Sentencia Civil Nº 174/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 181/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00174/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 181/15

En OVIEDO, a veintidós de Junio de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA N 174/15

En el Rollo de apelación núm. 181/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 829/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, siendo apelante CENTRO ASTURIANO DE LA HABANA DE GIJON,demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS y asistido por el Letrado DON ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS; y como partes apeladas REAL GRUPO DE CULTURA COVADONGA,demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON ROBERTO MUÑIZ SOLIS y asistido por el Letrado DON JOSE MARIA MUÑOZ PAREDES Y LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,con la asistencia del Abogado del Estado; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 2 de Marzo de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PRIMERO. Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Muñiz Solís, en representación del Real Grupo de Cultura Covadonga, frente al Centro Asturiano de La Habana de Gijón y declaro la nulidad de los asientos registrales que constituyen la inscripción 9ª de la finca 30706 del Registro de la Propiedad nº 1 de Gijón, inscrita al tomo 2712, libro 1035, folios 65 y 66 y la inscripción 3ª de la finca 3247 del Registro de la Propiedad nº 6 de Gijón, inscrita al tomo 2810, libro 69, folio 76 y acuerdo la cancelación de tales inscripciones.

SEGUNDO. Desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Muñiz Solís, en representación del Real Grupo de Cultura Covadonga, frente a la Administración General del Estado y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en el escrito de demanda.

TERCERO. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del Centro Asturiano de la Habana de Gijón, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección.

En la presente apelación por la aparte apelante se ha presentado con posterioridad al escrito de interposición documento consistente en sentencia de fecha posterior dictada por la Sección Séptima.

Por Auto de fecha 14 de Mayo de 2015 se acuerda:

' FUNDAMENTOS JURÍDICOS

UNICO.-Aunque la practica de prueba en esta segunda instancia es excepcional y está limitada a los concretos supuestos contemplados en el Art. 460 de la vigente L.E.Civil , debiendo la parte no solo interesar el recibimiento a prueba citando el concreto apartado que estima concurrente para la admisión de la solicitada, sino razonar en cada caso la concurrencia de los requisitos en el mismo exigidos, también debe reputarse aplicable a esta alzada la previsión especifica del Art. 271 de la L.E.Civil , que sitúa fuera del principio de preclusión definitiva de aportación de documentos que contempla, la aportación de sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa dictadas o notificadas en fecha posterior, a ese momento preclusivo.

Como quiera que este es el caso de la aportada, procede acordar, con traslado de la misma a la contraparte, a los efectos prevenidos en el propio Art. 271 de la LEC , su unión al rollo de Sala que, sin perjuicio de su traslado a la contraparte, al no exigir para que el mismo surta efectos en esta alzada, la celebración de vista, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., permite proceder al señalamiento correspondiente para deliberación votación y fallo.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Admitir el documento (sentencia Sección Séptima de fecha 9 de abril de 2015, que aporta la parte, quedando unido a las actuaciones, y del que se dará traslado a la parte apelada para que en el término improrrogable de 5 días pueda alegar sobre su alcance lo que estima pertinente.'

Conferido el traslado a la parte contraria para alegaciones, el mismo se hizo en tiempo y forma con el resultado que obra en las actuaciones.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17-6-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de este procedimiento se ejercita por la entidad actora, 'Real Grupo Cultural Covadonga', en adelante (RGCC), frente a la tamben entidad ' Centro Asturiano de la Habana en Gijón' (en adelante CAHG) y la Administración General del Estado, acción de rectificación registral al amparo del art. 40 de la L.Hipotecaria, cuyo objeto lo constituía la declaración de nulidad y consiguiente cancelación de las inscripciones registrales 8ª y 9ª, referidas a la finca núm. 30706 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Gijón y a las inscripciones registrales 2ª y 3ª de la finca núm. 3247, del Registro de la Propiedad núm. 6 de la misma ciudad. Ambas acciones se fundaban en reputar que la Registradora de la Propiedad a la hora de practicar tales asientos, referidos los primeros a la inscripción del pleno dominio de las fincas a que se refieren a favor del RGCC sujeta a condición suspensiva, y los segundos a la posterior inscripción del cumplimiento de esta, había incurrido en el error de concepto a que se refiere el art. 216 de la L.Hipotecaria, según el cual este se produce ' cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el titulo se altere o varie su verdadero sentido'.

Este error de concepto, en el caso de las inscripciones 8ª y 2ª se concretaba en la existencia de un error en la calificación como condición suspensiva del apartado cuarto del punto o otorgando primero de la Escritura otorgada entre las partes el día 30 de junio de 2011, en virtud del cual, -después de acordar las partes su fusión por absorción, produciéndose la disolución sin liquidación de la entidad absorbida, CAGH, y la transmisión en bloque de su patrimonio a favor de la actora como entidad absorbente así como la adquisición universal por esta ultima, de todos los derechos obligaciones -, textualmente se establece que ' No producirá efectos, en tanto no se inscriba en los Registros públicos correspondientes, tanto la fusión como la transmisión de bienes inmuebles' .

Respecto a las inscripciones 9ª y 3ª, el error de concepto se fundaba en la inexactitud de la calificación llevada a cabo por la Registradora de cumplimiento de la citada condición suspensiva, procediendo a inscribir el pleno dominio de ambas fincas a favor de la actora RGCC, cuando no se había producido la inscripción de la baja de la entidad absorbida CAHG, en el Registro Administrativo.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción e falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad demandada y acoger por el contrario la también articulada por el Abogado del Estado, en pronunciamiento este ultimo que ha devenido firme, desestimó la procedencia de rectificar los asientos que han dado lugar a las inscripciones 8ª de la finca registral 30.706 y 2ª de la 3247, al estimar que no concurría error de concepto alguno que justificara la rectificación que se pretendía, en cuanto no existe discordancia alguna entre el contenido y alcance de tales inscripciones, no otro que la transmisión del dominio a favor de RGCC ' Sujeto a la condición suspensiva de la inscripción de la fusión en el Registro de Asociaciones', y lo acordado por las partes en el titulo de que deriva, el citado apartado cuarto de la estipulación primera de la Escritura de Fusión, que condicionaba la efectividad de la transmisión del dominio de bienes inmuebles no produciría efectos, '..en tanto no se inscriba en los registros públicos correspondientes'. Este pronunciamiento desestimatorio de la impugnación de ambos asientos, ha devenido firme en esta alzada, al haberse aquietado con el mismo la actora.

Estimó sin embargo la acción de rectificación registral de las inscripciones 9ª y 3ª, en las que la Registradora reputaba cumplida la citada condición suspensiva al entender que efectivamente en esas dos inscripciones se daba discrepancia entre la realidad registral y extrarregistral para justificar la modificación interesada, dado que esa inscripción en los registros administrativos a la que se supeditaba la efectividad de la fusión y transmisión del dominio de ambas fincas, en contra de lo calificado en esos asientos, no había sido cumplida al no haberse producido la baja de la entidad absorbida, CAHG, del Registro de Asociaciones por silencio positivo, en cuanto de la prueba obrante en autos resultaba que esa baja no había tenido lugar al haber rechazado la Administración Autonómica, concretamente la Secretaria General Técnica de la Consejería de Hacienda y Sector Publico, en Resolución expresa dictada en fecha 7 de enero de 2014, la existencia de esa acto presunto de baja en el Registro de Asociaciones, por estimar que la segunda solicitud, de que se predicaba la ausencia de contestación de la administración era idéntica a la primera que ya había sido rechazada en resolución de fecha 11 de noviembre de 2011, y por ello concurría la excepción de cosa juzgada, suponiendo así que esas dos ultimas inscripciones en la medida que tienen por cumplida la condición, por silencio positivo , no se ajustan a la realidad extrarregistral.

Ese es el único pronunciamiento que vuelve a ser objeto de impugnación en esta alzada por la codemandada CAHG, articulando en el escrito de interposición de su recurso, motivos tanto formales como de fondo.

SEGUNDO.-Con carácter previo a abordar su enjuiciamiento se plantea a la Sala la transcendencia que ha de darse en este procedimiento a la sentencia que ha sido aportada a los autos por la parte apelante al amparo de lo dispuesto en el art. 271 de la L.E.Civil , y cuya unión a los autos y traslado a la contraparte fue admitido por auto dictado en el rollo de Sala, de fecha 14 de mayo de 2014, que no fue objeto de expresa reposición, siendo así absolutamente irregular la inadmisión que se solicito en el escrito de alegaciones al mismo de la apelada, fundada exclusivamente en el hecho de reputarla inútil por no ser firme, lo que hacia a su juicio intranscendente la citada sentencia, al no producir los efectos de cosa juzgada el pronunciamiento que contiene en el presente procedimiento.

Esta denuncia de inutilidad no puede ser compartida por esta Sala, pues ni el art. 271 de la L.E.Civil , a cuyo amparo se admitió su unión a estos autos, excluyen la admisión por la ausencia de firmeza, ni en todo caso puede este dato de la no firmeza reputarse relevante para su toma en consideración en el presente procedimiento, ya que ello supone tanto como desconocer quien así lo afirma el principio o excepción de litispendencia que, como recuerda con amplia cita de precedentes la reciente STS de 13 de marzo de 2012 , '... en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio', en definitiva la institución que trata de salir al paso a situaciones patológicas como la presente de proliferación de procesos judiciales, desde el acuerdo de fusión de ambas entidades producido ya en el año 2006, todos ellos iniciados con la misma finalidad de dar efectividad al mismo, tanto en este ámbito civil como en el contencioso administrativo en el que aun están pendiente de resolución las impugnaciones del acto administrativo que denegó la baja de la entidad CAHG, en el Registro de Asociaciones.

En efecto, como se razona en la precitada sentencia del STS de 13 de marzo de 2012 , con amplia cita de precedentes, en doctrina que, en lo sustancial, reiteran las mas recientes de 6 de mayo y 3 de septiembre, ambas de 2013, 'La litispendencia consiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el art. 410 LEC . En realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el art. 222.1 dice que ésta excluye 'conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. La litispendencia se adelante a este efecto, precisamente para evitarlo.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.

Diversas sentencias de esta Sala han determinado lo que debe entenderse por litispendencia La STS706/2007 , de 11 junio dice de acuerdo con la sentencia de 9 de marzo de 2000 : 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir.

Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994 ). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( Ss. de 17-5-1975, 22-6- 1987 , 25-11-1993 , 27-10-1995 y 23-3-1996 ). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10- 1995)'.

En este ultimo sentido se ha pronunciado también la sentencia del TS de 29 diciembre de 2011 , señalando que ' nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio )'.

En definitiva, aun cuando, en términos generales, dado que la litispendencia no es mas que un remedio procesal para evitar la simultanea tramitación de dos procesos, mediante la eliminación del que ha sido iniciado con posterioridad, se viene exigiendo doctrinal y jurisprudencialmente para estimar su concurrencia, la existencia de las tres identidades necesarias para la estimación de la cosa juzgada a que se refiere el art. 1252 del Código Civil , ello no obstante, también se viene apreciando tal excepción cuando el pleito anterior interfiera o prejuzgue el segundo, de forma que ambos fallos no puedan coincidir en armonía, de modo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial precedente, la litispendencia ha de acogerse cuando un proceso civil sea prejudicial respecto de otro de igual naturaleza, aunque las acciones ejercitadas sean diferentes, pues sino se diera la excepción se dividiría la continencia de la causa y podrían producirse sentencias contradictorias.

TERCERO.-Pues bien, de acuerdo con esa doctrina consolidada jurisprudencial, debe resolverse la incidencia que en este proceso tiene el precedente juicio ordinario núm. 268/ 2013 del Juzgado núm. 2 de Gijón, iniciado por la hoy recurrente CAHG, contra la actora, RGCC, instando precisamente la declaración de nulidad y consiguiente cancelación de la condición suspensiva a que se refiere la acción de rectificación registral instada en este procedimiento por esta ultima frente a la primera, y que por ello notoriamente el pronunciamiento que se dicte en el primero interfiere, o prejuzga el resultado de este, hasta el punto de que en este momento aun no siendo firmes, las resoluciones que se han dictado en uno y otro son contradictorias, pues el de la sentencia aportada a estos autos, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia en fecha 9 de abril de 2015, al declarar nulo el apartado 4º del punto primero de la escritura de fusión de 30 de junio de 201, reiterado en la de modificación de la misma de 30 de agosto del mismo año, ha dejado vacío de contenido la acción de rectificación de la inscripción registral referida al mismo, que resuelve la recaída en este proceso iniciado con posterioridad, a que se refiere la sentencia ahora objeto de apelación, produciendo una evidente perdida en este momento sobrevenida del objeto de este proceso.

Pues bien, aun cuando ambos procesos están pendientes al no haberse dictado en ninguno de ellos resolución firme, dado que la litispendencia es precisamente el remedio procesal que evita la simultanea tramitación de procesos, lo que procede, como así lo establecen las sentencias del TS precitadas, es la eliminación del proceso que ha sido iniciado con posterioridad, lo que es posible efectuar en este momento teniendo en cuenta que, como recuerda la tan citada STS de 13 de marzo de 2012 , 'la litispendencia debe ser apreciada de oficio a lo largo de todo el procedimiento ( SSTS 1152/2007, de 7 noviembre , 47/2006, de 24 enero 266/2006, de 22 marzo , entre otras)', hasta el punto de que la precitada STS la aprecia ya en sede del recurso de casación, anulando las sentencias dictadas en ambas instancia, y desestimando en ese momento en la instancia, la demanda del ulterior procedimiento, sin entrar a enjuiciar el fondo del asunto.

CUARTO.-Esta solución de la absolución en la instancia está aun mas justificada si cabe en este procedimiento por el hecho de que tampoco podría en este momento abordarse el enjuiciamiento de la cuestión de fondo, al proceder apreciar en otro caso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuya concurrencia se invoca en el primero de los motivos de impugnación articulados en el escrito de interposición del recurso de la demandada, CAHG, fundada en el hecho de no haber sido oída, ni haberle sido dada tal posibilidad, la Registradora de la Propiedad, que practicó la inscripción cuya nulidad y cancelación se postula y que acogió la recurrida, dado que la demanda, como así se preciso por la actora en la audiencia previa, no ha sido dirigida contra la misma sino contra la Administración del Estado, no asumiendo la Abogacía del Estado que compareció su representación y defensa, y se aprecio en la recurrida además la falta de legitimación pasiva de la Administración del Estado, de forma que nadie ha sido demandado para defender la actuación técnica y jurídica de la Registradora, cuya necesaria llamada a este proceso deriva de lo dispuesto en tal sentido en los arts. 218 de la LH y 329 de su Reglamento.

Es cierto, como así se argumenta en la recurrida que la STS de 28 de junio de 2006 , rechazo que esa omisión de audiencia del Registradora de la Propiedad, en un supuesto de rectificación por error de concepto como el de autos, pudiera dar lugar a la estimación de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, pero con independencia de que en el supuesto allí enjuiciado ya constaba que el Registrador había mostrado su conformidad con la modificación del asiento que se instaba, por lo que no seria extrapolable a este supuesto tal doctrina, en todo caso, esa necesidad de dirigir las demandas de rectificación del registro contra el registrador o registradora responsable de la calificación impugnada ha sido declarada por el TS en su sentencia de pleno de 14 de enero de 2015 , transcrita en el escrito de interposición del recurso, a cuyo contenido, se remite ahora la Sala, y cuya doctrina es perfectamente trasvasable por sus propios fundamentos con mayor motivo al presente, no solo porque en supuestos como el de autos, así lo establecen expresamente los precitados art. 218 de la L. Hipotecaria y 329 de su Reglamento, sino porque lo impugnado en este caso no es una simple calificación negativa, sino el propio contenido de una inscripción ya practicada tras su calificación.

A ello no obstaría la extemporaneidad de su invocación en esta alzada, dada que al igual que la litispendencia se trata el litisconsorcio de una cuestión de orden publico que queda fuera del ámbito del principio dispositivo y de rogación de las partes, apreciable de oficio por los tribunales en el momento en que se constate su existencia.

Tampoco la circunstancia de que en el suplico del escrito de recurso no se soliciten los efectos y consecuencias propias de la estimación de este defecto litisconsorcial, pues esta deriva sin mas de su acogimiento ex oficio, al tratarse de consecuencias previstas tanto en la Ley ( art. 418 L.E.Civil ), como en reiterada jurisprudencia, recogida entre otras muchas en la STS de 28 de junio de 2012 , no otro que proceder a su subsanación con la declaración de nulidad de todo lo actuado retrotrayendo las actuaciones al acto de la audiencia previa, para la actora dirija la demanda también contra la misma.

QUINTO.-Procede, por cuanto se lleva razonado, acoger de oficio la excepción de litispendencia, con la consecuencia de desestimar la demanda y absolver en la instancia a los demandados, sin entrar en el fondo del asunto.

Ello determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, y que proceda igualmente mantener la no imposición de costas de la primera instancia acordada en la recurrida, tanto mas cuando ya en la misma debió haberse tenido en cuenta la existencia de esta concurrencia de litispendencia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se declara de oficio la concurrencia de litispendencia y se desestima en la instancia, sin entrar a enjuiciar el fondo del asunto, la demanda deducida por la entidad REAL GRUPO CULTURAL COVADONGA, contra ADMINISTRACION DEL ESTADOy la también entidad CENTRO ASTURIANO DE LA HABANA DE GIJÓN, a que se contrae este recurso, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.