Sentencia CIVIL Nº 174/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 111/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000174/2020
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados:
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE (Ponente)
En Zaragoza, a 29 de junio de 2020.29 de junio
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000111/2020, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 0001007/2017 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ZARAGOZA ,
siendo parte apelante, los demandados D/Dña. Fermina , Florencio , Gerardo , Gustavo , Hilario , Luisa y
Mariana , representados por el Procurador D. JOSE LUIS ISERN LONGARES y asistidos por el Letrado D. JUAN
CARLOS LÓPEZ MAS, y parte apelada, la demandante IBERCAJA BANCO S.A., representada por la Procuradora
Dª MARIA SUSANA DE TORRE LERENA y asistida por el Letrado D. DAVID HOYOS IGARTUA.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 22 de noviembre de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0001007/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'FALLO: ESTIMO la DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Susana de Torre Lerena en representación de IBERCAJA BANCO SA frente DON Florencio , DOÑA Fermina , DON Hilario , DOÑA Mariana , DON Gustavo , DOÑA Luisa y DON Gerardo , representados todos ellos por el procurador Sr. José Luis Isern Longares y en consecuencia: DECLARO la resolución del contrato de Préstamo Hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario del Ilustre Colegio de Zaragoza, Don José Luis Merino y Hernández, en fecha 20 de Enero de 2004, bajo el número de protocolo 181. CONDENO de forma solidaria, a los prestatarios DON Florencio , DOÑA Fermina , DON Hilario , DOÑA Mariana , DON Gustavo , DOÑA Luisa y DON Gerardo al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora por principal así como por intereses devengados hasta la fecha de la liquidación de la deuda, 20 de agosto de 2017, que ascienden a la cantidad de CIENTO DOCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (112.495,98 €) así como de los intereses que se devenguen desde la citada liquidación y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas. ORDENO a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV del Título IV, Libro III de la LEC (Artículos 691 y ss). a) El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago venga condenado el Prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. B) A los efectos de la subasta servirá de tipo o avalúo de inmuebles el tipo pactado por las partes en la escritura de novación de hipoteca, es decir: 147.000 €. Todo ello sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de la Sentencia, contra el mismo Prestatario, hasta el íntegro pago del crédito. Todo ello con expresa condena de los demandados al pago de las costas procesales.

ESTIMO PARCIALMENTE la DEMANDA REVONVENCIONAL interpuesta por el Procurador Sr. José Luis Isern Longares en representación de DON Hilario , DOÑA Mariana , DON Gustavo , DOÑA Luisa y DON Gerardo , frente IBERCAJA BANCO SA y en consecuencia DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al cobro de comisiones por reclamación de cuotas impagadas contenida en el préstamo hipotecario de 20 de enero de 2004. Sin imposición de las costas de reconvención a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Luisa , Dª Mariana , Dª Fermina , D. Gerardo D. Florencio , D. Gustavo y D. Hilario se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales de juicio a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recuso el día 19 de junio de 2020, en que tuvo lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se ratifican y se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Se formula por la parte demandada apelación contra la sentencia que estima la acción de declaración de resolución ex artículo 1124 CC del préstamo hipotecario por incumplimiento de la parte deudora. En síntesis, de su prolijo recurso, se alega por el recurrente tres motivos: se reitera la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil ex artículo 43 LH; se alega inexistencia de incumplimiento grave de la obligación; finalmente, con relación a la fianza del contrato, abusividad de la cláusula de fianza.



SEGUNDO .- La parte reitera la suspensión del procedimiento por prejudicialidad, volviendo a alegar una cuestión ya resuelta en el procedimiento. Manifiesta la necesidad de suspender la existencia del presente juicio, habida cuenta de la existencia del PO 219/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Zaragoza, instado el 10 de enero de 2018, suspendido en sede de apelación en la sección 5ª de la Audiencia Provincial.

En dicho procedimiento los ahora demandados solicitaron la supresión, por carácter abusivo, de la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad de los tipos de interés. Considera la parte que es necesario determinar si la liquidación y las cantidades cobradas han sido incrementadas por la actora antes de poder estudiar la existencia de la deuda y sus efectos.

Dispone el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido perfilando los requisitos para poder apreciarse la prejudicialidad civil; así, la sentencia de 26 de septiembre de 2008 estableció '... lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero'. Se produce, dice la STS de 22 marzo 2006 ' cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro'. Los requisitos a los que se subordina la suspensión del segundo proceso, a tenor de lo que dispone el mencionado precepto 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son los siguientes: a) que se siga un proceso previo a aquel en que se suscita la prejudicialidad civil; b) que entre ambos procesos exista conexidad o interdependencia, que no reside en la absoluta identidad del objeto sino en el hecho de que para resolver sobre el objeto del segundo proceso resulta necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituye el objeto principal del otro proceso pendiente; c) que de seguirse separadamente se dé la posibilidad de que se produzcan fallo o decisiones contradictorias; d) que no sea posible la acumulación de autos; e) que lo pida una de las partes y se dé audiencia a la contraria ( auto 263/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 13, de 23/12/2011).

Aplicando la doctrina expuesta, resulta que no nos hallamos ante el supuesto de una cuestión prejudicial alegada. En primer lugar, la demanda del presente procedimiento fue presentada el 15 de noviembre de 2017, mientras que el PO 219/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Zaragoza, fue instado posteriormente, el 10 de enero de 2018. Ello aparte, se está impetrando como un todo la resolución de un contrato por incumplimiento, siendo la validez o nulidad de la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad de los tipos de interés relacionado con el préstamo hipotecario suscrito entre las partes un simple aspecto del contrato sobre el cual se insta la resolución. Lo que se decide en el presente procedimiento -resolución ex artículo 1124 de un contrato de préstamo- no es antecedente de la decisión de una cláusula suelo. Ello aparte, posteriormente pueden efectuarse, en su caso, las oportunas liquidaciones, si procediera.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Admitida jurisprudencialmente la aplicación del art. 1124 del CC a los contratos de préstamo con interés al apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas, es posible admitir la posibilidad de aplicar dicho precepto, si se da un incumplimiento resolutorio, pues quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses; y quien entregó el dinero y cumplió con su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación.

Este criterio es mantenido por el TS en Sentencia de 11/07/2018, con cita de otras, explicando las circunstancias concretas que en su día dieron lugar a la inaplicación del precepto al préstamo por considerarlo real y unilateral. De manera que la tesis del TS viene a mantener que 'producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'.

En el momento de la interposición de la demanda, la prestataria había dejado de abonar las cuotas correspondientes a 23 cuotas del préstamo hipotecario.

Para valorar la gravedad del incumplimiento se puede considerar como referencia la Ley de crédito inmobiliario que contempla como razón para dar por vencido el préstamo, en su primera mitad, 12 impagos mensuales o un 3% del capital prestado, y en la segunda mitad, 15 impagos mensuales o un 7% del capital prestado. Con esa referencia se considera que en el caso concurre un incumplimiento de entidad resolutoria por parte del prestatario.

Así, el impago de las cuotas, más el capital pendiente de amortizar permite concluir que nos hallamos ante un incumplimiento esencial, por un impago altamente significativo de cuotas, que supone una frustración de los derechos del acreedor, lo que justifica la resolución del vínculo ex artículo 1124 CC, con pérdida del plazo, lo que conlleva la posibilidad de inmediata exigibilidad del cumplimiento de la obligación por parte del acreedor.

No se está fundamentando una acción sobre la base de una concreta cláusula de vencimiento anticipado, sino que se está instando una resolución contractual ex artículo 1124 CC por incumplimiento y consiguiente pérdida del plazo.

Por lo tanto, el motivo, como dijimos, debe ser rechazado.



CUARTO .- El siguiente motivo alude al carácter abusivo de la cláusula de garantía de fianza.

La expresada cláusula dice que los avalistas 'garantizan a título oneroso todas las obligaciones contraídas por la parte prestataria en esta escritura, según su íntegro contenido, constituyéndose en fiadores obligados solidariamente con los deudores principales al pago, tan pronto como sean requeridos para ello, con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden. El afianzamiento subsistirá hasta la cancelación de las obligaciones garantizadas...'.

Figura en la escritura de forma clara y precisa, con letra destacada y mayúsculas, 'GARANTÍA DE AVALISTAS'.

La cláusula objeto de controversia constituye una condición general de contratación definida en el art. 1.1 de la ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), instrumento legal que materializó en el derecho español la regulación contenida en la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993.

Debe recordarse la STJUE de fecha 3 de junio de 2010 y STS de 4 de Noviembre de 2010 , que interpretan el art. 4 de la mencionada Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 , 'en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carecer abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato, o a la adecuación entre precio y retribución, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Por tanto, es claro que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, incluso las relativas a elementos esenciales del contrato, como es el precio, también son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad'.

Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones en estas cláusulas donde el fiador hace renuncia a los beneficios de orden, excusión y división. Hemos reiterado que lo usual y ordinario en el tráfico jurídico es que las fianzas contengan esa renuncia. Y no sólo no son sorpresivas para el garante, sino que encontrar en el tráfico jurídico fianzas sin esas renuncias podría considerarse como algo excepcional y referenciable a esferas de ese tráfico en el que el valor y la carga económica de la garantía sea de muy escasa entidad. Por tanto no se aprecia abusividad y el motivo se desestima.



QUINTO .- Se desestima por lo expuesto el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, artículo 398 LEC, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Florencio , DOÑA Fermina , DON Hilario , DOÑA Mariana , DON Gustavo , DOÑA Luisa y DON Gerardo , representados por el Procurador Sr. Isern Longares, contra la Sentencia 241/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Zaragoza el 22 de noviembre de 2019 en el Procedimiento Ordinario 1007/2017, confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

De conformidad con lo prevenido en el art. 2.2 del Real Decreto-Ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia: 2Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los vente días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.' Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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