Sentencia CIVIL Nº 174/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 204/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

S E N T E N C I A Nº174/19

ILMOS SRES :

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.

MAGISTRADOS:

D IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN.

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 204/19- SPQ

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera

Juicio ordinario 984/16

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diecinueve de Noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario 984/16, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, por la entidad SEGURCAIXA ADESLA y NAVELA SPORTS SL , representada por el Procurador D.Fernando Lepiani Velazquez y asistida del Letrado Jose Luis Ortiz Miranda; siendo parte apelada DOÑA Elvira, representada por la Procuradora Inmaculada Paulalda Sevilla y asistida del Letrado Andres Hidalgo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia recaída, en fecha 29 de noviembre de 2017 , ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Elvira contra NAVELA SPORTS SL Y SEGURCAIXA ADESLAS ,condenando a los demandados solidariamente a abonar a la actora20037'10 euros, intereses especificados en el fundamento cuarto y costas .'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada SEGURCAIXA ADESLA , y NAVELA SPORTS y admitido se dio traslado del mismo a la parte demandante, que se opuso al recurso, y tras ello se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el veinte de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña . LOURDES MARIN FERNANDEZ., quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de SEGURCAIXA ADESLA , y NAVELA SPORTS se interpone recurso de apelación alegando incongruencia y error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-Respecto al primer motivo se señala que el juez a quo estima la demanda por pretensión distinta a la alegada en la demanda incurriendo en falta de identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones de las partes e incongruencia por la alteración de la causa de pedir y violación de la mutatio libelli que genera indefensión.

Con carácter general, por congruencia de la sentencia, de acuerdo con el artículo 218 de la vigente L.E.C. , debe entenderse la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y constituye un requisito impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para calificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición), , - Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004, 28 de abril y de 22 de septiembre de 2005, y 16 de julio de 2006 -.

La incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido) se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes más allá de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), que puede concurrir con la incongruencia por omisión de pronunciamiento cuando, como consecuencia de la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), se deja de resolver sobre la cuestión verdaderamente planteada.

Como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003, el concepto de congruencia 'ha sido muy estudiado por la doctrina y muy reiterado por la jurisprudencia e incluso por la doctrina del Tribunal Constitucional que lo pone en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (así, sentencias 182/2000, de 10 de julio, 187/2000, de 10 de julio y 169/2002, de 30 de septiembre. La esencia del concepto se halla en que la sentencia debe resolver todas las pretensiones de las partes, lo que implica poner en relación el fallo con el suplico de la demanda (así, sentencias de 8 de febrero de 2000, 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 16 de mayo de 2002, 8 de noviembre de 2002, pudiendo darse una incongruencia ultra petitum o por exceso cuando la sentencia otorga más de lo que se pidió, o bien infra o citra petitum cuando se omite el pronunciamiento, explícita e implícitamente, sobre alguna de las pretensiones, o, por último, extra petitum, cuando se pronuncia sobre un extremo que no ha sido objeto de las pretensiones de las partes. Sobre este tema es necesario precisar que las pretensiones de las partes vienen determinadas por los hechos y concretados en el suplico; las alegaciones jurídicas -fundamentos de derecho y argumentaciones- no vinculan al órgano jurisdiccional, sino que son éstos los que tienen la función de -partiendo de los hechos y resolviendo el suplico- calificar jurídicamente las cuestiones planteadas; así, pueden hacerlo de forma distinta a como lo hayan hecho las partes: es el principio iura novit curia; los Tribunales dictan la sentencia pudiendo hacerlo fundándola en derecho distinto al argumentado por las partes, pero siempre dentro de un ajuste a los hechos alegados y a las cuestiones de derecho debatidas.'

En definitiva, el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la resolución y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible ( sentencias de 15 de diciembre de 1995, 4 de mayo de 1998, 31 de mayo de 1999, 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007, entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, ( sentencias de 22 de abril de 1988, 14 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( sentencias de 23 de diciembre de 1993 y 5 de mayo de 1998), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal ( sentencias de 20 de junio de 1986, 19 de marzo de 1990, 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007).

Por otra parte, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 24 de julio de 2007, la primera con cita de las sentencias del mismo tribunal de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001 y 29 de septiembre de 2003, las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo determinadas excepciones, como cuando el demandado se hubiera conformado total o parcialmente con las pretensiones de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterase la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformase el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de apreciación de oficio, o se utilizasen argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de ocasionarse indefensión.

Por otra parte, la congruencia de la sentencia no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere el órgano judicial, mientras el cambio de fundamentación jurídica no suponga una alteración de la causa de pedir, siendo admisible, por no afectar a la congruencia, que la motivación de la sentencia no se ajuste estrictamente a los argumentos jurídicos empleados por las partes, conforme a los axiomas 'iura novit curia ' y 'da mihi 'factum', dabo tibi ius', de manera que el tribunal se encuentra autorizado para aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, aunque no se hubieran invocado por las partes, así como a modificar el fundamento legal de sus pretensiones, siempre que no se altere la 'causa petendi' ni se sustituyan las cuestiones debatidas por otras distintas, con absoluta vinculación a los hechos alegados y reconocidos ( SS TC 5 mayo 1982, 18 diciembre 1985, 23 abril 1992 y 18 julio 1994; TS 16 noviembre 1981, 21 noviembre 1988, 13 febrero 1991, 25 mayo 1995, 30 octubre 1989 y 17 octubre 2005'

Con base a los criterios jurisprudenciales expuestos y una vez analizados los escritos de demanda y contestación debemos mostrar disconformidad con lo señalado en recurso pues no es cierto que haya incurrido en incongruencia porque no haya considerado que el suelo existente no era el adecuado,ya que precisamente considera ha sido la causa de la caída , siendo otro problema que no se muestre conformidad con la valoración de la prueba , lo que nos lleva al segundo motivo del recurso

Tampoco podemos considerar que haya existido una mutatio libelli por el hecho de que se haya tenido en cuenta la colocación de esterillas que antes no existían , pues ello se considera como una prueba mas de que el suelo no era el adecuado y de la existencia de negligencia en cuanto que la colocación de esterillas era necesario para evitar el riesgo de caída

TERCERO.-Que por la parte apelante se alega error en la apreciación de la prueba

Si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en al primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares interés - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 199512 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación inconciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en al sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4- 2-93.

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996, pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador 'a quo' y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990, 4 de mayo de 1993, 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador.

La parte apelante basa este motivo en que entiende que se ha incurrido en error en la Sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que la progresiva objetivación de la responsabilidad por culpa, a través del criterio de la teoría del riesgo, no supone, en primer lugar, hacer abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, y, en segundo lugar, dicha teoría del riesgo no es aplicable siempre, sino sólo a ' las actividades de la vida que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con lo que se considera como estándar medio', y, en consecuencia, con la admisión como probado de que el tipo de material de la playa de piscina está perfectamente homologado y autorizado, cumpliendo las exigencias de la normativa DB-SUA, Sección SUA 1, del Código Técnico de la Edificación (seguridad frente a riesgo de caídas), ninguna influencia puede tener en el accidente, sin existir, por ende, infracción antirreglamentaria susceptible de ser calificada como acción u omisión negligente; siendo además, que no toda infracción antirreglamentaria puede ser calificada 'per se' como causa eficiente de un resultado lesivo. Y, como conclusión de lo antedicho, se deduce que se ignora si existió acción u omisión y quién procedió a ella, lo que impide apreciar culpa en un autor concreto y, claro es, ello impide también establecer nexo causal, pues no se trata en realidad de que se aprecie una falta de diligencia en la explotación de la piscina, sino de que se desconoce la causa originadora del accidente

Asimismo se alega que en todo caso, no quedó acreditado, en modo alguno, que los hechos se produjeren como consecuencia de una humedad o encharcamiento extraordinarios e inhabituales en atención a lo que puede considerarse ordinario y previsible dadas las circunstancias del lugar en el que se hallaba la actora, no habiéndose justificado tal exceso en relación con lo ordinario o normal. Incluso, por el contrario, de la testifical practicada en el acto del juicio, se desprende que la situación o estado del lugar era el ordinario y propio de una zona inmediata a la referida piscina.

En tales circunstancias, si se hubiere demostrado la presencia de agua en el suelo que pudiere suponer alguna dificultad para la deambulación, constituía una situación absolutamente ordinaria y previsible para cualquier usuario de la instalación, no hallándonos ante una caída provocada por un resbalón debido a la existencia de agua en el suelo de un local o establecimiento en el que no es razonable ni aceptable que pueda existir agua en el suelo, sino, por el contrario, en unas instalaciones en las que será frecuente la existencia de agua en el suelo, y sin que resulte ser exigible a los responsables de la instalación garantizar, en todo momento, la inexistencia de humedad o, incluso, de agua en el suelo en las inmediaciones de la piscina, al tratarse de una situación no sólo lógica y previsible sino, incluso, inevitable, propia de un uso ordinario de la piscina.

La sentencia de instancia estimó la demanda al considerar acreditado que la caída de la actora se produjo por falta de las medidas precaución que competía adoptar a la entidad asegurada. De la prueba practicada se estima acreditado a la vista de la testifical practicada que al momento de producirse el siniestro la actora había salido del vaso de la piscina y se dirigía a los vestuarios , calzada con chanclas , y deambulando sobre una solería de mármol mojada , cayendo al suelo y causándose las lesiones.

De la pericial del Sr Luis María se concluye que la solería del lugar donde se produce la caida , que es junto a la puerta de acceso a los vestuarios, es de piedra natural, mármol con un tratamiento que le proporciona cierta rugosidad cumpliendo de este modo la noma técnica para mitigar riesgos en pavimentos aplicables a

edificios. Sin embargo ese tratamiento por más idóneo que sea para mitigar riesgoso en edificios no puede concluirse que sea una medida idónea para mitigar riesgos en un solado de una piscina que por su propio destino permanece constantemente

mojado y húmedo , circunstancia que no elimina el riesgo de resbalones y caídas ni siquiera aun cuando los usuarios deambulen con chanclas ya que dicho calzado mojado por el chorreo de agua del usuario al salir de la piscina , unido al estado

húmedo del suelo de mármol se erige en un elemento de riesgo significativo que no siempre puede ser conjurado por el usuario como ha ocurrido en este caso .

Por más que sea exigible a la actora , en atención a sus circunstancias personales y a las propias del uso de la piscina extremar la precaución lo que no es admisible es hacerla responsable de una caída que ni cumpliendo todas las normas de uso puede evitar siempre , al no tener más alternativa para acceder a los vestuarios que deambular mojada sobre un suelo de mármol mojado, sin un tratamiento idóneo para evitar resbalones de usuarios que caminan mojados con un calzado de

material plástico igualmente mojado y sobre un suelo tambien mojado .

Con independencia de las condiciones en que la demandada asumiera el inicio de la explotación de la piscina , es palmario a la vista del dcto 1 que es a la demandada a quien compete acometer cualquier obra de mejora , reposición o

adaptación de las instalaciones o sus elementos en orden a lograr condiciones de seguridad en el uso de la piscina, habiendo evidenciado insuficientes la colocación de una esterilla en el perímetro del vaso de la piscina si no se dota a la vía de

acceso a la salida o a los vestuarios de una medida efectiva en orden a evitar caídas . Del mismo modo , era obligación de la concesionaria -séptima k)- incluso, si entendía que excedía sus atribuciones , comunicar a los servicios técnicos municipales la existencia de anomalías o irregularidades en la concesión .

La demandada ni dotó la instalación de medidas idóneas en orden a evitar el siniestro'

CUARTO.-Que analizadas las actuaciones es evidente que no se cuestiona la existencia de la caída , el debate en esta alzada se centra, en primer término, en las distintas consideraciones que hace la apelante y la propia sentencia en cuanto a la carga de la prueba, en orden a determinar la responsabilidad reclamada, al amparo de los artículos 1.902 y 1.903 del CC en relación con el artículo 217 de la LEC .

En el presente caso nos encontramos ante uno de los denominados supuestos de responsabilidad por riesgo, esto es, ante una actividad que supone objetivamente, por su naturaleza y características esenciales, un potencial peligro para las personas y cosas que directa o indirectamente forman parte de su desarrollo, susceptibles de generar un efectivo daño. Pues bien, en esta responsabilidad por riesgo, aunque no se exime de acreditar el nexo causal -referido no a una causalidad puramente física sino a una acción u omisión determinante del daño-, se produce la denominada inversión de la carga de la prueba, que es el resultado de la denominada evolución jurisprudencial acorde con la realidad social, en virtud de la cual se llega a la existencia de una responsabilidad cuasi-objetiva derivada del riesgo acreditado, pero manteniendo íntegramente la necesidad de la existencia de ese reproche culpabilístico que informa, por imperativo legal, los presupuestos de la responsabilidad extracontractual o aquiliana del artículo 1.902 del CC , lo que se proyecta, en definitiva, en su aspecto procesal que obliga a probar a las personas titulares o de quienes dependen, una vez constatado el daño producido en debida relación de causalidad, su actuación diligente y no generadora del daño producido, excluyéndose los eventos imprevisibles, por causa de fuerza mayor o fortuitos, pero cediendo ante la más mínima existencia de cualquier circunstancia que enerve esa exigida diligencia suma, integrada por la adopción y agotamiento de las medidas necesarias en orden a evitar cualquier perjuicio racionalmente previsible, acorde con las circunstancias concurrentes y naturaleza del riesgo.

Pero, además y en todo caso, resulta plenamente de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementariasque regula la responsabilidad de los prestadores de servicios a los que hace 'responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio'. En principio pues, en virtud del precepto citado, el usuario, tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios demostrados como consecuencia de la prestación de un servicio, en el caso, de un servicio de piscina . Corre, por tanto, a cargo del actor acreditar la existencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad conforme a las normas que sobre el 'onus probandi' contiene el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Responsabilidad de la que quedara exento el prestador de servicios cuando se pruebe que es imputable al propio usuario la producción del siniestro.

Conforme a estos criterios se ha de concluir que el razonamiento de la Juzgadora de instancia en orden a concluir la responsabilidad de la empresa que explotaba la piscina resulta plenamente acorde con la doctrina expuesta. Queda acreditado que la caída se produce cuando se dirige la actora hacia los vestuarios, que lógicamente resulta mas que probable que el suelo este mojado , resultado acreditado del informe pericial que 'aunque el mármol proporciona cierta rugosidad cumpliendo de este modo la noma técnica para mitigar riesgos en pavimentos aplicables a edificios, no puede concluirse que sea una medida idónea para mitigar riesgos en un solado de una piscina que por su propio destino permanece constantemente mojado y húmedo' .De acuerdo con dicho en el citado informe se ha de considerar acreditado que la caída dado el lugar donde ocurrió se produjo por no ser el material el mas idóneo para evitar las caídas en tales circunstancias . Queda probada la falta de diligencia al no procurar la utilización de un material que evite el riesgo de caídas que es imputable a la entidad NALEVA SPORTS . Es cierto como señala esta que el andar tras salir de una piscina mojada incluye una posibilidad de caerse , siendo algo consustancial con la actividad desarrollada, es un riesgo de la vida diaria que se ha de aceptar pero el problema es que no simplemente consta que actora se haya resbalado por ir mojada sino que en la caída ha tenido total influencia el material existente, lo que significa que el riesgo se podría haber evitado o mitigado en gran grado si el material hubiera sido mas apto para el lugar . Prueba que corrobora ello , es que como se demuestra por las fotografias aportadas con posterioridad se han colocado esterillas , como antes señalamos esto constituye una prueba mas de que no se habían adoptado todas las medidas necesarias para evitar el riesgo de caídas asi como la existencia de nexo causal entre la causa de la caída y las lesiones sufridas ,. A mayor abundamiento ninguna prueba se ha aportado que acredite una falta de diligencia de la actora a fin de entender fue por culpa exclusiva de la victima, ni siquiera que haya existido concurrencia de culpas , prueba que incumbe a a parte apelante . En consecuencia tenemos que concluir mostrando conformidad con la sentencia recurrida y por tanto desestimando el recurso de apelacion

QUINTO.- La entidad aseguradora demandada debe responder, por tanto, de las consecuencias dañosas del accidente , que se consideran probadas son las reclamadas por la actora a la vista de la documental medica, al no existir pruebas de la parte demandada que las contradiga y ademas no haber sido objeto del recurso de apelacion la indemnización fijada en la sentencia

SEXTO.-En materia de costas procede su imposición a los recurrentes de las causadas en la alzada., ex artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad SEGURCAIXA ADESLA y NAVELA SPORTS SL contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera en los autos 984/16, debemos CONFIRMARY CONFIRMAMOSla referida resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída y conforme a lo establecido en el punto 9 de la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir y, en sus méritos, procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada que la dictó, celebrando audiencia pública, doy fe.