Sentencia Civil Nº 174/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 46/2014 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 174/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

Dña. ANA FERRER CRISTOBAL

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 3 de julio de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 46/2014, derivado del Procedimiento Ordinario nº 1306/2012 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada , ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA , r epresentada por el Procurador D. Angel Echauri Ozcoidi y asistida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán; parte apelada, los demandantes , Dña. Encarnacion , D. Maximino , D. Nazario , D. Octavio y Dña. Beatriz , representados por

la Procuradora Dª Elena Maturén Miguel y asistidos por el Letrado D. Juan Pablo Ibáñez García

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de octubre de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1306/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Maturen, en nombre y representación de Encarnacion , Maximino . Nazario , Octavio y Beatriz , frente a la compañía ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en

el sentido de condenar a la demandada a indemnizar a Encarnacion en la suma de 89.798,36 euros, a Maximino , en la suma de 9.977,60 euros, a Nazario , en la suma de 9.977,60 euros, a Octavio , en la suma de 9.977,60 euros y a Beatriz , en la suma de 9.977,60 euros. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA .

CUARTO.-La parte apelada, Encarnacion , Maximino , Nazario , Octavio y Beatriz , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 46/2014 , habiéndose señalado el día 26 de junio de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Zurich España Cia de Seguros recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia n º 6 de Pamplona alegando como motivos la vulneración del derecho de defensa al denegarse la prueba documental solicitada consistente en el historial clínico de Don Maximino donde obran todas y cada una de las asistencias así como la valoración de los profesionales intervinientes, información a la que como tercero en la relación jurídica entre el paciente y el SNS no tiene acceso; añade que si bien es cierto que la parte actora aportó parte de dicha documentación, el resto de pruebas practicadas, concretamente la declaración de los testigos, acredita la existencia de otras pruebas mas, cuyo desconocimiento le ha ocasionado una gran indefensión.

Examinando las actuaciones practicada en primera instancia es cierto que en la contestación a la demanda por medio de otro se solicitó que se libre Oficio al SNS para que remita copia autentificada de la historia clínica que obre en su poder del paciente Don Erasmo . Posteriormente en el acto de la Audiencia Previa se reitera dicha solicitud solicitando que se complete dicho historial medico con toda al documentación de que disponga el SNS desde marzo de 2011 hasta la fecha de su fallecimiento. Dicha prueba fue admitida por el Juzgado si bien es cierto que no se llegó a remitir dicho oficio.

También es cierto que la única documentación existente es la que se acompaña al informe pericial aportado por la actora.

Consideramos sin embargo que no hay motivo suficiente para estimar el recurso de apelación alegado por la parte recurrente considerando que no se ha producido ningún tipo de vulneración de su derecho de defensa ya que en su caso pudo y debió reiterar dicha solicitud como diligencia final, cosa que no consta en autos que hiciera. Además en la Audiencia previa alegó la posibilidad de que el historial médico no fuera completo pero en ninguna caso ha quedado acreditado dicho extremo e insistimos no produce indefensión a la parte, que ha tenido la posibilidad de interrogar a los testigos y a los peritos sobre dichos extremos.

Procede por tanto la desestimación de dicho motivo de recurso

SEGUNDO.-Fundamenta en segundo lugar el recurso de apelación en que la sentencia de instancia llega a las mismas conclusiones que el perito de la actora, a pesar de carecer de la especialidad adecuada y en contra de las declaraciones de los oncólogos que declararan en la vista del juicio.

La cuestión planteada se centra por tanto en la valoración que se haga de los informes periciales obrantes en autos. En relación con la valoración de los informes periciales la SAP de Navarra de 28 de febrero de 2014 señala:

'A este respecto deben tenerse en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y apreciación de la prueba pericial, bien entendido que este tribunal de apelación goza de plena jurisdicción en su función revisora de todo lo actuado, en atención a las siguientes pautas:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica'( Art. 348 LEC ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 , en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

2º.- En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal

deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la 'sana crítica', en los siguientes supuestos:

- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 ).

Por tanto y conforme a ello es evidente que el solo hecho de que uno de los peritos intervinientes sea especialista en este caso en oncología si bien es cierto que puede ser un dato a tener en cuenta, nunca será determinante a la hora de valorar los informes periciales por cuanto el juzgador debe en todo caso aplicar las reglas de la sana critica.

Por tanto y conforme a todo ello, si bien es cierto que a priori pudiera ser ajustado el razonamiento efectuado por la recurrente al considerar que el perito experto en oncología pudiera tener mas conocimientos o al menos mas exactos y profundos sobre el objeto de la pericial, también es cierto que este no debe ser el único criterio a seguir en cuenta debiéndose en consecuencia valorar el resto de los criterios recogidos por nuestra jurisprudencia para llegar a una conclusión. Entendemos por tanto que en ningún momento la valoración efectuada por el Juzgador de Instancia ha infringido las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 348 de la LEC .

TERCERO.-Insiste en su recurso la parte recurrente en considerar que no es cierto que el tratamiento con corticoides fuera incorrecto habiendo quedado acreditado con la práctica de la prueba que la duración del mismo depende de las características del paciente y de la enfermedad.

Valorando en este sentido la prueba practicada en 1º instancia, de la documentación obrante en autos se desprende como hechos a tener en cuenta, y que han sido recogidos en la sentencia recurrida, los siguientes:

1.- que tras serle diagnosticado al Sr. Erasmo un adenocarcinoma infiltrante en tercio medio de recto T3NOMO sin adenopatías ni infiltraciones a órganos vecinos, se decidió someter al paciente a tratamiento de quimio y radioterapia previa a la intervención quirúrgica programada inicialmente para el 15 de diciembre de 2011.

2.-El día 2 de noviembre de 2011 el Sr. Erasmo acudió al servicio de oncológica radioterapia del Dr. Jose Antonio y tras la realización de las pruebas correspondientes se le detectó una suboclusión intestinal, sometiéndosele a tratamiento con Dexametasona de 4 mg, 30 comprimidos, uno cada 8 horas (fortecorin)....

3.- Posteriormente el día 7 de diciembre vuelve a ingresar en el servicio de Urgencias apreciándose que heridas y ulceras de difícil cicatrización, edemas con fóvea en amabas piernas debilidad muscular generalizada, hiperglucemia, plaquetopienia y desviación a la izquierda de la formula leucocitaria. Se le diagnostica de miopatía esteroidea secundaria a tratamiento con dexametasona durante el último ingreso por suboclusión intestinal.

4.- en el informe de 18 de diciembre recoge expresamente que ya no esta tomando corticoides y en la exploración física se señala 'Buen estado general, bien prefundido. Buen estado Hidratación. Buena coloración de la piel y mucosas. Cushing.

Se decide posponer las operación y posteriormente al presenta fiebre con afectación hemodinámica, infección respiratoria, desnutrición proteica severa y miopatía esteroidea es trasladado a la UCI detectándose una tromboembolismo pulmonar y distres respiratorio con complicaciones de neumotorax izquierdo neumomediastino y neumapericardio, Neumoperitoneo.

Falleció el día uno de enero de 2012 a causa de un fallo multiorgánico.

Acreditados tales hechos, la parte recurrente funda su pretensión en una mala praxis por parte de los médicos que atendieron al Sr. Erasmo al prescribir altas dosis de corticoides y proceder posteriormente a su retirada de manera brusca.

En el acto del juicio declararon los médicos que atendieron al Sr Erasmo y así Don. Jose Antonio , responsable médico del servicio de oncología insistió en que el tratamiento con corticoides era el correcto atendiendo a las circunstancias concurrentes de suboclusión intestinal y añadió que evidentemente si hubieran sabido las consecuencias hubieran puesto menos dosis; igualmente consideró que la retirada de dicho medicación fue la correcta.

También la Dra. Paloma especialista en oncología radioterápica reconoció haber suministrado la dosis de corticoides pero alegó que era un paciente que estaba muy controlado de forma que iba ser revisado por otros médicos y concluyó alegando que lo lógico es pensar que si no se suministran los corticoides no hubiera superado la subcoclusión; por último declaró que la retirada posterior de los corticoides en tres días fue correcta.

La valoración de dicha prueba debe hacerse teniendo presente que ambos intervinieron directamente en el seguimiento del Sr. Erasmo siendo ellos quienes tomaron las decisiones que ahora se ponen en tela de juicio, por lo que si bien es cierto que su declaración como testigos peritos es fundamental, no podemos dejar de tener presente su relación directa con el objeto del procedimiento.

Pasando por tanto a valorar los dos informes médicos aportados y en los que la sentencia de Instancia funda su fallo compartimos íntegramente los razonamientos en ella recogidos.

Así se dice en la misma que:

'Las conclusiones a que llegó el perito Sr. Jose Antonio no han sido desvirtuadas por las expuestas por el perito Sr. Alonso . No solo los informes elaborados por aquel son mas detallados y amplios que el elaborado por éste al recogerse una minuciosa explicación sobre la evolución de la salud del Sr. Erasmo y la influencia y consecuencias que en la misma tuvieron los tratamientos médicos a que fue sometido en el Servicio Navarro de Salud , lo cual ya de por si permite otorgar pleno crédito a sus conclusiones al determinar como se llegó al deceso del paciente que en principio tenía elevadas posibilidades de supervivencia , sino que en todo caso , dichos Informes Don. Jose Antonio Se ciñen mas al historial médico del esposo y padre de los demandantes que el Informe y manifestaciones en el plenario Don. Alonso . Por otro lado este no explica de manera clara y detallada por qué el proceso clínico del paciente evolucionó de manera fatal. Frente a un análisis completo y meticuloso del caso de aquel, el Perito propuesto por la parte demandada se limitó a un examen mas superficial y genérico del mismo no siempre ajustado al historial medico del fallecido'.

Compartiendo totalmente el criterio recogido por el Juez de Instancia destacamos como el informe pericial aportado por la parte demandada y elaborado por Don. Alonso se limita en sus conclusiones a señalar que:

1.- ante un cuadro de oclusión intestinal está justificada la aplicación de tratamiento con dexametasona.

2.- La supresión brusca de un tratamiento corticoideo pede realizarse con seguridad aún con dosis altas y con tratamiento de hasta tres semanas.

3.- la disminución de dosis se aplicó con un esquema de reducción de tres días.

Las complicaciones del tratamiento coticoide pueden incluir inmunosupresión, fenómenos cardiovasculares, que también pueden presentarse con pacientes con cáncer.

Se trata por tanto de un informe pericial excesivamente generalista e impreciso en le que a penas se hace referencia a las circunstancias concretas que concurrieron en el presente caso, ni a las decisiones que se fueron adoptando; mas bien se limita a recoger opiniones medicas publicadas en revistas que pudiendo ser perfectamente validas, en ningún caso permiten llegar a la conclusión alguna sobre la actuación de los Dres Jose Antonio y Paloma .

Frente a ello el informe Don. Jose Antonio que si bien es cierto no tiene la especialidad de oncología, es mucho más exhaustivo y completo y con referencias concretas .Destacamos del mismo como en su página 13 recoge:

'La administración de 0,75 mg. al día de dexametasona durante 2,3 semanas suprime el eje hipofisoáddrenal (no produce cortisol la glándula suprarrenal) en nuestro caso el Sr. Erasmo estuvo 35 días a dosis de 12 mg. al día (16 veces mas) provocándole un Sd. De Cushing yatrogénico por dexametasona ( cara de luna llena , hiperglucemia, plaquetopenia- aletarciones coagulación-edemas, fatigabilidad inmunodepresión, miopatía esteroidea, enmascara infecciones graves, mala cicatrización ulceras y heridas) por dosis altas de corticoides y posteriormente una supresión del eje hipofiso-adrenal ( Fig. n 16) y si sumamos a todo esto los efectos de inmunodepresión de la quimioterapia anteriormente administrada (xeloda) predispone al desarrollo de una infección como la neumonía grave del Sr. Erasmo . Se tendría que haber previsto.

Con respecto a cuando y como suspender los corticoides, en general cuando se han utilizado menos de 10 días se pueden suspender bruscamente; entre 10 y 15 días es tierra de nadie y dependerá del estado de cada paciente; con mas de 15 días se sugiere disminuir 25% cada día, hasta suspender; si se han utilizado por mas de 1 mes, como es nuestro caso , se recomienda disminuir 25% cada dos días, hasta llegar a la dosis fisiológica , siempre llevándolo todo a dosis equivalente de cortisol (corticoides fabricados por la glándula suprarrenal) y posteriormente disminuir 25% cada semana ( fig n º7). En nuestro caso dosis altas de corticoides durante más de un mes fueron suspendidas de forma abrupta y sin control, provocándose una insuficiencia grave de cortisol no pudiendo responder a situaciones de estrés.

En el acto de la vista el Dr. Jose Antonio se ratificó en sus conclusiones insistiendo en la existencia de negligencia médica tanto en el suministro como en la forma en que le fueron retirados los corticoides como en al falta de diagnostico de la trombosis venosa pulmonar que fue lo que en última instancia le ocasionó el fallecimiento.

Por su parte el Dr. Alonso reconoció que el mantenimiento durante tanto tiempo del tratamiento con corticoides puede ser criticable también declaró que a su juicio eso no fue lo relevante.

Es cierto que existen grandes discrepancias en las opiniones de ambos peritos pero hay que tener presente que ha quedado acreditado través del resto de la prueba practicada que en el historial clínico consta que al Sr Erasmo le fue diagnosticado el Síndrome de Cushing y que la analítica realizada el día 7 de diciembre era clara en cuanto al exceso de corticoides y que los neutrófilos estaban elevados existiendo unos crepitantes finos en pulmones, no realizándose según recoge el Dr. Jose Antonio , posteriormente como era necesario, un seguimiento analítico y exploratorio.

CUARTO.-Acreditados tales hechos la jurisprudencia es clara al señalar

'A) La responsabilidadmédicasólo puede apreciarse cuando existe culpao negligencia por parte del facultativo, que se concreta paradigmáticamente en la infracción de la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso]. No es aceptable la objetivación de la responsabilidaden un sistema de responsabilidadsubjetiva o por culpa, como el que establece el artículo 1902 CC , ni tan siquiera mediante la doctrina del resultado desproporcionado, que sólo es admisible como procedimiento racional encaminado por vía de inferencias lógicas a la demostración de la culpabilidaddel autor del daño ( SSTS de 30 de enero de 2004 , 15 de febrero de 2006 , 26 de julio de 2006 , 18 de diciembre de 2006 y 14 de febrero de 2007 , entre las más recientes).

Para que exista responsabilidadno es suficiente, sin embargo, con el elementode la negligencia, pues se requiere la existencia de un nexo de causalidadestablecido entre la conducta culposadel agente y el daño padecido. En el ámbito de la responsabilidadmédica, la exigibilidad y características de este requisito ha sido destacada por las más recientes sentencias de esta Sala: SSTS de 15 de febrero de 2006 , 18 de julio de 2006 y 24 de enero de 2007 , entre otras.

La secuencia causal es susceptible de ser valorada en el plano estrictamente factual o fenoménico, en donde se desenvuelve la función del tribunal de instancia de valorar la prueba y fijar, en consecuencia, los hechos que deben considerarse probados, los cuales, salvo circunstancias procesales excepcionales que no son del caso, permanecen incólumes en la casación.

Sin embargo, la secuencia causal tiene un segundo tramo susceptible de valoración jurídica (y que por ello puede discutirse en casación), que se centra en la consideración de aquellos criterios con arreglo a los cuales no resulta razonable imputar objetivamente al médicointerviniente el daño causado, cosa que ocurre cuando conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso se advierte que la conexión causal únicamente puede establecerse mediante hipótesis lejanas, dadas las circunstancias concurrentes -entre otros criterios- de intervención de terceros, limitación en cuanto al objeto y finalidad de la regla del oficio omitida, existencia de un riesgo de necesaria o voluntaria asunción por el paciente, existencia de riesgos del progreso, o construcción del nexo de causalidadmediante el regreso a episodios anteriores a partir de un episodio negativo que sólo en el momento de producirse revela la inadecuación del diagnósticoo del tratamiento seguido con anterioridad.

Así se recoge en la STS de 7 de mayo de 2007 .

Conforme a ello entendemos acreditado que la utilización en exceso de los corticoides tras ser detectada una subcolusión intestinal puede en un primer momento, considerarse adecuada; pero la falta de seguimiento y control del paciente posteriormente así como una retirada brusca de los mismos, evidencia una negligente actuación al provocar una insuficiencia corticoadrenal que le impide defenderse de procesos infecciosos graves.

Igualmente y como se dice en la sentencia 'esta modalidad de consumo provocó la miopatía esteroidea, que es un síntoma típico también del Síndrome De Cushing y otrogénico , que el Sr Erasmo ya padecía el 7 de diciembre de 2011, aunque no se le diagnosticara hasta el día 18 del mes. Por ello también existió una negligencia médica al no realizarse las pruebas necesarias que hubieran permitido detectar al existencia de la neumonía grave que degeneró en una insuficiencia respiratoria que fue lo que en última instancia ocasionó el fallecimiento del Sr. Erasmo

Concluimos por tanto considerando acreditada la negligente actuación de la demandada tanto por el erróneo suministro de corticoides como por la falta de diagnóstico de las dolencias que sufrió posteriormente el paciente y que acabaron con el fallecimiento del mismo, debiendo por tanto desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO.-Por último en torno a la valoración de la indemnización considera la recurrente que en atención a las circunstancias concurrentes, edad de la cliente y gravedad de la patología sufrida solo sería resarcible la perdida de oportunidad derivada del hipotético retraso en el diagnóstico distinto a su juicio de la valoración del daño.

Sin embargo el informe medico es claro al recoger las expectativas de vida del Sr. Erasmo , prueba que insistimos no ha sido destruida por la demandada.

Consideramos por tanto correcto el criterio utilizado por el Juzgador de Instancia (que valora los daños materiales y personales derivados de la mala praxis medica, a los familiares del Sr. Erasmo , basado de criterios de integridad y discrecionalidad) que procede a la aplicación del baremo de clasificación y valoración de las secuelas previsto en la Ley 34/ 2003 de 4 de diciembre, vigente en la fecha del fallecimiento, sobre todo teniendo en cuenta que como se deja constancia en el informe pericial del Dr. Jose Antonio que existía una expectativa de vida de 5 años al menos en un 75-85%

Procede por tanto al integra desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.-Las costas causadas por el presente recurso de apelación serán impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Zurich contra las sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 6 de Pamplona que confirmamos íntegramente condenando en costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.