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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 174/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 151/2014 de 21 de Abril de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Abril de 2015
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: MIGUEZ TABARES, EUGENIO FRANCISCO
Nº de sentencia: 174/2015
Núm. Cendoj: 36057370062015100161
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00174/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0003657
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2014
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO
Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000210 /2013
Recurrente: NCG BANCO S.A.
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE
Recurrido: Begoña
Procurador: XIANA PEREZ VAZQUEZ
Abogado: JOSE MANUEL MARTINEZ PHILIPPON
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, JULIO PICATOSTE BOBILLO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 174
En Vigo, a veintiuno de abril de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000210 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2014, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FATIMA PORTABALES BARROS, asistido por el Letrado D. DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE, y como parte apelada, Begoña , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. XIANA PEREZ VAZQUEZ, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL MARTINEZ PHILIPPON.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de VIGO, con fecha 17.12.13, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
'Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Xiana Pérez en la representación de DÑA. Begoña actuando en beneficio de su sociedad ganancial contra NCG BANCO ,S.A. representada por la Procuradora Sra. Fámtima Portabales, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de valores de once de septiembre de dos mil trece, condenando a la demandada al pago del capital entregado de cincuenta y cuatro mil euros (54.000€), más los intereses legales desde la fecha de su firma, con deducción de la cantidad de seis mil quinientos veintinueve euros con ochenta y nueve céntimos (6529,89€.), más costas del procedimiento.
'
.- Con fecha 2.01.14 se dicto auto de Aclaracion cuya parte dispositiva textualmente dice:
'ACUERDO:
Estimar la petición formulada por la procuradora Sra. PEREZ VAZQUEZ, en nombre y representación de Dª Begoña en nombre de su sociedad ganancial de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el antecedente de hecho segundo y que se da aquí por reproducido.'
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador FATIMA PORTABALES BARROS, en nombre y representación de NCG BANCO S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16.04.15
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte demandada se alza frente a la declaración efectuada en la sentencia de instancia, que estima la demanda y declara la nulidad del contrato de participaciones preferentes, suscrito entre las partes con fecha 11 de junio de 2009 , por error invalidante del consentimiento, condenando a la entidad 'NCG BANCO, S.A.' a abonar a doña Begoña la suma de 54.000 euros, como restitución del capital entregado, con deducción de la suma de 6.529,89 euros por intereses abonados y 32.569,27 euros por ser la cantidad obtenida en el canje.
La parte demandada alega infracción de los arts. 1265 y 1266 Cc relativos al vicio del consentimiento por error al no cumplirse los requisitos que exige el mismo, lo que basa en la existencia de error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 316 y 326 LEC ; invoca asimismo la infracción de los arts. 1309 y sig. Cc al considerar que en todo caso se ha producido una confirmación tácita; infracción del art. 6-3 Cc y 216 y 218 LEC al declarar la nulidad del contrato litigioso con base en vulneración del art. 79 LMV; infracción del art. 1109 Cc al condenar al pago de los intereses desde la fecha en que se realizó la inversión; infracción del art. 1303 Cc respecto a la no imposición de intereses a la cantidad acogida en la compensación; y oposición a la condena en costas.
SEGUNDO.-La acción de nulidad se ejercita respecto al contrato de Orden de Suscripción de valores concertado el 11/6/2009 entre doña Begoña y don Dionisio con la entidad Caixanova, así como los documentos de orden de suscripción compra/venta de valores, por importe total de 54.000 euros.
La primera cuestión que debemos analizar, ya que constituye la cuestión de fondo del proceso y del recurso interpuesto por la parte demandada, es si nos encontramos ante un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento por error, para lo cual resulta preciso examinar la normativa aplicable, así como la prueba practicada.
No existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos, los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria, por lo que para la validez de los mismos debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrató. Esto supone que en la fase precontractual don Dionisio y doña Begoña debieron recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumían. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, sin que en modo alguno quepa deducir que los demandantes sean inversores con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni personas expertas en la materia.
El ordenamiento jurídico distingue el grado de información exigible según la calificación, minorista o profesional, que merezca el cliente tras la realización de las preceptivas evaluaciones de idoneidad y conveniencia. Además goza de especial protección el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor conforme al RDL 1/2007, que aprueba el TRLGDCU.
Los actores deben ser calificados de clientes minoristas en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidores y, por tanto, siendo merecedores de la máxima protección. En este sentido hay que tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.
Ya el
art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El
El RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversion Colectiva, aprobado por el
En el caso de las participaciones preferentes y aportaciones financieras subordinadas tal calidad de producto complejo esta expresamente contemplada en el art. 2.1.h) LMV al que se remite el art. 79.bis.8.a). Igualmente, aunque sin mención directa, así lo considera la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. En este sentido se han pronunciado, entre otras, la SAP Alicante Secc. 4ª, de 27 de septiembre de 2012 ; SAP Córdoba Secc. 1ª, de 30 de enero de 2013 ; SAP Asturias Secc. 5ª, de 15 de marzo de 2013 ; SAP Pontevedra Secc. 1ª, de 4 de abril de 2013 ; SAP Barcelona Secc. 17ª, de 30 de enero de 2014 ; SAP Valladolid Secc. 3ª, de 14 de marzo de 2014 ; y SAP Madrid Secc. 18ª, de 27 de marzo de 2014 .
En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.
Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.
En relación con la obligación de informar, la STS Sala 1ª, de 20 de enero de 2014 precisa que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
La STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 establece que 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.
La propia parte demandada al alegar que ha dado cumplimiento de su deber de información asume implícitamente que su labor de asesoramiento va más allá de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores.
TERCERO.-Una vez fijada la normativa y criterios legales y jurisprudenciales aplicables, debemos analizar la prueba existente en las actuaciones con el fin de determinar si concurre la causa de nulidad apreciada en la sentencia de instancia.
Se aporta por la parte demandada como documento nº 1 de la contestación un documento denominado 'Tríptico de Participaciones Preferentes Serie D' en el que se reseñan aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor, y en el que se indica, entre otros extremos, que se trata de 'un producto complejo y de carácter perpetuo', que 'no constituye un depósito bancario' y que 'las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido'. Sin embargo debemos precisar en relación con el citado documento, que el mismo figura suscrito precisamente el mismo día que la orden de suscripción de valores, por lo que en modo alguno cabe considerar que se ha llevado a cabo la información precontractual cuando el citado documento fue firmado simultáneamente con la suscripción del producto financiero, por lo que la información no fue ofrecida con carácter previo a los clientes para que pudieran examinar la misma. Asimismo resulta relevante que en el tríptico se indica que los valores son perpetuos, es decir, que el emisor no tendrá obligación de reembolsar su principal; sin embargo se establece que, no obstante, transcurridos cinco años desde la fecha del desembolso, el emisor podrá, en cualquier momento, amortizar las participaciones preferentes con autorización previa del Banco de España y de Caixanova. No existe por lo tanto equivalencia de prestaciones entre el emisor y el inversor, pues a aquel se le confiere una facultad de amortización de las participaciones preferentes, una vez transcurrido el plazo de cinco años, si a su interés conviene, no contemplándose análogo derecho para el inversor.
Como documento nº 2 de la contestación a la demanda se aportan los test realizados a don Dionisio y a doña Begoña en relación con la conveniencia, en este caso respecto a la suscripción de participaciones preferentes, al valorar los conocimientos y experiencia en inversión financiera, y en dicho documento se hace constar que aquellos conocen de forma suficiente grupos de productos de riesgo medio, pero no de alto riesgo, y que nunca han efectuado inversiones en productos de alto riesgo -tan solo de forma ocasional en productos de riesgo medio y con frecuencia en productos de bajo riesgo- y, pese a ello, se les ofrece contratar participaciones preferentes que, como ya hemos expresado, son un producto complejo y de riesgo elevado.
En la documentación citada, concretamente en el tríptico informativo, se reseñan una serie de datos pero eso no implica que el firmante ordenante de la operación de valores haya obtenido información suficiente, tal y como hemos indicado con anterioridad, ya que dicha información deviene no sólo de los términos de los documentos sino también, y especialmente dada la complejidad de los mismos, de la que le haya sido facilitada por la persona que ha intervenido en nombre de la entidad crediticia en la contratación del producto. Debemos entonces analizar la declaración prestada por don Ismael , empleado de la entidad 'NCG BANCO, S.A.', el cual declaró en la vista en nombre de la sociedad en la prueba de interrogatorio de partes, resultando así de aplicación lo establecido en el art. 309-1 LEC , y debiendo estarse en cuanto a la valoración de su declaración a lo establecido en el art. 316-1 LEC conforme al cual 'si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial'. Dicha declaración, resulta singularmente relevante. Manifiesta que era director de la oficina y aunque no recuerda la comercialización concreta, indica que ofrecían a los clientes el producto de participaciones preferentes de la propia entidad y lo ofrecían como un depósito, aunque no como un plazo fijo. Los actores eran clientes habituales de la entidad, pero no sabe si antes de vender el producto analizaron su situación económica y patrimonial y sus objetivos de inversión. Tampoco sabe si antes de la contratación del producto entregaron a los clientes información escrita del mismo. Señala que de forma general se indicaba a los clientes que era un producto que para recuperar la inversión había que avisar con una antelación de 15 días, pues ese plazo solía ser suficiente para encontrar un comprador y que tenía una liquidez y rentabilidad muy buena, ya que ese producto no tenía problemas en ese instante. Les indicó que la garantía era la propia entidad que estaba dando beneficios, aunque no puede no precisar si informó sobre riesgos concretos, pero en aquel momento no se percibía como tal.
De dicha declaración cabe concluir que no existió una correcta información precontractual y de hecho lo que se indicaba con carácter general a los clientes de la oficina es que se trataba de un producto con alta liquidez y rentabilidad, en el que se podía recuperar la inversión con un preaviso de unos 15 días para localizar otro cliente que adquiriese las participaciones preferentes, lo que denota que no se incidió en el carácter de producto de riesgo elevado con carácter perpetuo si se presentaban dificultades de transmisión en el mercado secundario.
Debemos por lo tanto considerar probado que en la fase previa no se le dio a los clientes información suficiente sobre los riesgos que asumían, máxime cuando los demandantes no eran personas experimentadas en el mundo financiero, pese a lo que se hizo constar en el test de conveniencia, y cabe considerar que ni tan siquiera eran conocedoras de este tipo de contratos complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento. Así el art. 1265 Cc dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el art. 1266 Cc establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
La STS Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 indica que 'ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)'.
Dice la STS Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2004 , con cita de la sTS de 24 de enero de 2003 que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las SS 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la S 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párr. 1.º del art. 1265 del CC y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( SS 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.
Por lo tanto, aunque en el mismo momento en que se firmó la Orden de Suscripción de valores se haya hecho entrega del tríptico informativo del producto en el que se hacen constar advertencias sobre el riesgo que supone su contratación, sin embargo no cabe considerar que se ha dado cumplimiento a los deberes de información precontractual, puesto que al entregarse la documentación el mismo día que se firma el contrato no existe tiempo real para su examen (así SAP Madrid Secc. 10ª, de 24 marzo 2014 ). En este sentido la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 precisa que 'La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.
Para eso se refuerza la obligación de facilitar información con diversas fórmulas legales, como la de los arts. 60 y sig del RD 217/2008, de 15 febrero , ya citado, que dice que la información ha de 'ser imparcial, clara y no engañosa', 'exacta', incluyendo una explicación '... de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.
Se concreta la doctrina en la citada STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 al afirmar que 'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. Como se concluye en la citada sentencia, el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.
Lo expresado nos lleva a concluir que debemos apreciar la existencia de error por parte de don Dionisio y doña Begoña en cuanto a lo que constituye el objeto del contrato, es decir la clase de inversión contratada. No cabe imputar responsabilidad de los clientes por no haber leído la documentación informativa, pues la misma les fue entregada el mismo día de la suscripción del producto, según resulta de las fechas de ambos documentos, por lo que la información precontractual se limitó a la facilitada de forma verbal por el director de la oficina de la entidad de crédito. El hecho de que, como afirmó en la vista don Ismael , la entidad en aquel momento creía en la bondad del producto que comercializaba conlleva la no apreciación de dolo, pero en modo alguno le libera de haber inducido a error excusable en los demandantes a la hora de prestar estos el consentimiento en la contratación.
Nos encontramos por lo tanto ante un error en la prestación del consentimiento al versar sobre un elemento esencial del contrato, siendo el mismo excusable, pues obedeció a la deficiente e insuficiente información ofrecida sobre el producto, existiendo pleno nexo causal entre el error cometido y la finalidad pretendida al suscribir el contrato, lo que nos lleva a confirmar en este punto la sentencia de instancia.
CUARTO.-Respecto a la alegación de la existencia de actos propios, debemos recordar que, tal y como se señala en la STS de Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2005 , 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 y sentencias del Tribunal Constitucional 73/1988 y 198/1988 y auto de 1 de marzo de 1993 ). Sin embargo, como recuerdan, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005 , recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla'. No concurren en el presente caso los presupuestos exigidos para apreciar la concurrencia de la citada doctrina de los actos propios.
Se aduce asimismo la confirmación tácita con base en el art. 1309 Cc , pero la misma sólo es posible cuando el acto tácito, tal como dispone el art. 1311 Cc , se realice con 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo esta cesado; y 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Sin embargo el hecho de que se acepten liquidaciones positivas no supone conocimiento de la causa de nulidad, no pudiendo tampoco reputarse acto confirmatorio el haber acudido al canje, de modo que en este caso no concurren los requisitos que exige el art. 1311 Cc . Como se afirma en la citada STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 'La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'. Se añade en dicha resolución que 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción'.
QUINTO.-Debemos seguidamente analizar los efectos de la declaración de nulidad a los efectos previstos en el art. 1303 Cc .
En la sentencia se declaró que el principal invertido en las participaciones preferentes genera intereses desde el instante en que se materializaron las órdenes de compra de las participaciones preferentes. Sin embargo debemos tener en cuenta que con fecha 11/7/2013 se produjo el canje por opción de recuperación de liquidez por venta de acciones al FGD por importe de 32.569,27 euros. Por lo tanto la diferencia entre el capital invertido (54.000 euros) y el ya recuperado (32.569,27 euros) constituye la suma que debe ser objeto de devolución por la entidad 'NCG BANCO, S.A.' y el importe resultante de 21.430,73 euros es el que devenga intereses desde la fecha de suscripción de las participaciones, ya que no cabe reclamar intereses respecto a las cantidades sobre las que ya existió un acuerdo de reembolso mediante canje y recuperación de liquidez. Obviamente sin perjuicio de que de dicha cantidad debe deducirse la suma de 6.529,89 euros por intereses percibidos.
Debemos entonces en este punto estimar el recurso de apelación interpuesto.
SEXTO.-La parte demandada alega también a través de su recurso que los demandantes deben devolver los intereses devengados por las participaciones preferentes con los intereses que dichos importes hubiesen generado desde la fecha de sus respectivos devengos. Sin embargo el art. 1303 Cc establece los efectos de la declaración de nulidad al disponer que una vez declarada una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente el precio con los intereses, y en el presente caso las cantidades entregadas por la entidad bancaria a los demandantes no se corresponden con lo que constituye el precio del contrato sino con los intereses a cuyo pago venía obligada la entidad de crédito, por lo que el derecho a recuperar las cantidades entregadas surge desde el momento en que se declara la nulidad y el efecto retroactivo se limita al derecho a ser reintegrado de los concretos intereses que había abonado a sus clientes.
SÉPTIMO.-Se invoca igualmente la infracción del art. 6-3 Cc al declarar la nulidad del contrato litigioso con base en la vulneración del art. 79 LMV y de los arts. 216 y 218 LEC al aplicarse el art. 6-3 cc , que no fue invocado.
El art. 6-3 Cc establece que son nulos de pleno derecho los actos contrarios a las normas imperativas y las prohibitivas, salvo que en tales normas se disponga un efecto distinto para el caso de contravención. Dicho precepto tiene carácter imperativo porque trata de preservar la transparencia y eficiencia del sistema financiero y tutelar al cliente bancario. En particular la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, dispone en su art. 48 el contenido mínimo de la información que ha de facilitarse a los clientes de entidades bancarias. A su vez, el Capítulo I de 'Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión' del Título VII sobre 'Normas de conducta' de la Ley del Mercado de Valores, establece la obligación de atender los deberes de información.
Respecto a la alegación de incongruencia por aplicación de oficio del art. 6-3 Cc , que no había sido invocado en la demanda, debemos recordar que, como se expresa en la STS Sala 1ª, de 9 de diciembre de 2002 , 'según la jurisprudencia de esta Sala es posible, al amparo del art. 6.3 CC aunque no sin extremar la prudencia, apreciar de oficio la nulidad de un acto cuando así lo exija el interés público o la salvaguardia del orden público ( SSTS 18-2-97 , 20- 6 -96 , 9-5-94 y 26- 6 -82 )'. En todo caso cabe indicar que en el fundamento jurídico octavo de la sentencia se declara probada la existencia de vicio de consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato, siendo esta una de las acciones ejercitadas en la demanda, por lo que no cabe apreciar la vulneración de los arts. 216 y 218 LEC invocados por la parte recurrente.
OCTAVO.-La parte demandada impugna asimismo el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia de instancia al considerar que concurren serias dudas de derecho. Se cita al efecto la STS Sala 1ª de 18 de abril de 2013 , pero en dicha resolución existe conformidad con la no imposición de costas en la instancia, pues la misma obedeció, como expresamente se indica, a la ausencia de una doctrina jurisprudencial consolidada. No es este el caso en la actualidad, cuando hay una jurisprudencia consolidada acerca de las condiciones que deben concurrir para estimar la nulidad del contrato por apreciar la existencia de vicio de consentimiento por error en la contratación de esta clase de productos. No cabe por lo tanto apreciar las dudas de derecho invocadas.
El hecho de que se estime parcialmente el recurso, en el apartado relativo al devengo de los intereses desde la fecha de contratación del producto, pero no respecto a la cantidad de 54.000 euros sino a la de 21.430,73 euros al haberse producido el canje parcial con recuperación de liquidez durante la tramitación del presente procedimiento, no supone alteración del pronunciamiento sobre costas en la instancia, y de hecho dicho motivo concreto no ha sido planteado en el recurso, al considerar que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda, ya que la no estimación íntegra de la misma obedece precisamente al canje realizado constante procedimiento..
NOVENO.-En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de la entidad 'NCG BANCO, S.A.', contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013 y Auto aclaración de 2 de enero de 2014 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo , revocamos parcialmente la misma únicamente en el sentido de declarar que se devengan los intereses legales desde la suscripción del contrato respecto a la cantidad de 21.430,73 euros, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .