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29/10/2020
Sentencia CIVIL Nº 174/2020, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 468/2019 de 15 de Julio de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Julio de 2020
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 174/2020
Núm. Cendoj: 30030470022020100193
Núm. Ecli: ES:JMMU:2020:2418
Núm. Roj: SJM MU 2418:2020
Encabezamiento
SENTENCIA: 00174/2020
AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, CP. 30011 MURCIA
Equipo/usuario: EZB
Modelo: M67450
Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000468 /2019
ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR D/ña. DEUTSCHE BANK S.A.E DEUTSCHE BANK CREDIT S.A, CAJA RURAL CENTRAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO CAJA RURAL CENTRAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA .
Procurador/a Sr/a. MANUEL SEVILLA FLORES, SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER , CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado/a Sr/a. , ,
DEMANDADO , DEUDOR D/ña. Avelino, AGROLEMON S.L
Procurador/a Sr/a. ANA MARIA VALLEJO BERTRAND, ANA MARIA VALLEJO BERTRAND
Abogado/a Sr/a. , MARIA PILAR MARTINEZ-CARRASCO FUSELLAS
Procedimiento: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000468 /2019
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 468/2019, promovidos por la administración concursal de AGROLEMON SL, y por el Ministerio Fiscal, contra AGROLEMON SL y contra Avelino, representados por el Procurador VALLEJO BERTRAND y defendidos por el Letrado MARTINEZ SALMERON en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1.- Se declare CULPABLE el concurso de la entidad AGROLEMON S.L.U. EN LIQUIDACION
2.- Se declare PERSONA AFECTADA por la calificación administrador único DON Avelino.
3.- Se inhabilite a DON Avelino, por plazo de dos años.
4.- Se condene a DON Avelino a pagar a la masa activa del concurso, el déficit patrimonial que asciende 1.483.965,07 Euros.
Que el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal si bien solicitando la inhabilitación por el plazo de cinco años y la pérdida de cualquier derecho que Avelino pudiera ostentar en el procedimiento concursal.
No solicitada por las partes personadas la celebración de vista, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración del indicado en el suplico como persona afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el art. 164.2.1 y 2 LC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
Los demandados se oponen a la calificación por las razones que se alegan en su escrito de contestación y que analizaremos seguidamente.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Entrando en el análisis de las distintas presunciones que se imputan, la administración concursal, y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 LC, es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'
Concretamente la administración concursal y el Ministerio Fiscal aluden a la situación inexistencia de contabilidad, y sobre esta presunción la administración concursal indica;
-Tal y como ya se expuso por la Administración Concursal en los textos definitivos (DOCUMENTO Nº 1) y en el Informe del art. 75 que acompañamos como DOCUMENTO Nº 6 la concursada únicamente tiene legalizados en el Registro Mercantil los libros de comercio del ejercicio 2017, que se legalizaron en fecha 30 de julio de 2018. El resto de libros oficiales ni se encuentran depositados, ni legalizados, ni se han puesto a disposición de la Administración Concursal dentro del plazo para la emisión del informe del art. 75 de la Ley Concursal
- En fecha 5 de noviembre de 2019 la Administración Concursal remitió correo electrónico solicitando los libros Diarios de 2018 y 2019 (DOCUMENTO Nº 7). En fecha 20 de noviembre de 2019 se envió nuevo correo insistiendo sobre la aportación de los libros contables 2018 y 2019 (DOCUMENTO Nº 8)
- La concursada no aportó los libros contables de los ejercicios 2018 y 2019, lo que unido a la falta de depósito en el Registro Mercantil cabe deducir que no existe contabilidad de esos ejercicios.
- Ha sido en fecha 14 de febrero de 2020 (tras la presentación de los textos definitivos), cuando se han remitido por correo electrónico a la Administración Concursal unos ficheros que se dice que corresponden a la contabilidad del ejercicio 2018 y que en breve enviaran el diario de 2019 en el que dicen que están trabajando (acompaño como DOCUMENTO Nº 9 copia del correo electrónico).
- De ello cabe deducir, y por tanto confirmar, que la concursada NO LLEVABA LA CONTABILIDAD DE LOS EJERCICIOS 2018 y 2019, y según parece, la están haciendo ahora en base a la documentación que se dice existentes en la sociedad, lo que no supone que se lleve contabilidad en los términos del art. 25 y siguientes del Código de Comercio.
-A mayor abundamiento, esta ausencia de contabilidad (reconocida por la propia concursada en su correo de 14/02/2020) hace que suponga también una irregularidad grave que impide comprender su situación patrimonial y financiera.
-Concretamente, esta Administración Concursal no ha podido determinar de dónde se ha obtenido por la concursada la información para confeccionar las cuentas anuales depositadas del ejercicio 2018 y el balance a fecha de presentación del concurso (11/07/2019) ya que al no disponer de contabilidad se infringieron, presuntamente, las normas societarias y los artículos 25 y 34 del Código de Comercio.
Los demandados se oponen a esta imputación de hechos afirmando 1) que no es cierto que se esté realizando 'en la actualidad la contabilidad', cuando lo único que se ha hecho ha sido intentar colaborar con la AC facilitándole la documentación solicitada, a través de antiguos prestadores de servicios de la mercantil concursada y a través de la representación procesal. 2) que no es cierto que la concursada haya aportado a la AC, una vez elaborados los textos definitivos en el concurso, las cuentas anuales depositadas correspondientes al ejercicio 2018. 3) que no es cierto que el balance de situación de la sociedad a la presentación del concurso se haya aportado tras la aprobación de los Textos Definitivos siendo que se entregó el 22 de octubre de 2019 y los textos definitivos son de fecha 28 de enero de 2020, siendo que además por mail de 21 de octubre de 2019 se remitieron a la administración concursal datos contables de 2018 y 2017, que incluyen balances de sumas y saldos a máximo nivel de detalle. 4) que la propia administración concursal reconoce que la concursada cumple con la normativa contable ya que en los Textos provisionales presentados el 27/11/2019, cuando la AC analiza el estado de la contabilidad del deudor (página 31 y siguientes) determina el cumplimiento de la mercantil concursada de la normativa y exigencias contables. 5) en relación con la evolución de clientes (deudores), ésta se explica de forma sencilla, al cierre del ejercicio estaban pendientes, en términos medios, algo más de ochenta días de venta (meses de octubre, noviembre y diciembre) con una venta mensual elevada, a la fecha del concurso estas ventas habían sido cobradas y apenas estaban pendientes los restos de clientes con dificultades de pago y las pocas ventas de los meses de junio y julio que no fueron cobradas al contado en un último intento de continuar la actividad. 6) que no se tiene en cuenta por la AC para determinar el valor de las existencias y su posible irregularidad contable que la concursada tenía como actividad principal la comercialización de cítricos, por lo que sus existencias eran un producto muy perecedero. Es razonable pensar que, cuando la sociedad estaba activa, el valor de las existencias a cierre del ejercicio fuera elevado, teniendo en cuenta que esas frutas quedaban en depósito para que terminaran de madurar y poder ser distribuidas a los clientes y es razonable pensar que al cesar la actividad las existencias se distribuyeran entre los clientes, sin realizar nuevas compras, o se deterioraran antes incluso de la solicitud de concurso. Por tanto, la disminución de las existencias no equivale a ninguna irregularidad, sino más bien lo contrario.
Sobre la concreta documentación que ha estado en poder de la administración concursal se afirma por los demandados;
La AC ha dispuesto en todo momento de abundante documentación financiera y contable, entre otra la siguiente:
o Libros diarios de los ejercicios 2017 y 2018. El libro diario permite obtener, con cualquier programa contable, incluso a partir de sencillas formulaciones en Excel, cualquier estado financiero que sea necesario: mayores de cuentas, balances de sumas y saldos, balance, cuenta de resultados y otros;
o Libros de facturas emitidas a lo largo de los últimos dos años con detalle en Excel mes por mes: en los mismos se muestran con el máximo nivel de detalle todos los ingresos que obtuvo la compañía por todos los conceptos, detallados factura por factura, con indicación de fecha, cliente, tipo de impuesto aplicable, base imponible y total a cobrar;
o Libros de facturas recibidas a lo largo de los dos últimos años con detalle en Excel mes por mes: en los mismos se detallan una por una todas las facturas recibidas con indicación precisa del proveedor, la fecha de factura, el tipo de IVA aplicable, la base imponible y el importe total a pagar.
La AC ha dispuesto de toda la documentación de detalle, tanto contable como documental, en relación con las cuentas a cobrar pendientes a la fecha de solicitud del concurso de tal forma que se pudieran continuar sin demora las gestiones de cobro de todos estos saldos.
La AC ha dispuesto de todos los justificantes relacionados con activos no corrientes propiedad de la concursada, entre otros, y a título enunciativo los justificantes de todas las participaciones financieras que la compañía tenía en otras sociedades.
La AC recibió pdf con la Cuenta de pérdidas y ganancias provisional del ejercicio 2019.
La AC recibió Excel con Balance de sumas y saldos a la fecha del concurso.
La AC ha dispuesto de toda la información fiscal y ha tenido acceso a la base de datos de la AET.
Vistas las alegaciones y la documental obrante en autos, este juzgador debe concluir que efectivamente concurre un incumplimiento sustancial de llevanza de la contabilidad en la concursada que debe dar lugar a la declaración del concurso como culpable.
Y es que efectivamente la falta de aportación de libros diarios de 2018 y 2019 permiten llegar a esta conclusión.
De la documentación aportada por la administración concursal se desprende que han sido varios los requerimientos de la administración concursal reclamando dicha documentación y la misma no se ha aportado. Es cierto que existe un correo de la demandada de 14 de febrero de 2020, cuatro días antes de que se presentara el informe de calificación en el que se dice aportar diario de 2018 como dato adjunto, pero ese adjunto no consta en el procedimiento y, por tanto, no puede ser valorado por este juzgador. En cualquier caso, y aun admitiendo la aportación de dicho documento todavía faltaría por aportar libro diario de 2019, siendo que el concurso se solicita el 12 de julio de 2019.
El libro diario es esencial en materia de contabilidad, debe estar justificado con la oportuna documentación comercial y bancaria, y es básico para elaborar el resto de documentación contable. Coincide este juzgador con la administración concursal en que si no se llevaban estos libros diarios no es posible conocer 'de dónde se ha obtenido por la concursada la información para confeccionar las cuentas anuales depositadas del ejercicio 2018 y el balance a fecha de presentación del concurso (11/07/2019)'
El escrito de defensa pone en duda esta conclusión con desarrolladas razones en un esfuerzo argumentativo que debe ser valorado, pero que no desvirtúa la evidente conclusión que se desprende de la documental obrante en autos.
En primer lugar, los demandados afirman que del informe provisional se desprende que sí que existía contabilidad en la concursada. Y efectivamente el informe provisional incurre en errores sobre esta cuestión, pues llega incluso a valorar uno a uno los libros contables indicando que los incumplimientos eran parciales o que no existían, llegando a afirmar que 'La sociedad tiene establecido un sistema contable totalmente mecanizado a través de ordenador que facilita una información contable que podría ser suficiente según la opinión de la Administración Concursal'.
Pero es evidente que dicha valoración corresponde a una mecánica forense desacertada, que incluye párrafos de estilo, o a una cierta confianza de que finalmente todo resultaría justificado. Así, de la lectura íntegra del informe se desprende que la administración concursal achaca a la concursada lo mismo que en el infirme de calificación cuando afirma con claridad 'a la fecha de emisión de este informe todavía no se nos ha facilitado la totalidad de la información contable requerida, en particular diario y balances de los ejercicios 2018 y 2019.'
En segundo lugar, los demandados afirman que no es cierto que la concursada haya reconocido en sus correos electrónicos que está rehaciendo la contabilidad. Y es cierto, en ninguno de los correos se llega a hacer esta afirmación, pero la misma se infiere del contenido de los correos. Si la concursada hubiera llevado los oportunos libros diarios no es posible que no los haya podido remitir a la concursada desde octubre de 2019 hasta febrero de 2020, y ello teniendo en cuenta que ni se alega ni se acredita ningún problema informático, robo de documentación o cualquier otra circunstancia similar.
En tercer lugar, los demandados afirman que la administración concursal apreció ciertas contradicciones en relación a pagos a FRUTAS JUYIRO SL, pagos al administrador societario o compra de joyas, que ahora en el informe reconoce que resultan justificadas. Y es cierto lo anterior, pero también es cierto que dichas concretas justificaciones han sido aportadas a la administración concursal con posterioridad, pero ello no supone que también se haya justificado la ausencia de libros diarios o la tenencia de todos los soportes documentales que respaldarían los mismos. Sin perjuicio de que esto último tampoco acreditaría la llevanza de la contabilidad.
En cuarto lugar, tratando de justificar la administración concursal la falta de contabilidad con ciertas incoherencias en la documentación contable existente, los demandados tratan de dar una explicación a cada una de las incoherencias. Pero al margen de aportar explicaciones genéricas, que a juicio de este juzgador no dan cumplida cuenta de las incoherencias, lo cierto es que la falta de documentación contable básica para elaborar otra documentación contable, que sí se aporta, pero que no sabemos en base a que datos se ha elaborado, constituye ya causa de culpabilidad del concurso aun en el hipotético caso de que todas aquellas incoherencias quedasen justificadas.
En quinto lugar, se alega que la situación de la concursada se encuentra íntimamente relacionada con la mala situación general del sector agrícola. Y dicha alegación no debe ser estimada pues podrá ser valorada en sede de cobertura del déficit, pero no impide apreciar el incumplimiento sustancial de llevanza de la contabilidad.
En suma, la concursada ha aportado muy tardíamente documentación contable consistente en cuentas anuales, balances, etc, pero no aporta la documentación contable básica que da soporte a dichos documentos, por lo que es necesario concluir que la concursada ha incumplido sustancialmente el deber de llevanza de la contabilidad como exige el precepto para que el concurso sea declarado como culpable. Sin que se requiera según reiterada jurisprudencia la existencia de dolo o culpa grave, que se presume en esta conducta, y sin que sea preciso acreditar que esto afecta a la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara, lo cual está previsto para las irregularidades contables y se desprende para la ausencia de contabilidad.
A la vista de todo lo anterior, no cabe duda que aquella actuación voluntaria de los afectados colma el contenido de la presunción prevista en el artículo 164.2.1 LC, y, en consecuencia, el concurso debe ser calificado como culpable por esta causa.
En segundo lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 LC, es decir, cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.
La STS de 3 de noviembre de 2016 se pronuncia sobre esta presunción en los siguientes términos:
a. «[L]a inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación».
b. «La falta de aportación de algunos documentos con la solicitud de concurso no integra la causa de culpabilidad del concurso consistente en la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso (...) porque no puede haberse cometido inexactitud en la confección de documentos inexistentes o, al menos, no aportados con la solicitud de concurso ni durante la tramitación del mismo».
c. «Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1.º de la Ley Concursal (...) [U]n mismo hecho, la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1.º de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2.º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo».
d. «Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.»
e. «[E]l juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2.º de la Ley Concursal, al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.»
Sobre esta presunción en el caso concreto el Ministerio Fiscal resume la imputación de hechos realizada por la administración concursal en los siguiente términos;
Junto con la solicitud de concurso formulada en julio de 2019, por la concursada se aportó un inventario de bienes y derechos en el que concurrían importantes inexactitudes:
Se incluía un crédito frente a la Hacienda Pública por importe de 86.269,08 euros, sin que tal crédito realmente existiera.
Se incluían existencias por valor de 27.945,96 euros, cuando resulta que su valor de mercado era de 1.500 euros.
Se omitió incluir en el inventario, varios vehículos de los que era titular de la concursada.
Los demandados se oponen a esta imputación de hechos afirmando 1) que es cierto que antes de la declaración de concurso se cobró de la Hacienda Pública la suma de 84.717,99 euros, pero el crédito que aparece en el inventario no se refiere a esta deuda sino a otras deudas pendientes de devolver y que han sido devueltas o compensada por la Hacienda pública como se detalla en la contestación. 2) que la contabilización del valor de las existencias siguiendo el criterio del precio de adquisición en modo alguno supone una alteración culpable del valor de las existencias, incluso, en el caso de que el cliente pudiera liquidarlas finalmente a un precio inferior, ya que esta circunstancia no era conocida en el momento de valoración del inventario. 3) que es cierto que se omitió en inventario la existencia de varios vehículos, si bien se debió a un error debido a su escaso valor o uso o la cesión que se produjo de uno de ello a una asociación. El valor de los vehículos es totalmente irrelevante, tal y como se refleja en los valores iniciales de venta fijados por la propia AC, valorando el lote entero de vehículos en 4.100 euros,
Vistas las alegaciones de las partes y la documental obrante en autos sobre esta cuestión, conviene indicar que los demandados dan una explicación que pudiera ser razonada y justificada sobre la inclusión del crédito frente a la Hacienda Pública. Y si bien las explicaciones respecto de los otros dos créditos resultan menos justificadas para este juzgador, lo cierto es que la carencia informativa en atención a las cuantías que se indican no es especialmente relevante para el concurso, teniendo en cuenta que en el informe provisional se describen unos pasivos totales de más de seis millones de euros, por lo que, conforme a la jurisprudencia transcrita, no cabe la calificación del concurso como culpable por esta causa.
Con arreglo al artículo 172 LC, y dado que concurre al menos la causa de culpabilidad del artículo 164.2.1, procede declarar el concurso como culpable.
En relación con los afectados por la calificación, se solicita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal la declaración como afectado del administrador de derecho.
No existiendo duda de que Avelino ha sido administrador de derecho, deben ser declarado como afectado por la calificación.
A su vez, procede, como se solicita, acordar la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de tres años, considerando este periodo adecuado a la gravedad cualitativa y cuantitativa de los incumplimientos que se tienen por acreditados en los fundamentos anteriores, en especial a la ausencia total de documentación contable que, como veremos, impide conocer con exactitud las razones de la insolvencia.
En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Avelino por aplicación automática del artículo 172 LC.
En segundo lugar, se solicita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal que se condene a Avelino a pagar a la masa activa del concurso, el déficit patrimonial que asciende 1.483.965,07 Euros.
Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).
En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, conviene recordar que el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación.
Por su parte, con la actual redacción del artículo 172 bis la condena procederá
Afirma sobre este artículo la AP de Murcia en reiteradas sentencias, entre otras las de 20 de septiembre de 2018 o 19 de julio de 2018, lo siguiente;
'(e)n esta novísima redacción del art 172bis la propia responsabilidad por déficit y su montante estará en función del impacto que la conducta que funda la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia, o en palabras del voto particular de la STS de 21 de mayo de 2012 , que aparece como fuente de inspiración del legislador '... el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia...'
Como dice la reciente sentencia del TS de 12 enero de 2015 '...la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador , liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ' .... por ende, debe el AC alegar y probar de qué manera la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia. Y correlativamente, la resolución judicial debe fijar la extensión de la condena, en función de esa contribución causal'
Vistas las peticiones de las partes, y la regulación sobre la materia, y entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit que se solicita, concurren los requisitos previstos en el artículo 172 bis LC como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit como se desprende de los informes de la administración concursal y que existan personas afectas por la calificación.
Avanzado lo anterior, la SAP de Murcia de 11 de julio de 2019 resume la reciente STS de 22 de mayo de 2019 sobre esta materia;
1º) el distinto esfuerzo argumentativo y probatorio en el caso del art 164.2.1 y 172bis
2º) la carga de la prueba de la AC y su excepción
«Esta
3º) No son bastantes las argumentaciones genéricas de que las irregularidades hayan dado una apariencia de solvencia a los acreedores de la empresa que no era tal
4º) si bien obiter dicta, al no ser objeto de calificación culpable por retraso en la solicitud de concurso, apunta al respecto que no valen las afirmaciones excesivamente genéricas
En el presente caso el hecho que determina la calificación del concurso como culpable es el incumplimiento sustancial de llevanza de la contabilidad. Sobre esta materia conviene recordar la ilustrativa doctrina de la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2012 (JUR 2012, 394650) cuando indica;
Aplicando la transcrita doctrina al caso de autos, y teniendo en cuenta la imposibilidad de conocer en el presente caso cuales son las causas de la insolvencia por las causas indicadas, procede la condena a la cobertura del déficit en la cuantía que se solicita. Y es que, en ausencia de la documentación contable más básica, ya hemos dicho que las cuentas anuales y los balances aportados carecen de valor alguno. Y no pudiendo conocer cual fue la real entrada y salida de fondos de la entidad, que perfectamente pudieron ser ocultados, es imposible conocer cual fue la exacta razón de la generación o agravación de la insolvencia.
Es cierto que la mala situación del sector agrario, puesta de manifiesto por los demandados y no negada por la administración concursal ha podido incidir en el agravamiento de la situación de la concursada, pero no se practica prueba alguna de la incidencia de estos factores, siendo que además la administración concursal y el Ministerio Fiscal no solicitan el abono de la totalidad del déficit patrimonial, que según los textos provisionales sería de 6.536.169,40 euros, sino de una parte del mismo que este juzgador considera adecuado a la vista de los datos obrantes en el procedimiento.
En cuanto a las costas, deben ser impuestas a las partes objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima esencialmente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando esencialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de por la administración concursal de AGROLEMON SL, y por el Ministerio Fiscal, contra AGROLEMON SL y contra Avelino, representados por el Procurador VALLEJO BERTRAND y defendidos por el Letrado MARTINEZ SALMERON , debo declarar y declaro;
1.- Que el concurso de AGROLEMON SL debe calificarse como culpable.
2.- Que resulta afectado por esta declaración Avelino.
3.- Que acuerdo la sanción a Avelino de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante tres años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
4.-Que acuerdo que Avelino pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
5.- Debo condenar y condeno a Avelino al abono del déficit patrimonial en la cuantía que resulte tras la realización de las operaciones de liquidación del concurso hasta el límite de 1.483.965,07 Euros.
6.- Que debo imponer a las partes objeto de condena el abono de las costas causadas en el presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.