Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00174/2015
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE PALMA DE MALLORCA
TRAVESSA DE'N BALLESTER, 20
Teléfono:971219387
Fax: 971219382
6360A0
N.I.G.: 07040 47 1 2015 0000072
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000036 /2015
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
D/ña.
Lázaro /
Angustia
Procurador/a Sr/a. Mª JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a Sr/a. MARIA DEL CARMEN GAYA FONT
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA Nº 174/2015
En la ciudad de Palma de Mallorca a 22 de julio 2015.
Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 36/2015, seguidos a instancia de la Procuradora Dª. María José Rodríguez Hernández, en nombre y representación de D.
Lázaro y Dª.
Angustia , bajo la dirección letrada de Dª. Inés Salvá, contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., representada por la Procuradora Dª. Carmen Gayá Font, y bajo la dirección letrada de Dª. Patricia Reija Fernández, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:
Antecedentes
Primero.- Dª. María José Rodríguez Hernández, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 16 de enero de 2015, demanda de Juicio Ordinario contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se declarse:
'* la nulidad de pleno derecho de la cláusula contractual relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable 'cláusula suelo' por abusiva.
* la nulidad de pleno derecho por abusiva y se tenga por no puesta, la cláusula contractual relativa a los intereses moratorios del 19%.
* Se declare la nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula relativa a la fijación de una única cuota para poder por vencido anticipadamente el contrato de préstamo.
* Que dichas cláusulas se tengan por no puestas.
Todo ello con expresa imposición de costas a la ejecutante si no se allanare a las pretensiones de esta parte.'.
Segundo.- Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 13 de marzo de 2015, se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma, lo que hizo mediante escrito de 7 de mayo de 2015. La parte demandada tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando al juzgado que:
'estime la excepción de cosa juzgada planteada respecto a la acción declarativa de nulidad de la cláusula suelo y, respecto al resto de pretensiones de la parte contraria, dicte sentencia desestimatoria todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'.
Tercero.-Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 20 de julio de 2015, a la que comparecieron ambas partes, resolviéndose en la misma sobre la excepción de cosa juzgada planteada por la parte demandada en relación a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, con el resultado que obra en autos. En virtud de lo dispuesto en el
artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose propuesto y admitido únicamente prueba documental, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.
Cuarto.-En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales.
Fundamentos
Primero.-Como ya hemos dicho en los antecedentes, en la audiencia previa ya se resolvió sobre la cosa juzgada acerca de la nulidad de la cláusula suelo por entender que en este caso era aplicable la doctrina relativa al efecto positivo de la cosa juzgada recogida en la Sentencia num. 271/2014, de 5 junio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sección 1ª), de 5 junio, cuando dice
'.- Razones de seguridad jurídica- además de otras elementales relacionadas con la economía de medios - determinaron al legislador a atribuir al contenido de algunas
resoluciones judiciales firmes la fuerza de vincular en otros procesos, unas veces, con un alcance excluyente o negativo - porque lo decidido excluye un segundo proceso o, al menos, una segunda sentencia sobre lo mismo -, y, otras veces, con un
alcance positivo o prejudicial - porque impone que la decisión sobre el fondo se atenga a lo ya resuelto en la sentencia firme anterior, tomándolo como indiscutible punto de partida-.
Este
efecto positivo de la cosa juzgada- que es el que importa ahora - no impide el segundo pronunciamiento, pero, al vincularlo a lo ya decidido, determina su contenido. Las sentencias 269/2005, de 25 de abril, y 579/2009, de 16 de julio, entre otras muchas, señalan
que tal efecto prejudicial o positivo opera en el sentido de no poderse decidir, en el proceso ulterior, un tema o punto litigioso de manera distinta a como ya lo hubiera sido en el anterior por sentencia firme.
Para que se produzca el efecto positivo de la cosa juzgada no tienen que concurrir entre los dos procesos las tres identidades que se reclaman para la eficacia negativa, pero si una cierta conexidad entre ellos.'.
Y entendemos aplicable el efecto positivo de la cosa juzgada porque, según la doctrina mantenida por la Audiencia Provincial de Palma, no existe identidad subjetiva ni identidad causal (Auto de 30 de julio de 2014) en estos casos, ya que la acción que dio lugar a la
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 es una acción colectiva mientras que la acción que se ejercita en esta demanda es una acción individual. No obstante, la cláusula controvertida es exactamente la misma en los dos procesos, y ya fue declarada nula, por lo que no tiene sentido que volvamos a declarar la nulidad de algo que ya ha sido declarado nulo en virtud de la
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y que además se dejó de aplicar desde ese momento por BBVA.
A lo anterior debemos añadir que la reciente
STS de 25 de marzo de 2015 extiende los efectos tanto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia contenida en la
STS de 9 de mayo de 2013 como de irretroactividad de dicha declaración a los actores que hubiesen ejercitado una acción individual de declaración de nulidad y de reclamación de cantidades; no obstante, en nuestro caso sólo se ha ejercitado la acción declarativa de nulidad, ya que en el suplico de la demanda no se reclama ninguna cantidad.
Y así, en cuanto a la acción de declaración de nulidad de la cláusula, la
STS de 25 de marzo de 2015 , declara:
'CUARTO.- Consideraciones sobre el Motivo del recurso.
1. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la
Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013
, se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.
2. Se han postulado varias soluciones a la interrogante: i) Quienes entienden, y alguna resolución así lo avala, que más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior; ii) Quienes opinan que, frente a la regla general que consagra la vinculación subjetiva a las partes en el proceso (res iudicata inter alios), en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo dispuesto en el
artículo 11 LEC , de manera similar a lo que ocurre con las sentencias recaídas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que afectan tanto a los socios intervinientes en aquél como a aquellos que no intervinieron. Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo, tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada. De ahí que el
artículo 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial
,pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los
artículos 221.1 y 222.3 y 4 LEC , como con carácter general en los
artículos 400 y 421 LEC tesis avalada por alguna resolución judicial; iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.'.
3.
A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la
sentencia de 9 de mayo de 2013
para fijar cúal fue el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis, cuya nulidad se ha postulado por entenderse abusiva, se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las específicamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación.
4. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe '[...] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas[...]', razonando que pese a que la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las clásulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas.
Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión los Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.
5. Continuando con el anterior discurso lógico
se ha de convenir que la clásusula suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad interesan los actores de esta litis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato celebrado precisamente con una de las entidades demandadas, a saber, BBVA.
6. Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, que la cláusula del contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula, afirmándose en este extremo que puede declararse que existe carencia sobrevenida del objeto. A tal conclusión llega en atención a la: i) identidad de la misma con las relativas a las de tipos de interés que fueron declarados nulos por la
sentencia de 9 de mayo de 2013
; ii) que, tras la firmeza de esta sentencia, el BBVA devino condenado a su eliminación; iii) a que tal declaración y condena, con cita de la doctrina de la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012
, surte efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación.'.
7. Si corolario de lo expuesto y razonado es que
la
Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013
alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo...'.
Segundo.-Según la parte actora ha de considerarse abusiva la cláusula contenida en el punto 6 de la escritura de préstamo que establece unos intereses moratorios del 19%.
Esta cuestión ya ha sido resuelta por
nuestra Audiencia provincial, en concreto en la SAP de Baleares, sección 5ª, de 30 de junio de 2015 , que declara lo siguiente:
'Como se pide la declaración de nulidad por la abusividad de la cláusula analizamos la previsión contractual predispuesta en dichos contratos.
Pues bien con estos datos, corroborados por la Sala por el examen de los concretos documentos, y con la admisión de la demandada de que los concretos demandantes si tienen un interés de mora que excede de la justa proporción con el interés remuneratorio pactado -en cada caso antes de la cláusula suelo se fijó entre un 3,5 % u un 6,5 %- y
por las razones expuestas (y en parte por remisión a las decisiones de esta Audiencia) debemos de comparar el interés de demora con otros intereses de esa naturaleza para valorar si en un préstamo con garantía hipotecaria fijar un 28% (o un 21 o un 18,750%) como interés de mora resulta desproporcionado y por ello abusivo.
Los préstamos de los 16 demandantes se concertaron entre 2004 y 2008 (seuo). Enseguida se advierte que
la eventual abusividad de la sanción impuesta al deudor moroso no se determina por sí misma sino que ha de fijarse en atención a la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (importe del principal, duración del vínculo, tipo de interés remuneratorio legal o de referencia pactado) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario).
A los efectos que nos ocupan es oportuno mencionar que el interés legal en España se ha situado desde el año 2000 en tasas de entre el 4 y el 5%, excepción hecha del mínimo descenso del año 2004 (3,75%) y los ligeros repuntes de los años 2001, 2008 y 2009 (5,50%).
Mientras que el índice más utilizado para fijar el interés ordinario de los préstamos hipotecarios se mueve de ordinario por debajo del interés legal. Así, el euribor 12 meses inició el año 2003 en 2,73% y el interés legal era del 4,25%; en 2006, una y otra variable eran de 2,85 y 4% respectivamente, y en 2008, de 4,73 y 5,50%.
Las consideraciones legales que anteceden llevan a declarar la abusividad, aun sin necesidad de aplicar retroactivamente el límite introducido por la nueva redacción del
artículo 114 LH , que, como ha precisado la STJUE de 21 de enero de 2015
, no agota el enjuiciamiento de la abusividad de la mora (en los contratos de consumo).
Por estas consideraciones declaramos que el interés de mora convenido en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria analizadas rebasa las coordenadas expuestas en el párrafo precedente.'.
Por tanto, descendiendo a nuestro caso concreto, hemos de concluir que el interés moratorio fijado en el contrato de préstamo de referencia merece la condición de abusivo, atendiendo a: la condición de consumidores de los prestatarios, la fecha del contrato y las normas legales reguladoras del interés en ese momento (2006), la desproporción existente entre los intereses moratorios (19%) y el interés remuneratorio (4%), y, finalmente, finalidad del préstamo (la adquisición de primera vivienda, tal como consta en la cláusula 7ª de la escritura).
Tercero.-y por último, se impugna la cláusula 6 bis de la escritura que permite al banco dar por vencido anticipadamente el préstamo por el impago de una parte cualquiera del capital o de los intereses, pudiendo exigirle a los prestatarios la devolución del capital con los intereses y los gastos hasta la completa solvencia.
Esta cuestión también ha sido ya resuelta por nuestra Audiencia Provincial, en su sentencia 27 de mayo de 2015, en la que declara respecto de esta cláusula '
tal cláusula debe ser integrada contractualmente, aunque dejando sin efecto la declaración de nulidad por abusiva, y adaptarla a lo prevenido en el
art. 693.1 y 2 de la LEC por el cual:
'Reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento anticipado de deudas a plazos.
1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el asiento correspondiente. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.
2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución', y a los fines de no dejar al arbitrio de los prestatarios el cumplimiento del contrato de préstamo ni de la entidad bancaria la aplicación de la misma por impago de una sola cuota mensual.'.
Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. María José Rodríguez Hernández, en nombre y representación de D.
Lázaro y Dª.
Angustia , frente a BBVA S.A., debo realizar los siguientes pronunciamientos:
1º) Declarar nula de pleno derecho la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de noviembre de 2006 que fija el interés moratorio en el 19% (cláusula 6ª).
2º) Ordenar la integración contractual de la cláusula 6º bis de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de noviembre de 2006, que permite al banco dar por vencido anticipadamente el préstamo por el impago de una parte cualquiera del capital o de los intereses, pudiendo exigirle a los prestatarios la devolución del capital con los intereses y los gastos hasta la completa solvencia, de acuerdo con el
artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su modificación según Ley 1/2013.
3º) Todo ello sin expresa imposición de costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN que deberá presentarse en este juzgado en el PLAZO DE VEINTE DIAS contados desde la notificación de esta sentencia, que será resuelto por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
Así lo acuerda, manda y firma D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca.
Líbrese y únase testimonio de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.
