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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 174/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 24/2021 de 22 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: OLALLA CAMARERO, ANA MARIA
Nº de sentencia: 174/2021
Núm. Cendoj: 28079370122021100119
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8717
Núm. Roj: SAP M 8717:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
En Madrid, a veintidós de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1125/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 24/2021, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Pura, representada por la Procuradora Dª CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER, y como demandada-apelante BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO.
Antecedentes
Asimismo, estimando la acción principal de nulidad por vicio del consentimiento, en relación con la suscripción de acciones de fechas 5 de diciembre de 2012 y 20 de junio de 2016, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de las referidas adquisiciones, CONDENANDO a la demandada a abonar a la actora la suma de 1.581,52 euros, más intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo la actora restituir, por su parte, los rendimientos obtenidos, también con los correspondientes intereses desde la percepción.
Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y, previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 9 de junio de 2021, en que ha tendido lugar lo acordado.
Fundamentos
La sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia estimó la demanda, acogiendo la acción subsidiariamente planteada por incumplimiento contractual, respecto de la adquisición de Bonos Subordinados obligatoriamente Convertibles II/12 del BANCO POPULAR declarando que con ocasión de los referidos incumplimientos, se han causado daños y perjuicios a la actora condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 32.000€ más intereses legales desde la inversión, debiendo restituir la demandantes los rendimiento obtenidos más sus intereses desde la percepción. Igualmente la meritada sentencia estima la acción principal de nulidad por vicio del consentimiento y declara la nulidad de las ordenes de suscripción acciones de dicho BANCO POPULAR de fechas 5/12/12 y 20/6/16 por importes de 1.272,77€ y 308,75€ respectivamente. Condenando al demandado a abonar a la demandante en la suma de 1.581,52€, más intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo los demandantes devolver los rendimientos obtenidos también con sus intereses desde la percepción.
Tal sentencia es recurrida por BANCO POPULAR.
En este sentido, y como reiteradamente se ha expuesto, la infracción del deber de información precontractual puede ser contemplada desde distintas ópticas, dándose un concurso de acciones a favor del perjudicado, que con mayor o menor radio de acción, convergen en el mismo resultado: hacer desaparecer de su patrimonio los resultados adversos de ese incumplimiento.
De esas posibles consecuencias son varias las que se plantean en esta instancia: la nulidad de pleno derecho, la anulabilidad y la indemnización de daños y perjuicios.
Lo que ha denegado el Tribunal Supremo es la posibilidad de apreciación de nulidad de pleno derecho.
Así, en la Sentencia de 1 de junio de 2.017, recuerda que constituye 'jurisprudencia reiterada de esta Sala de que el incumplimiento de los deberes de información que el art. 79 bis LMV impone en caso de contratación de productos financieros complejos con clientes minoristas, no determina la nulidad de pleno de derecho del contrato.
'En la sentencia 380/2016, de 3 de junio, afirmamos que 'la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre, que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio'. En esa sentencia transcribíamos el razonamiento que habíamos expuesto en la anterior sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, para justificarlo:
'La normativa comunitaria MIFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3CC.
'Conforme al art. 6.3CC, 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MIFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).
'Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.
'Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255CC)'.
En consecuencia la nulidad de pleno derecho no puede apreciarse, pero dado que también se insta con carácter principal con un planteamiento alternativo, la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, entramos a resolver sobre dicha acción.
Respecto de la acción ejercitada se planteó su caducidad por la entidad bancaria, excepción que fue estimada en Primera Instancia, siendo un pronunciamiento a confirmar atendiendo a los razonamientos esgrimidos en la resolución apelada. En consecuencia la acción de anulabilidad se encuentra caducada.
En se sentido, y siguiendo los más recientes pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha de distinguir la acción resolutoria de la indemnizatoria.
Mientras la primera, efectivamente, no concurre por la sencilla razón de que el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, en la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil.
Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, se expresa: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.
Y, en cuanto a la indemnización por incumplimiento, la misma Sentencia recuerda la doctrina de las Sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, según las cuales, 'no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional, que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.
'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.'
Y concluye 'Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido'.
Para decidir sobre la pretensión ejercitada en torno a la comercialización de los mismos, la primera cuestión que ha de abordarse, como base imprescindible para determinar si ha habido o no incumplimiento, es la naturaleza de esos productos que define los deberes de la comercializadora.
En orden a la naturaleza de este tipo de productos, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de junio de 2016 se ha pronunciado en los siguientes términos:
'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.
2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.
El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.
Se trata por ello de un producto complejo y por eso, la jurisprudencia se ha mostrado especialmente rigurosa en la exigencia de la información previa.
Sobre la necesidad de diligencia informativa por parte del vendedor del producto financiero complejo establece la sentencia 53/2016, de 1 de febrero, que:
'El deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la información suministrada en el contrato de confirmación del swap. Ya hemos recordado en otras ocasiones que '(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre)'.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 20 de diciembre de 2017, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017, expone que 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre).
Así, la carga de la prueba sobre la entrega de información corresponde al Banco.
Ciertamente, la regla general en materia de ejercicio de acciones dimanantes del incumplimiento de determinados deberes, sean impuestos por el contrato o por la Ley (entendido el término en sentido amplio), y entre ellas, la resolutoria o la de nulidad, es que corresponde al demandante alegar y probar tanto la relación jurídica entre las partes como el concreto incumplimiento que imputa a la contraria, pues se trata de un hecho constitutivo de la pretensión. Ahora bien, esta regla, extraída del apartado 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, encuentra su modulación en el principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.
En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.
Desde esta perspectiva, si el demandante parte de la base de no haberle sido entregada completa la información precontractual, la carga de la prueba de la efectiva entrega corresponde a la demandada, la cual, por razón de su actividad empresarial, está obligadas a conservar la documentación mercantil, entre la que se ha de encontrar toda la relativa a la operación de suscripción del Bono.
La no acreditación de la información en las condiciones exigidas por el artículo 5 del Código de Conducta ya referenciado, lleva a la conclusión que establece el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: perjudica a quien está gravado con la carga de probar, lo que, en términos procesales en este caso, equivale a construir la sentencia sobre la base de la no entrega de la información.
Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.
Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.
La prueba sobre el extremo considerado corresponde, por tanto, al Banco, y ha de provenir de elementos fiables que permitan, aun pasado el tiempo, establecer cómo se desarrolló la relación jurídica precontractual.
Por eso, esta Sección ha sostenido, de manera reiterada, la insuficiencia de la declaración testifical del comercializador, adscrito en su momento a la entidad financiera, para sobre ella sola fundar la decisión del cumplimiento del deber de información. Así, en Sentencia de 20 de octubre de 2.016, reiterando las de 27 de marzo y de 18 de diciembre de 2.013, y por estar conectada la cara de la prueba con el propio deber sustantivo de información, exponíamos que 'la sola declaración del que, como empleado de la entidad demandada, comercializó el producto, no es suficiente para demostrar la información precontractual suministrada, pues 'la prueba, en la acepción de resultado probatorio, tiene por fin garantizar la seguridad jurídica de los litigantes, lo que exige que el establecimiento judicial de un hecho haya de ser incontrovertible. Por ello, no se admiten las suposiciones, conjeturas o meras intuiciones del Juez.
Y es llano que, de dar plena fuerza de convicción al testigo en el extremo crucial que constituye el principal hecho controvertido, se desmoronaría aquella seguridad jurídica.
Pero además, la prueba, en su acepción de medio probatorio, ha de estar en relación estricta con el hecho de relevancia jurídica a demostrar.
Y en nuestro caso, la obligación que se afirma incumplida en la demanda, y que constituye, por tanto, el thema probandi, no es la suministración de cualquier información, sino la que exige la norma'.
'Quiere decirse que, quien tenga la carga de probar el hecho discutido, ha de probar no sólo haber informado sino el contenido de la información, para comprobar si se ha facilitado la información 'relevante' para la toma de decisión por el cliente'.
De lo contrario, quedaría en manos de la propia demandada, a través de persona adscrita a su organización, acreditar lo que es el núcleo de la cuestión fáctica del proceso.
Si se tiene en cuenta lo actuado, y se aplica la distribución de la carga de la prueba a que se aludido, resulta:
1º.- Dª Pura, en relación a la adquisición de BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES I/09 del BANCO POPULAR, DE FECHA 6/10/09 por un importe de 32.000€, habiendo suscrito previamente con la entidad bancaria un contrato depósito y administración de valores un día antes de la data.
2º.- Dª Pura, tiene 84 años de edad, y es jubilada, ha sido administrativa de profesión y ha trabajado como funcionaria del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, siendo cliente del BANCO POPULAR desde hace más de 12 años, entidad que le ofreció el producto como un producto rentable para sus ahorros.
3º.- Que en mayo de 2012, se comunica por la entidad bancaria a la demandante dada la amortización del anterior producto, que debía canjearlo por uno similar, firmando el 8/5/12 la orden de BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES II/2012.
4º.- Cuando la demandante acude a retirar su inversión se le informa por la oficina su canje por acciones y a ello obedece la orden de canje de fecha 17/8/12 por el cual los 32 Bonos Subordinados OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES II/2012 pasan a convertirse en acciones del BANCO POPULAR.
5º.- Posteriormente el 10 de junio de 2013, BANCO POPULAR anunció la '
6º.- La demandante en fecha 1/8/16 traspaso la totalidad de las accione del BANCO POPULAR a BANKIA con una amortización por valor de las mismas a 0 euros.
7º.- La demandante, es absolutamente profana en materia financiera, como ya hemos dicho se encuentra jubilada, es de avanzada edad, y con una cualificación de administrativa en un ministerio carecía de experiencia financiera, disponiendo de un indudable perfil conservador, de hecho no consta que se le practicara test alguno.
8º.- La contratación del producto fue por asesoramiento de la entidad bancaria pero no se ha aportado por esta ultima la entrega de folleto, o información documental alguna ni testifical pese a las matizaciones de esta última prueba hecha en párrafos precedentes que diera a conocer no ya la extensión de la información, sino la existencia misma de esta, pues no queda rastro documental alguno de simulación o ejemplo de las expectativas del producto.
Pero, al respecto, ha de señalarse que en el caso de existir dichas declaraciones preordenadas, por sí solas, carecen de eficacia si no se acredita una real, efectiva y proactiva labor de información que, comenzara, sin ir más lejos, explicando a un cliente conservador y profano en la materia, qué es un 'BONO SUBORDINADO CANJEABLE', concepto que no pertenece, desde luego, al lenguaje social o coloquial. Debemos tener en cuenta de que estamos en presencia de contratos de adhesión, sin que se haya acreditado haber cumplido con el deber de información al cliente del producto financiero adquirido, de sus efectos, del riego que conllevaba y de las previsiones razonables sobre su evolución. Y en este sentido destaca la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015. Por otro lado, no existe prueba alguna sobre la inclusión de escenarios, ni de explicación de las claves necesarias para comprender los productos, imprescindibles por la complejidad del producto por lo que no se satisface el deber de información.
Además, en este caso concreto el cliente podría tener experiencia en productos financieros, pero ninguno de los cuales era similar o igual a los bonos suscritos, bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones, por lo que mediante la información facilitada por el cliente u obtenida por la entidad bancaria no podía inferirse que el cliente, tuviera conocimientos en el producto vendido que exonerara a la entidad bancaria de informar a los clientes de forma clara, y precisa, sobre la naturaleza y riesgos del producto vendido.
El artículo 1101 del Código Civil dispone que '
Conforme a la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014), pese a declararse la caducidad de la acción de anulabilidad, podría acogerse la pretensión subsidiaria planteada en la demanda, y declarar que la entidad bancaria no cumplió con el estándar de información que le era exigible al recomendar un producto en nada acorde al perfil inversor del cliente demandante. La consecuencia del incumplimiento es la indemnización de daños y perjuicios que se hacen coincidir con la pérdida de valor sufrida. Se trata de un supuesto grave de incumplimiento de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero, que es el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, de valor del producto financiero adquirido. La entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió al cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por el cliente para realizar su inversión. En el mismo sentido las sentencias 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015; 547/2018 de 5 de octubre (Roj: STS 3356/2018, recurso 3921/2015); 549/2018, de 5 de octubre (Roj: STS 3426/2018, recurso 477/2016); 552/2018 de 9 de octubre (Roj: STS 3430/2018, recurso 215/2016); 655/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 3824/2018, recurso 1654/2016)].
El quid de la información, como reseña el TS, en el producto que nos ocupa no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. Tampoco se han aportado comunicaciones entre el demandante y el Banco que pudieran suponer un conocimiento de los productos adquiridos, ni los importes de las inversiones pueden implicar que tuviera conocimientos suficientes respecto de los productos financieros suscritos.
Debemos tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2019 dice al respecto: '....
Tal incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento -que indudablemente constituía una de las obligaciones asumidas por la entidad bancaria demandada, frente a la demandante, en virtud de la relación jurídica que les ligaba-, obligaría a la entidad demandada, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil, a resarcir a los demandantes los daños y perjuicios derivados del mismo. Daños y perjuicios que se han de concretar en el importe de la disminución finalmente sufrida por el capital invertido, por cuanto es evidente que tal es el verdadero perjuicio originado por el incumplimiento contractual de la entidad demandada que determinó la suscripción, por los demandantes del producto financiero litigioso.
Por tanto, tal y como resuelve el Juzgador de Primera Instancia se ha producido una vulneración de sus deberes por la entidad bancaria, pues no se prueba la prestación de información o explicación a los clientes de manera clara y completa de la naturaleza del producto y los riesgos, elevadísimos, que asumían.
Además, el principio general de buena fe, aplicable naturalmente al supuesto ( artículo 1.258 del Código Civil), impide ofrecer y consumar una operación con conciencia de su inadecuación al perfil del cliente.
Por eso, ha de confirmarse la sentencia de Primera Instancia a respecto de la adquisición de Bonos Subordinados obligatoriamente Convertibles II/12 del BANCO POPULAR, declarando que por los incumplimientos de esta entidad se han causado daños y perjuicios a la actora condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 32.000€ debiendo restituir la demandantes los rendimiento obtenidos.
Sin que se pueda apreciar en modo alguno que el Demandante haya obtenido beneficio de la inversión pues el valor que otorga la entidad bancaria a las acciones no se ajusta a la realidad, según hemos ya expuesto, y de conformidad con la doctrina del TS afectos indemnizatorios expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2019 dice al respecto: '....
El referido artículo 37 de la Ley 11/2015, no impide la estimación de la acción de la acción ejercitada por responsabilidad del emisor por daños y perjuicios, al amparo de lo establecido en el art. 38 de la LMV cuando el folleto contiene información falsa o insuficiente sobre la situación financiera y patrimonial de la entidad emisora.
La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de las entidades de crédito y empresas de servicio de inversión, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y Consejo de Europa de 15 de mayo de 2014, en su artículo 37, relativo a los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, señala en su apartado 1- b) que: En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3, y en su apartado c) que 'No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39-3', y en su apartado 4º que: 'Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda'.
Tanto la Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de su Sección 5ª de 28 de mayo de 2020, como la Audiencia Provincial de Santander en Sentencia de su Sección 2ª núm. 138/2020, de 26 de febrero, han sentado la doctrina que el referido precepto legal impide que en los casos de resolución de una entidad financiera se acuerde la amortización de las acciones, los accionistas afectos no pueden ejercitar las acciones de anulación o resarcimiento de daños con fundamento a la información falsa o insuficiente suministrada en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones, pues el mentado precepto determina que la acciones amortizadas quedan extinguidas y los accionistas pierden todo derecho, y carecen del derecho a recibir cualquier tipo de indemnización, y que el ejercicio de tales acciones supone un fraude contrario a la ley proscrito por el art. 6-4 del Código Civil, dado que atenta contra el principio rector de la mentada Ley 11/2015 que determina que en caso de resolución de una entidad financiera sean sus accionistas quienes en primer lugar sufran los efectos adversos de tal resolución, dado que si mediante el ejercicio de las acciones de anulación o resarcimiento se permite a los accionistas recuperar el importe invertido para la adquisición de las acciones, la consecuencia indirecta no sería otra que serían los acreedores en vez de tales accionistas los que sufrieran los efectos adversos de la resolución, efecto que tanto la Ley como la Directiva que traspone tratan de impedir.
Independientemente del ponderado razonamiento de la tesis antes expuesta, esta Sala no comparte tal argumento y se decanta por la tesis de la AP de BURGOS que en la sentencia de fecha 31 de julio de 2020 de la que es ponente D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, claramente la descarta con un argumento que seguimos y hacemos nuestro '... lo que impide el art. 37 de la tantas veces citada Ley 11/2015 es que en caso de resolución de una entidad financiera en la que se acuerde la amortización y extinción de las acciones, el accionista pueda reclamar una indemnización con fundamento en la propia resolución de la entidad, y ello salvo que la autoridad competente (la JUR) acuerde que el accionista deba recibir una compensación por la resolución con fundamento a que como motivo de la misma ha sufrido un perjuicio mayor que el que hubiera sufrido en caso de haberse acudido a un proceso concursal o de liquidación ordinaria de la entidad, pero tal precepto legal no debe impedir que al accionista pueda ejercitar contra el emisor acciones de anulación o resarcimiento de daños fundadas en el contrato de adquisición de las acciones, y en concreto en la información falsa o insuficiente suministrada por el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones, pues tales acciones no tienen su fundamento en la resolución de la entidad financiera sino en un hecho previo e independiente, y por ello el accionista demandante tiene la condición de tercero.
Y en apoyo de la tesis expuesta, se puede citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2013 sentó la doctrina que la anulación retroactiva de la compra de acciones fundada en la normativa estatal que transpone las Directivas que protegen a los inversores frente a la publicación de folletos sobre ofertas de suscripción de acciones que contienen información falsa o insuficiente sobre la verdadera situación financiera y patrimonial de la entidad emisora no son contrarias a la Directivas sobre protección del capital social y los intereses de los socios y acreedores. Y con fundamento en tal doctrina el Tribunal Supremo en las Sentencia de 3 de febrero de 2016 (sobre las acciones de Bankia) señaló que la acción de anulación de la compraventa de acciones fundadas en la falsedad del folleto de la oferta de suscripción no son contrarias al art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital que establece causas restrictivas de la nulidad de una sociedad, entre las que no contempla la anulación por vicio de consentimiento, y el art. 57 que señala que la consecuencia de la nulidad es la disolución y liquidación de la sociedad.
Asimismo cabe citar la Sentencia 515/2018, de 20 de septiembre de la Sala Civil del Tribunal Supremo, la cual en relación con una demanda de anulación por error fundada en la falta de información precontractual de la compra de obligaciones subordinadas de una entidad financiera que fueron canjeadas obligatoriamente por acciones que fueron vendidas voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos, casa la sentencia de esta Audiencia que desestimaba la acción por considerar que la venta voluntaria al FGD extinguía el contrato originario de compraventa de obligaciones subordinadas e impedía ejercitar la acción de nulidad de un contrato inexistente, señalando el Tribunal Supremo al estimar el recurso la venta voluntaria de la acciones objeto del canje obligatorio de las obligaciones subordinadas no priva a los adquirientes de los títulos canjeados de su acción de anulación ni determina la extinción de la misma por convalidación del contrato, y en lo que aquí interesa en el apartado 3º del fundamento segundo señala que: 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación al capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de nulidad por error vicio'; y a aquí cabe decir que el citado precepto tiene un significado y efectos similares al art. 37 de la Ley 11/2015 que, en lo sustancial, deroga y sustituye a la Ley 9/2012.'
En consecuencia desestimamos este motivo del recurso.
Sobre las cuestiones planteadas por ambos apelantes, se ha pronunciado esta misma Sección 12ª de la A.P Madrid, entre otras, en sus Sentencias de 30 de enero de 2020 y 17 de febrero de 2020, por lo que SE reiteran las mismas conclusiones que llevan a considerar que la responsabilidad de la entidad, al no reflejar los folletos de emisión la imagen fiel de la entidad, se deben limitar a la emisión correspondiente al año 2.016, no así a la correspondiente al año 2.012. Aun menos a fechas anteriores, no resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 124 TRLMV, por las mismas razones que a continuación señalamos.
Así, la primera de las citadas resuelve la cuestión atendiendo a la multitud de sentencias de las Audiencias Provinciales que están estimando las demandadas de inversores que adquirieron acciones del Banco Popular tras la OPA del año 2016. Así, sentencias de la AP de Barcelona de 1/10/2019, Gerona de 6 de noviembre de 2019, León de 20/09/2019, A Coruña de 11/09/2019, Valencia de 9/09/2019, Palma de Mallorca de 3/09/2019, Barcelona de 2/09/2019, Girona de 22/07/2019, Barcelona de 18/07/2019, Zamora 18/07/2019, Barcelona 10/07/2019, Alicante 8/07/2019, Valladolid 1/07/2019, Girona de 24/06/2019, entre otras muchas.
Muchas de estas sentencias se han basado en la notoriedad de la situación del Banco Popular entre la OPA de mayo del 2.016 y su intervención y venta al Banco de Santander. Tales hechos se recogen con claridad en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 .
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Se puede estar discutiendo eternamente si las cuentas aprobadas en el año 2.016 respecto del ejercicio del 2.015 estaban correctamente elaboradas, pero la lógica indica que ello no puede ser, cuando una entidad bancaria de la envergadura que ha tenido el Banco Popular se encuentra en quiebra en el mes de junio, teniendo que ser intervenido y vendido por un euro y que en el año anterior, tras una ampliación de capital fuera solvente, aunque con riesgos derivados de procesos judiciales por su exposición a créditos inmobiliarios.
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Indica la misma SAP Bilbao de 26 de noviembre de 2.018 que:
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O como indica la sentencia de la
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En todo caso, lo importante es examinar si el inversor o comprador de las acciones en el 2016 que acude a la ampliación, podía creer que lo hacía de un entidad solvente como se indicaba en el folleto elaborado, por mucho que se indicase en el mismo los riesgos existentes, pero que en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año después y que los administradores no podían ignorar. Y lo cierto es que no tenía dicha solvencia, aunque pueda finalmente decirse que los estados contables estuvieron correctamente elaborados, pues si en un año ocurre lo relatado, la entidad tenía una solvencia más que dudosa.
En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma sección 12ª de la A.P Madrid en el recurso 545/19, en relación a la acción del art. 38.3 de TRLMV.
Debe señalarse que tal razonamiento ha sido avalado por las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero del 2016.
La imagen de solvencia que Banco Popular proyectó, cuando llevó a cabo la ampliación de capital, que nos ocupa, no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica. Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que, notoriamente, no eran reales. Y la comunicación pública de estos datos resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento.
El peor de los escenarios de los que advertía, no se aproximó a las pérdidas, que reflejan las cuentas anuales de 2016 de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones, que representan la ampliación de capital, no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio, no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016.
En el mismo sentido la SAP Madrid secc. 9º de 26 de septiembre de 2019.
Por tanto, es evidente que el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, en relación a la emisión correspondiente al año 2.016 no puede prosperar.
Respecto de la adquisición de las acciones del año 2012, las acciones compradas en fechas, no compartimos el criterio de la Juzgadora de Primera Instancia, por lo siguientes razonamientos.
Los razonamientos expuestos en el párrafo anterior ponen de manifiesto la concurrencia de circunstancias anómalas en la comercialización de las acciones del BANCO POPULAR. Pero dichas circunstancias vienen referidas a ejercicios posteriores al 2012 concretamente a la ampliación de capital del BANCO POPULAR en el año 2016, y aun cuando haga referencia a algún desajuste contable en el año 2014, lo cierto es que en dicho informe se reconoce la viabilidad del Banco Popular a Diciembre de 2014. Por todo ello debe concluirse, que dicha disparidad de criterios contables, que abocarían a la crisis posterior no concurrían en el 2012 año en el que tienen lugar estas adquisiciones.
En este sentido se pronuncia la sentencia de esta Audiencia sección 14 de fecha 16 de septiembre de 2019 que tras analizar la tanto la nota de las acciones y el folleto correspondiente a la ampliación de capital del 2012, sienta:
'La nota, doc nº 40 de la contestación, desvela que se proporcionan a los posibles inversores una serie de datos relevantes a tomar en consideración antes de acudir a la ampliación sobre la situación financiera del sector y en particular de la entidad emisora y los riesgos asociados a la operación, a los que no se da un tratamiento de carácter secundario sino destacado. Así en el epígrafe I (Nota de Síntesis), en su apartado B4, dedicado a describir las tendencias recientes más significativas que afectan al emisor y a los sectores en que ejerce su actividad, se especifica que una de las principales preocupaciones del regulador es la exigencia de unos requisitos de capital cada vez más estrictos, habiéndose aprobado durante el año 2012 varios Reales Decretos Leyes estableciendo unos requisitos de capital más exigentes y habiendo suscrito el Gobierno en julio de 2012 un Memorando de Entendimiento del que se derivó la necesidad de someter a diversas entidades financieras españolas, entre las que se encuentra el emisor de las acciones, a determinadas pruebas de esfuerzo cuyo resultado se detalla. Se consignan las principales magnitudes de los Balances y de las Cuenta de Pérdidas y Ganancias consolidados de la entidad desde el 31 de diciembre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2012, en las que se constata la evolución experimentada por la situación financiera de la entidad a lo largo de ese último periodo de tiempo, señalando que los saneamientos y dotaciones que es preciso realizar contra la Cuenta de Pérdidas y Ganancias antes del 31-12-2012, requeridos por la legislación vigente en relación a la exposición al sector inmobiliario y de la construcción, podrían derivar en un resultado negativo de 2.300 millones de euros al cierre del ejercicio 2012. Se detalla la evolución durante esos últimos ejercicios del saldo total acumulado en Balance de provisiones de inmuebles y la evolución durante los últimos nueve meses de las pérdidas por deterioro de activos financieros, no financieros e inmuebles, consignándose con detalle los principales datos consolidados del Grupo durante los tres últimos ejercicios y los nueve primeros meses de 2012, se especifica en el apartado B.9 (folio 332 de las actuaciones) que el Banco ha optado por no incluir una estimación de beneficios. En la Sección D) (folios 332 vuelto y ss. de las actuaciones) se consignan los diversos riesgos que ha de tomar en consideración el posible inversor que decida acudir a la ampliación de capital. Así en su apartado 1, dedicado a los riesgos asociados al marco regulatorio, detalla la normativa impuesta por el Gobierno español a las entidades financieras acerca de unas mayores exigencias de capitalización y el resultado de los stress test realizados a la entidad por la firma Oliver Wyman, que para un escenario base (en el que es exigible un ratio de core capital del 9%) ofrecieron un resultado de exceso de capital de 677 millones de euros, mientras que para un escenario adverso (en el que es exigible al menos un ratio de core capital del 6% sobre activos ponderados por riesgo) ofrece un déficit de capital de 3.223 millones de euros. El escenario adverso en cuestión viene referido a una situación macroeconómica muy adversa en los años 2012 a 2014, situación que por aquel entonces era de público y general conocimiento existían unas altísimas posibilidades de que acaeciese. Ante tal resultado adverso del test de esfuerzo se detalla en la Nota que se ha decidido por el Banco acometer un Plan de Recapitalización aprobado por el Banco de España dentro del cual se enmarca la ampliación de capital por importe de 2.500 millones de euros a que se refiere el documento, quedando por tanto meridianamente clara cuál era la finalidad de dicha ampliación de capital ante el escenario económico desfavorable que se avecinaba. Dentro de dicho Plan de Recapitalización se consigna así mismo la necesidad de realizar saneamientos y provisiones que se consideran incurridas, una vez que ocurran determinados acontecimientos adversos, por aproximadamente 9.300 millones de euros, especificándose que las dotaciones estimadas contra la Cuenta de Pérdidas y Ganancias arrojaría un resultado negativo al cierre del ejercicio 2012 de 2.300 millones de euros, detallando a continuación, para el caso de que tales medidas no permitieran paliar el déficit de capital antes del final del vigente ejercicio, cuáles serían las medidas complementarias que habrían de implantarse. A continuación, se detalla el riego de crédito, consignándose las ratios de morosidad y de cobertura correspondientes a los ejercicios de 2009, 2010, 2011 y hasta septiembre de 2012, por lo que puede comprobarse cuál ha sido la evolución desfavorable que la morosidad ha experimentado durante dicho periodo y cuál ha sido la cobertura que se le ha implementado. Seguidamente se detallan y cuantifican los riesgos derivados de la exposición de la inversión crediticia de la entidad a actividades con finalidad de construcción y/o promoción inmobiliaria, las garantías con que dichos créditos cuentan, la ratio de morosidad de los préstamos a promotor y el valor contable de los activos inmobiliarios y de sus provisiones en esos últimos años. Seguidamente se muestra la negativa evolución y magnitudes generadas de la operativa de enajenación de las acciones propias, los riesgos de tipo de interés y liquidez, riesgo de mercado, riesgo soberano, etc..., consignándose así mismo con claridad la calificación de la entidad por las principales agencias de rating en los meses anteriores a la ampliación de capital, dato de fácil comprensión para cualquier inversor acerca de la situación financiera y perspectiva futura de la entidad. Dichas calificaciones se detalla que arrojaban unas perspectivas para Moody,s de alerta negativa, para Standard and Poors y para BDRS de negativa y para Fitch Ratings de estable. Se destaca así mismo en el último epígrafe del apartado D.2 (folios 335 y vuelto) que no es posible asegurar el pago de dividendos en el futuro, pues tal posibilidad puede verse afectada por los factores de riesgo antes descritos, habiendo suspendido el Consejo de Administración de la entidad el 1 de octubre de 2012 el abono del primer dividendo a cuenta de dicho ejercicio previsto para ese mes de octubre'.
De lo anteriormente expuesto, entendemos no resulta acreditado, que la información contenida en el folleto y nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de la entidad demandada operada en 2012, incumpliese con los requisitos que al respecto contempla el TRLVM, y por tanto que pudiera inducir a error al demandante a la hora de suscribir dicha ampliación de capital, ni por otra parte generar la responsabilidad contemplada en el actual art. 38 de dicho texto legal o responsabilidad contractual de ningún género.
Quedaban suficientemente expuestas las negativas perspectivas que afectaban a la economía en general, a las entidades financieras y a la entidad emisora en particular, las decisiones adoptadas por las autoridades del sector para intentar paliar las consecuencias de dicha crisis con unas mayores exigencias de capital, el negativo resultado de los stress test realizados para el supuesto de un escenario adverso como el que era público y notorio se avecinaba. El Plan de Recapitalización aprobado por la entidad para intentar superar esa situación en el que se enmarcaba la emisión de 2012, la necesidad de efectuar saneamientos y provisiones por una elevadísima cantidad, el resultado negativo que ello iba a arrojar, la suspensión del reparto de dividendos y que no era posible asegurar fueran a repartirse en un futuro, los diversos riesgos que podían afectar a los valores emitidos y la negativa perspectiva que las agencias de calificación internacionales en general asignaban a la entidad. Se consignaban así mismo las magnitudes de los Balances y de las Cuentas de Pérdidas y Ganancias de los últimos tres años, en los términos expuestos en el precedente fundamento jurídico. Información toda ella que consideramos cumplía con los requisitos establecidos en la LMV y que permitía al inversor medio decidir, tras una lectura y análisis atentos y con el debido conocimiento de causa, si acudía o no a la ampliación de capital en cuestión.
Acogemos en su consecuencia parcialmente el recurso y vamos a desestimar las acciones deducidas en demanda en relación con las operaciones de adquisición de acciones de la entidad demandada realizadas por el demandante con anterioridad a 2016, cuya validez se mantiene y sin que haya lugar a indemnización alguna por razón de las mismas.
Lo que nos lleva a la estimación parcial del recurso de apelación, dejando sin efecto los pronunciamientos declarativos de nulidad de las ordenes de suscripción de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA de fecha 5/12/12 y, la condena relativa a la restitución del importe de la inversión por 1.272,77€, manteniendo los restantes pronunciamientos referidos a las acciones adquiridas el 20/6/16 reduciéndose la condena al abono por la entidad bancaria a la actora en la suma de 308,75€, con revocación de la sentencia en estos extremos y consiguiente estimación parcial de la demanda.
Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación
Fallo
Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario 1125/2019 de los que dimana el presente rollo, procede REVOCAR PARCIALMENTE en el sentido siguiente:
1.º Estimar en parte la demanda interpuesta por Dª Pura contra BANCO SANTANDER, S.A.
2º Dejando sin efecto los pronunciamientos declarativos de nulidad de las ordenes de suscripción de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA de fecha 5/12/12, así como la condena a su pago por importe de 308,75€, manteniendo los restantes pronunciamientos referidos a las acciones adquiridas el 20/6/16, reduciéndose la condena al abono por la entidad bancaria en la suma de 308,75€, por estas concretas acciones.
3º Se mantienen los restantes pronunciamientos respecto a los Bonos Subordinados obligatoriamente Convertibles II/12 del BANCO POPULAR y sus consecuencias.
4º Sin imposición de costas en ambas instancias.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0024-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.