castos extraordinarios que se ocasionen para atender a las necesidades de aquél que serán satisfechos por mitades por los progenitores.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora y solicitó la nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento al momento en que se produjo. Asimismo, cuestionó la valoración de la prueba. Procediendo seguidamente exponer los motivos en que fundó dicha pretensión de nulidad:

INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 346 Y 347 DE LA LEC , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 24 DE LA CE .

Según resulta de las actuaciones, una vez recibido por el Juzgado el informe emitido por el gabinete psicosocial adscrito a los Juzgados de Ibiza, por Diligencia de fecha 30 de Mayo de 2013 se acordó dar traslado de su contenido a las partes personadas. señalando el acto de la vista para el día 04 de Julio de 2013, a las 9.30 horas, si bien, siendo que el acto en el que se acordaron las pruebas practicadas a valorar en Sentencia se había celebrado en fecha 10 de diciembre de 2009 por la Juez Da. MARIA DE CORTÉS RISUEÑO GALINDO, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 02 de Julio de 2013, se acordó suspender a vista señalada y solicitar del Decanato de los Juzgados que se convocara a la citada Sra. RISUEÑO GALINDO, para proceder a su celebración.

Celebración de vista que, a juicio de esta parte, resulta de todo punto fundamental para la defensa de los intereses del menor, sobre todo si se tiene en consideración que las conclusiones alcanzadas en un informe psicosocial emitido nada menos que tres años después de haberse realizado las entrevistas que les sirven de base -y que pueden, precisamente por tal motivo, no ajustarse a la realidad actual y causar graves e irreparables perjuicios-, no sólo merecen la posibilidad de formular aclaraciones y explicaciones a las autoras del mismo sobre su contenido, sino también la posibilidad de valorar por S.Sª la conveniencia de acordar de oficio o a instancia de parte su ampliación o, incluso, la práctica de la exploración judicial del menor en su día interesada, como diligencia final.

De hecho, a tenor de lo dispuesto en el articulo 346 de la LEC

'El perito que el Tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar al Tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se dará traslado por el Secretario judicial a las panes por si consideran necesario que el perito concurre al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El Tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en e! juicio o la vista para comprender y valorar mejore! dictamen realizado'.

Continúa diciendo el artículo 347 de la LEC que:

'1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita.

El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes. Párrafo segundo del apartado 1 del artículo 347 redactado por el apartado ocho de la disposición final tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio , de mediación en asuntos civiles y mercantiles (B.O.E. 7 julio). Vigencia: 27 julio 2012.

En especial, las partes y sus defensores podrán pedir

1ª Exposición complete del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del articulo 336.

2° Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.

3° Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

4º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.

5° Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6° Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito'.

No obstante lo anterior, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 17 de Julio de 2013, se acordó dar traslado a las partes de la información recabada la TGSS relativa al Sr. David y, de conformidad con lo acordado en el acto de la vista de fecha 10 de diciembre de 2009, se les confirió un plazo de cinco días para que formularan sus conclusiones por escrito, con lo cual, no sólo se está vulnerando la facultad legal de esta parte de formular aclaraciones a una pericial de contenido altamente cuestionable, causándole indefensión, sino también se está contradiciendo lo ya dispuesto en resoluciones anteriores por las cuales se acuerda la celebración -y posterior suspensión- del acto de la vista.

Interpuesto recurso de reposición contra dicha Diligencia de Ordenación, solicitando se dictara Auto dejando sin efecto el pronunciamiento por el que se acuerda conferir un plazo de cinco días para que formulen sus conclusiones por escrito, el mismo fue desestimado, al considerar que los artículos que se decían infringidos se incardinaban en un momento procesal distinto al caso de autos; una vez celebrada la vista y acordada en la misma, como una suerte de diligencia final, que una vez emitido el informe psicosocial, se daría traslado de la misma a las partes a efectos de formular conclusiones por escrito, como trámite previo a dictar Sentencia, sólo cabía actuar procesalmente conforme lo acordado.

Sin embargo, no debemos olvidar que estamos ante la práctica de una prueba pericial, por lo que, independientemente de lo que se hubiera podido acordar en la vista, ello no puede vulnerar las facultades reconocidas a las partes en el precitado articulo 346 de la LEC , so pena de causar indefensión, que es lo que se ha producido en este caso, y es lo que nos lleva a reiterar la infracción formal cometida con motivo de la interposición del presente recurso de apelación contra la resolución que pone fin al proceso, interesando se declare su nulidad, y retroacción de las actuaciones al momento anterior a producirse la misma.

SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Para la determinación de la guarda y custodie del hijo menor de edad habido en común en sede de medidas previas, se partió de la base de considerar acreditado que el menor, Primitivo , tenía mejor cubiertas sus necesidades, así como un entorno familiar más estable e idóneo para su desarrollo, con la madre, bajos cuyos cuidados había permanecido desde que nació, conviviendo además con otros dos hermanastros fruto de relaciones anteriores, los cuales ayudan al cuidado del pequeño, contando además la madre con vivienda y trabajo estable.

Por otra parte, y en cuanto a la pretensión del demandado de que se fijara un régimen de guardia y custodie compartida, no podíamos olvidar el hecho, por una parte, de que la relación o contacto personal que había podido mantener el SR. David con su hijo, que entonces contaba con 4 años de edad, durante el periodo en el que estuvo en prisión, habla sida prácticamente nulo, y por otra parte, de que no se había acreditado de adverso, ni tan siquiera mínimamente, la existencia de los malos tratos supuestamente infligidos al menor por parte de su hermanastro de 23 años -que son rotundamente negados por esta parte- y que, a su juicio, justificaban el establecimiento de la citada medida. Todo ello sin perjuicio del régimen de visitas y estancias que pudiera establecerse en su favor.

A pesar de que las circunstancias que fueron tenidas en consideración al adoptarse las citadas medidas cautelares, no han sufrido alteración alguna que pudiera justificar su modificación en sede de medidas definitivas, como así se ha procedido al establecer un régimen de custodia compartida. Y ello en base, fundamentalmente, al contenido del Informe de Valoración Psicológica y Social emitido por Dª Edurne y Dª Felicidad en fecha 10 de Mayo de 2013 en el que, tras la realización únicamente de tres entrevistas con el padre, dos con la madre y una con el hijo, realizadas en el año 2010, más una visita al domicilio que el padre dice tener, y una llamada telefónica a la tutora del menor, concluye que éste 'se encuentra bien atendido en ambos entornes, garantizándose en cada uno de ellos la cobertura de sus necesidades materiales' y decide romper con el ritmo habitual y estable de vida del que el menor ha disfrutado durante sus ocho años de vida, alejándolo de su núcleo familiar (no hay que olvidar que el contacto personal que tuvo con su padre durante los primeros años de su vida fue bastante limitado y jamás ha convivido con él), de sus amistades, y obligándole a trasladarse, semana sí y semana no, de una punta a otra de la isla de Ibiza (ambos domicilios distan 25 km. el uno del otro), y a tener desplazarse diariamente en vehículo, recorriendo dicha distancia, para poder ir al colegio.

Por otra parte, no podemos olvidar las manifestaciones efectuadas de adverso en el escrito de contestación a la demanda, al hacer mención de la grave situación económica en que se hallaba el demandado, que se encontraba en paro (paro de larga duración), percibiendo un subsidio de 421 € mensuales, y que tan sólo poseía en plena propiedad un pequeño apartamento de cuarenta y seis metros cuadrados, que era su vivienda, pues las demás propiedades las compartía con sus hermanos, y no le reportaban beneficio o renta alguna, pues eran de escaso valor y entidad. Además, estaba inválido, y tramitando su declaración de invalidez, debido a los numerosos padecimientos que tenía, tales como parálisis en la pierna derecha, hernia discal, etc., situación que le iba a impedir encontrar trabajo de ningún tipo, como era de ver en los informes médicos que acompañaba como prueba, en los cuales se le aconsejaba evitar cualquier tipo de esfuerzo físico. Por lo tanto, los únicos ingresos que percibía eran los citados 421 € de subsidio por desempleo.

De ahí que, dar ahora por ciertas las manifestaciones del Sr. David en relación a su situación económica y personal al realizar sus entrevistas en el año 2010 -cuando afirmó disponer de ahorros que le permitían subsistir desahogadamente y disponer de los beneficios procedentes del alquiler de dos viviendas de su propiedad-, y que llevaron a la perito a concluir que el mismo disponía de medios materiales suficientes para poder hacer frente al sostenimiento de su hijo, parece, cuanto menos, aventurado y, por supuesto, carente de prueba alguna que lo acredite.

En virtud de lo expuesto, y tras cuestionar también, con carácter subsidiario, la valoración de la prueba en relación al fondo, la parte apelante solicitó que se procediera a dictar sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución impugnada, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al dictado de la Diligencia de ordenación de fecha 17 de julio de 2013, ordenando el señalamiento de día y hora para la celebración de la correspondiente vista y, subsidiariamente, acuerde, con estimación del presente recurso, revocar la sentencia de instancia y acordar las medidas solicitadas por esta parte en el suplico de su demanda, a saber:

a) Que se atribuya a la madre, Dª Julia , la guarda y custodia del hijo menor de edad habido en común con el demandado, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

b) En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los menores con el padre, se interesa la fijación del siguiente:

- Durante los periodos no vacacionales:

El padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde las 17.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo, además de dos días entre semana, concretamente, los martes y jueves, de 18.30 a 20.00 horas, recogiéndole y reintegrándole en el domicilio materno.

- Durante los periodos vacacionales:

Las vacaciones de Verano, Navidad Semana Santa se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares, y serán divididas por mitad, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores, que será distribuido según el común acuerdo que ambos alcancen y, en defecto del mismo, la elección del periodo a disfrutar corresponderá al padre los años impares, y los pares a la madre.

Durante estos periodos vacacionales, se interrumpirá el sistema de estancias y visitas de fines de semana y tardes intersemanales antes señalado.

c) Que en concepto de pensión de alimentos para su hijo, se establezca a cargo del demandado la obligación al pago de la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00.-€) MENSUALES, a ingresar dentro dé los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente abierta a nombre de la actora en el BBVA, con el n° NUM000 , y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en un futuro pudiera sustituirle.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios tales como clases de repaso o idiomas, actividades extraescolares inicio del curso escolar, y aquellos gastos sanitarios que no estén cubiertos por la póliza contratada o asistencia sanitaria pública, y otros análogos, deberán ser satisfechos al cincuenta por ciento (50%) por ambos progenitores.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en cuanto al fondo del asunto, haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y exponiendo las actuales tendencias doctrinales sobre la guarda y custodia compartida, así como sus beneficios. Sin embargo, no cuestionó la petición de nulidad ni los motivos en que ésta se fundaba. Y terminó suplicando que se confirme íntegramente la sentencia de instancia.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso en cuanto al fondo del asunto, considerando que la resolución de instancia era ajustada a Derecho; sin embargo, tampoco se pronunció sobre la petición de nulidad.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Julia , accionaba contra D. David solicitando la adopción de medidas paterno-filiales respecto del menor Primitivo , de 4 años de edad en aquél momento (en la actualidad 9 años al haber nacido en fecha NUM001 .05), en la que interesó la estimación de la misma y que en su día se dictase sentencia acordando las siguientes medidas: 1.- Que se atribuya a la madre, Dª Julia , la guarda y custodia del hijo menor de edad, habido en común con el demandado, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores; 2.- En cuanto al régimen de visitas, estancia y comunicaciones del menor con el padre, se interesa la fijación del siguiente: Durante los periodos no vacacionales: El padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde las 17.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo, además de dos días entre semana, concretamente los martes y jueves, de 18.30 a 20.00 horas, recogiéndole y reintegrándole en el domicilio materno. Durante los periodos vacacionales: Las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares, y serán divididas por mitad, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores, que será distribuido según el común acuerdo que ambos alcancen y, en defecto del mismo, la elección del periodo a disfrutar corresponderá al padre los años impares, y los pares a la madre. Durante estos periodos vacacionales, se interrumpirá el sistema de estancias y visitas de fines de semana y tardes intersemanales antes señalado. 3.- Que en concepto de pensión de alimentos para su hijo, se establezca a cargo de demandado, la obligación de pago de la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300'00€) MENSUALES, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente abierta a nombre de la actora en el BBVA, con el nº NUM000 , y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística y organismo que en un futuro pudiera sustituirle. Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios tales como clases de repaso o idiomas, actividades extraescolares, inicio del curso escolar, y aquellos gastos sanitarios que no estén cubiertos por la póliza contratada o asistencia sanitaria pública y otros análogos, deberán ser satisfechos al cincuenta por ciento (50%) por ambos progenitores.

La parte demandada contestó la demanda interesando el dictado de sentencia en la que se dispongan como definitivas las siguientes medidas: 1.- Que la guarda y custodia será compartida a razón de tres meses de convivencia con cada progenitor, y por consiguiente sin establecer ningún tipo de pensión alimenticia ni medidas de otro tipo. 2.- Que con carácter subsidiario, para el caso de no acordarse la custodia compartida, se solicita que las medidas que se aprueben no sean las que ha solicitado la madre, sino las siguientes: Que el niño viva con la madre bajo su guarda y custodia, sin perjuicio de visitas semanales a favor del padre desde el viernes a la salida escolar hasta el domingo por la noche más la mitad de las vacaciones. En cuanto a la pensión no será superior a cien euros mensuales, debido a la grave situación económica n la que se encuentra.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda en el sentido de adoptar las siguientes medidas:

A. La patria potestad sobre el hijo menor de edad, Primitivo , será compartida entre ambos progenitores.

B. Respecto de la guarda y custodia del menor de edad, será COMPARTIDA entre ambos padres, consistente en la alternancia semanal.

C. En cuanto al régimen de visitas del progenitor que no ostente la custodia semanal con el hijo, le corresponde la visita al menor una tarde a la semana, desde las 17 horas a las 20 horas, tarde que será decidida de común acuerdo por los progenitores, o en su defecto se establece el miércoles para llevar a cabo dicha visita intersemanal. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa serán disfrutadas por idénticos periodos (la mitad de las vacaciones) por ambos progenitores, comenzando los años pares el padre y los impares la madre. Asimismo las vacaciones de Verano, serán disfrutadas por periodos quincenales con cada uno de los padres, comenzando los años pares el padre y los impares la madre, y así sucesivamente.

D. En concepto de pensión alimenticia al menor, al existir un sistema de guarda y custodia compartida sobre el hijo común, no se establece pensión alimenticia, sin perjuicio que los castos extraordinarios que se ocasionen para atender a las necesidades de aquél que serán satisfechos por mitades por los progenitores.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero, y concordándose la sentencia por el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga, en primer término, por la declaración de nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al dictado de la Diligencia de ordenación de fecha 17 de julio de 2013 (realmente dicha Diligencia es de fecha 15.7.13), por la que, en contra de lo acordado en anterior Diligencia de fecha 30.5.13 (que citaba a vista oral respecto de la prueba pericial psicosocial), se acordó dar traslado a las partes de la información recabada la Tesorería General de la Seguridad Social y se les confirió un plazo de cinco días para que formularan sus conclusiones por escrito. Todo ello, por entender la parte apelante que debió haber sido señalado día y hora para la celebración de la correspondiente vista oral, especialmente habida cuenta del tiempo que tardó en emitirse la citada pericial (tres años) y habida cuenta de que el interés del menor exigía la presencia de los peritos en el acto de la vista para poder hacer aclaraciones o complementaciones del informe emitido.

Ni la parte demandada ni el Ministerio Fiscal, en los correspondientes traslados del recurso de apelación, contestaron respecto de esta primera cuestión formal. Apreciando la Sala, a la vista de lo proveído en los autos en primera instancia, que, ciertamente, una vez recibido por el Juzgado el informe emitido por el gabinete psicosocial adscrito a los Juzgados de Ibiza (de fecha 10.5.13, pero realizado sobre la base de entrevistas y evaluaciones de marzo de 2010), por Diligencia de fecha 30 de mayo de 2013 se acordó dar traslado de su contenido a las partes personadas, señalando el acto de la vista para el día 4 de julio de 2013, a las 9.30 horas. Sin embargo, mediante nueva Diligencia de ordenación de fecha 2 de julio de 2013 se acordó suspender a vista señalada y, finalmente, se dictó Diligencia de 15.7.13 en la que se acordó dar traslado a las partes de la información recibida de la TGSS para que, conforme a lo acordado en el acto de la vista de 10.12.09, formulasen conclusiones por escrito. Recurrida en reposición esta última Diligencia, solicitando la celebración de la vista, se dictó Decreto de fecha 18.9.13 en el que se desestimó el mismo, remitiendo a la parte a la posibilidad de reproducir la cuestión ante la Sala.

En dicho marco, sostiene la parte actora-apelante que resultaba de todo punto fundamental para la defensa de los intereses del menor, sobre todo si se tiene en consideración que las conclusiones alcanzadas en un informe psicosocial se emitieron tres años después de haberse realizado las entrevistas que les sirvieron de base -y que pueden, precisamente por tal motivo, no ajustarse a la realidad actual y causar graves e irreparables perjuicios-, que se le otorgara la posibilidad de formular aclaraciones y explicaciones a las autoras del citado informe pericial sobre su contenido, abriendo la posibilidad de valorar por S.Sª la conveniencia de acordar, de oficio o a instancia de parte, su ampliación o incluso la práctica de la exploración judicial del menor, en su día interesada como diligencia final. Apreciando la Sala que, ciertamente, tal posibilidad viene concedida en los artículos 346 y 347 de la LEC , sin que el tenor de los mismos haya sido cumplido en autos. Dicen, en concreto, tales preceptos:

Artículo 346. Emisión y ratificación del dictamen por el perito que el tribunal designe.

El perito que el Tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar al Tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se dará traslado por el Secretario judicial a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El Tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado.

Artículo 347. Posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista.

1.- Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita.

El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.

En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:

1º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo 336.

2º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.

3º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

4º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.

5º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6º Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.

2.- El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 339.

Por otro lado, en el caso de autos no consta que la prueba pericial fuera acordada como diligencia final (lo cual, por otro lado, requería del dictado de un auto ex art. 435 LEC ), sin perjuicio de que, en cualquier caso, la pericial judicial debió haber sido cumplimentada del modo antedicho para salvaguardar las garantías procesales, especialmente por las razones que se explicarán. Por lo que la citación a vista, inicialmente acordada por Diligencia de fecha 30.5.13, era lo procedente y además se dejó la misma sin efecto de modo no motivado y pese a una concreta petición de celebración de vista que se sostenía en un hecho especialmente relevante, cual era la circunstancia de que, si bien el informe emitido por el gabinete psicosocial adscrito a los Juzgados de Ibiza tenía fecha 10.5.13, sin embargo, había sido realizado sobre la base de entrevistas y evaluaciones de marzo de 2010, es decir, tres años y dos meses antes de su emisión y de la petición de vista en orden a poder pedir aclaraciones a los peritos o alguna actuación complementaria. De todo lo cual se privó a las partes sobre la base de que, según el citado Decreto, la prueba sería ' una suerte de diligencia final', cuando, sin embargo, la prueba no se acordó con tal condición ni, como se ha dicho, presentaba tales formalidades.

En consecuencia, habiendo privado a las partes de la posibilidad de pedir, conforme a los arts. 346 y 347 LEC , la presencia de los peritos en el acto de la vista y la solicitud de explicaciones y complementos del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, no cabe sino estimar la petición principal formulada en el recurso de apelación y, en consecuencia, retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la Diligencia de ordenación de fecha 15 de julio de 2013, acordando, conforme a lo antes expresado por la Diligencia de fecha 10.5.13, y respecto del informe emitido por el gabinete psicosocial adscrito a los Juzgados de Ibiza (de fecha 10.5.13) y de la información de la TGSS, señalar día para la vista, con citación de los peritos actuantes, para que pueda ser llevada a cabo dicha prueba conforme a los antedichos preceptos de la LEC.

ÚLTIMO.-Pese a desestimarse el recurso de apelación, habida cuenta del carácter del pronunciamiento de nulidad, no derivado de la actuación de la parte apelada, así como de la materia objeto de controversia -afecta a intereses de menores- y sin apreciarse mala fe en las posiciones sostenidas; entiende la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a tales costas. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Julia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Juana María Cerdó Frías, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 18 de octubre de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos seguido con el número 551/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) DECLARARla nulidad de lo actuado con posterioridad a la Diligencia de ordenación de fecha 15 de julio de 2013, ordenando retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma y ACORDANDO, conforme a lo antes expresado por la Diligencia de fecha 10.5.13 y respecto del Informe emitido por el Gabinete psicosocial adscrito a los Juzgados de Ibiza (de fecha 10.5.13) y de la información de la TGSS, que se proceda a señalar día para la vista, con citación de los peritos actuantes, para que pueda ser llevada a cabo dicha prueba conforme a las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2)No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

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