Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO NUMERO 1298 /17
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 189 /2019
SENTENCIA NÚM. 174
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Doña María Teresa Sáez Martínez
Doña. María del Pilar Ramirez Balboteo
En Málaga, a 18 de marzo de dos mil veinte y uno .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1298 / 17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella sobre reclamación de cantidad seguidos a instancia de DOÑA Juliana representada en el recurso por la Procuradora María Lourdes Ruiz Rojo y asistida del letrado Don Jaime Bandrés de Lucas contra la entidad TARGOBANK S.A.U. representado en la alzada por la procuradora Doña Inmaculada Sánchez Falquina y asistido de la letrado Doña Lucia Ledesma Ribot , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio, recurso al que se opone la parte contraria .
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella dictó sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil dieciocho en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'QueDEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora Dª Lourdes Ruiz Rojo , en representación de Dª Juliana contra TARGOBANK S. A. U. Y en consecuencia , ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra , con condena en costas a la parte demandante .'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la mercantil demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiéndose al recurso deducido de contrario por las alegaciones que en el mismo se contienen las respectivas representaciones de los demandados . Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 9 de marzo de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Porla actora Doña Juliana se deduce demanda frente a Targobank SA ejercitando acción : COPIAR Fundamento de derecho 1º
'Ejercita la parte actora una acción de reclamación de cantidad derivada de la suscripción del contrato de compraventa con la promotora MARBELLA VISTA GOLF, S.L., para la adquisición de una vivienda sita en el complejo denominado DIRECCION000, ubicado en Marbella, y su resolución por incumplimiento de la promotora. En el presente procedimiento se reclama el pago de la cantidad de 103.642,88 euros, más intereses legales desde el pago y hasta la interposición de la demanda cuantificados en 57.750,02 euros, más los que se devenguen desde entonces, ello con condena en costas.
Lo anterior se interesa en base a los siguientes argumentos:
1.- Inicialmente las partes suscribieron un contrato de reserva para la compraventa celebrado el 31 de octubre de 2003 (documento 3), formalizándose posteriormente el contrato de compraventa el 18 de diciembre de 2003 (documento 4), el cual tiene por objeto la vivienda nº NUM000- NUM000 situada en el bloque NUM001 Portal NUM002 del Conjunto Residencial ' DIRECCION000', en virtud del cual se entregaría con anterioridad al 1 de julio de 2005, pudiendo prorrogar la parte vendedora dicha fecha hasta el 31 de octubre de 2005. Sin embargo la construcción de la vivienda y, por ende, su entrega, acumuló un retraso muy sustancial, no terminando las obras hasta abril de 2006 y no habiéndose otorgado licencia de primera ocupación a junio de 2010 (documentos 6, 11 y 12).
2.- La parte demandante obtuvo sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella y revocada posteriormente por la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, por la que se revocó la sentencia de primera instancia desestimando la demanda principal y estimando la reconvencional y se declaró la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes con fecha 18 de diciembre de 2003 y se condenaba a la promotora demandada a la devolución de la cantidad entregada de 103.642,88 euros, más los intereses legales correspondientes, más las costas de lademanda reconvencional (documento 9).
3.- La estipulación segunda del contrato de compraventa disponía lo siguiente: 'El precio se pagará mediante transferencia bancaria a la cuenta número 00043494890601055588 de la Oficina Principal de Granada del Banco de Andalucía a nombre de MARBELLA VISTA GOLF, S.L. o mediante cheque bancario a favor de la entidad vendedora'.
Por ello, la parte demandante abonó a la promotora la cantidad ahora reclamada (103.642,88 euros) en la cuenta especialmente habilitada por la entidad bancaria demandada (documento 5).
La cuenta en que se realizaron los ingresos es la cuenta del promotor abierta en la entidad demandada a su nombre, tal y como se reconoce en el propio contrato.
4.- Las cantidades entregadas debían ser oportunamente garantizadas mediante aval bancario individual, garantía que aseguraba la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal del dinero para el caso de que la construcción no se iniciase, no terminase en los plazos convenidos o no se obtuviera la cédula de habitabilidad.
La demandada emitió una línea de avales en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores. En concreto, El BANCO POPULAR HIPOTECARIO avaló a MARBELLA VISTA GOLF, S.L. ante Dª. Juliana conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de julio, por la cantidad de 103.642,88 euros, más intereses legales, para responder de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la compra del apartamento NUM000. NUM000 del bloque NUM001 portal NUM002 y plaza de garaje nº NUM003 en planta NUM004 del mismo portal de la Urbanización DIRECCION000 (Marbella), y para el supuesto de que no llegue a buen fin la entrega del referido inmueble por parte de MARBELLA VISTA GOLF, S.L. (documento 5).
La promotora fue declarada en concurso de acreedores, lo que se refleja en las averiguaciones patrimoniales realizadas en otros procedimientos judiciales (documentos 10 a 14). otros procedimientos judiciales (documentos 10 a 14).
5.- Que la reclamación extrajudicial efectuada no ha sido atendida por la demandada (documentos 15 y 16), solicitando de esta forma el auxilio judicial.
Por todo lo indicado, entiende la demandante que al haber expedido la entidad bancaria demandada un aval general garantizando los depósitos de los compradores que adquirieron
una vivienda en el complejo DIRECCION000, que la propia entidad bancaria financiaba la promoción reseñada y que recibió en la cuenta especial habilitada por la propia entidad los depósitos efectuados por la parte demandante para la adquisición de su vivienda, por ello debe responder solidariamente junto con la promotora.'
Por la parte de demandada se contestó a la demanda oponiéndose a esta y alegando ' Copiar fundamento de derecho segundo
Tras la celebración de la audiencia Previa en el que las partes se ratificaron íntegramente en sus escritos de demanda y contestación a la demanda tras proponer la practica de la prueba que tuvieron conveniente y admitirse la pertinente , siendo únicamente la documental al amparo de lo previsto en el articulo 429.8 LEC previa concesión de la palabra para fase de conclusiones quedaron los autos vistos para sentencia , resolución que fue dictada con fecha 22 de octubre de 2018 , desestimando íntegramente la demanda deducida con condena en costas a la actora por cuanto al haber quedado acreditada la transmisión del aval por parte de Banco Popular Hipotecario SA ( ahora Targobank SA ) a Banco Popular Español se aprecia la concurrencia de la ecepción procesal de falta de legitimación pasiva , no resultando de aplicaxión lo dispuesto en el articulo 1.205 CC al tratarse de un supuesto de modificación estructural expresamente prevista en la Ley 3/ 2009 , sujeta únicamente a los requisitos allí exigidos , entre los que no se encuentra la autorización de los intervinientes en cada uno de los contratos que conforman el patrimonio comercial de la entidad escindida , por lo que procede la desestimación de la demanda , sin necesidad de entrar en el fondo del asunto.
SEGUNDO.-Frente a la sentencia dictada se alza la representación de la parte actora , impugnando únicamente la improcedencia de la condena en costas , por cuanto estima que no debe haberse impuesto estas en aplicación del criterio del vencimiento objetivo , por afirmar que presenta el caso serias dudas de hecho, no cuestionándose ninguno otro pronunciamiento ni razonamientos de la sentencia. En apoyo de su pretensión alega que es en la contestación a la demanda donde se ha puesto de manifiesto por la demandada la transmisión del activo en cuestión , cuando constan tres requerimientos previos a la demanda ( documentos 14, 15 y 16 ) sin que esta hubiera contestado a ninguno de ellos , ni atendidos de ninguna forma ante lo cual se vió abocado a ejercitar una demanda siendo absolutamente imprevisible el resultado de la transmisión del activo , máxime cuando la transmisión concreta no es objeto de publicación BORME , pues conforme a la Ley 3/ 2009 , la publicación se refiere al proyecto , pero no a la concreta enumeración de los activos transmitidos , encontrándonos ante una escisión parcial, manteniendo tras esta la entidad demandada su personalidad jurídica y una actividad bancaria , entre la que potencialmente podía encontrarse el axtivo que finalmente resulta que ha sido transmitido, e insistiendo que solo tiene constancia del activo transmitido a Banco Popular Español en la contestación a la demanda , habiendo provocado el procedimiento la actitud pasiva de la propia demandada , qye raya la mala fe , al hacer caso omiso a los tres requerimientos efectuados con anterioridad , trayendo a colación el Acuerdo para la Unificación de la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de octubre de 2007 ; la sentencia de al audiencia Provincial de Guipúzcoa ( Sección 3ª ) num 32 / 2008 de enero de 2008 , Sentencia de la Sección 4ª de la audiencia Provincial de Málaga 12/2018 de 10 enero de 2018 .Por todo ello y estimando que la sentencia dictada es injusta interesa la estimación del recurso y se dicte resolución revocándolo declarando las costas de oficio.
La representación de la entidad demandada se opone al recurso deducido por cuanto niega la concurrencia de ninguno de los motivos expuestos en los que la demandada funda su apelación , pues afirma que la sentencia recurrida no es necesaria la comunicación de la cesión de un crédito para su validez , por lo que no es necesario la comunicación de la cesión de un crédito para su validez por lo que no tenia obligación de comunicarle al demandante que el activo en cuestión había sido cedido , y tal y como se expone por la apelante el recurrente en su contestación a la demanda puso de manifiesto la falta de legitimación pasiva de Targobank , hecho que no fue discutido por la demandante , pudiendo haber desistido de su acción en ese momento e iniciar un nuevo procedimiento contra el titular del servicio cedido , decidiendo seguir adelante con el procedimiento con todo lo que ello conlleva hasta el dictado de sentencia invocando que es necesario su consentimiento para la validez de la cesión del crédito .Se afirma asimismo que el hecho de que existan dudas no impide aplicar el criterio del vencimiento objetivo , pues toda controversia conlleva dudas , sin que en el caso enjuiciado el juzgador haya apreciado dudas para adoptar la resolución que ahora se impugna , que se ha limitado a valorar la prueba practicada para deducir los hechos probados y aplicar sobre ellos las consecuencias jurídicas que ha estimado , y por tanto no es de apreciar ninguna duda que pudiera excepcionar el principio del vencimiento objetivo , trayendo a colación la Sentencia de al Sección 6º Audiencia Provincial de Málaga dictada en el recurso 214/ 2010 el dia 28 de noviembre de 2011. y ello en base a las alegaciones que expone interesando se desestime el recurso deducido y se condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas.
TERCERO.-La demandante, cuestiona la condena en costas impuesta a entendiendo que el caso presenta serias dudas de hecho y y que, por tanto, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe quedar liberada de su imposición, tesis que no compartimos, dado que, se debe tener muy presente que a través de la condena en costas a que se refiere la precitada norma procesal se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación 'total'de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril, y T.S. 1ª S. de 15 de octubre de 1992-, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas - T.C. 2ª S. 146/1991, de 1 de julio-, existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la tutela judicial efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre, y 147/1989, de 21 de septiembre-, siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio'victus victoris', sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte-T.S. 1ª SS. de 22 junio 1993 y 21 marzo 2000-; criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que pueda llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de 'hecho'o de 'derecho', concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial; habiendo sido tres los criterios seguidos para fundar la condena en costas, el de la sanción al litigantes que actuando dolosamente o con mala fe obliga al contrario a soportar un juicio sin sentido ni razón que lo justifique, el de la temeridad, en el que se lleva a cabo un resarcimiento basado en criterios civilistas de responsabilidad extracontractual ( artículo 1902, en relación con los artículos 1001 y 1007, CC), y el del vencimiento, en el que las costas se imponen en función del resultado del pleito, sin referencia alguna a supuestos de culpabilidad y/o daños extracontractuales, criterio éste que viene a configurarse como la expresión objetiva de la injusticia a que ha sido sometido el vencedor y justifica la condena del vencido y su obligación de reembolsarle los gastos causados. El artículo 394.1 comentado no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina 'victus victoris'-T.S. 1ª SS. de 29 octubre 1992, 15 marzo 1997 y 28 febrero 2002-, de manera que en el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición - T.S. 1ª S. de 30 de enero de 2008-, lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, encontrando su fundamento en la regla chiovendana, auténtica 'ratio'de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', operando cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición - SSAP de Guipúzcoa (Sección 3ª) de 20 noviembre 2007 y de Madrid (Sección 20ª) de 3 octubre 2007-, admitiendo también el denominado 'vencimiento atenuado'al exceptuar su imposición desde el momento en que 'el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura, situaciones, ambas, que no son de apreciar en el caso, por cuanto que, sin lugar a dudas, se hace difícil pensar en la existencia de un procedimiento judicial en que no se presenten serias y razonables dudas en su planteamiento, estudio y/o resolución, ya que se refieren tales dudas a cuestiones fácticas, ya lo sean respecto a la normativa o razonamientos jurídicos aplicables al caso concreto, interpretación ésta, que además dependerá, lógicamente, del individual sentir de quién debe pronunciarse sobre la cuestión o cuestiones que constituyeren el complejo objeto de la litis, sentir que, lógicamente, no será en muchas ocasiones coincidente con el de las partes intervinientes, ni con el criterio que puedan sostener los tribunales superiores que vayan a tomar conocimiento en último término de los recursos contra las resoluciones dictadas en primera instancia, considerando la doctrina que en la actualidad la redacción dada al artículo 394.1 no reduce sino que, por el contrario, amplia la posibilidad de no imposición de costas, pero el problema se encuentra en interpretar qué debe entenderse por 'dudas de hecho', ya que se trata de un concepto indeterminado que puede quedar en multitud de ocasiones en su decisión al arbitrio judicial, a pesar de que el legislador impone que motivadamente proceda a razonarlo, sin que pueda entenderse como bastante la remisión que se haga al párrafo segundo de la norma comentada en relación con la jurisprudencia, y en este ámbito de actuación ni siquiera las enmiendas que se intentaron introducir en el proceso de elaboración de la LEC/2000 en el Congreso de los Diputados por parte de los Grupos Parlamentarios fueron esclarecedoras de la literalidad de la norma, sino, por el contrario, determinantes de una mayor imprecisión, y así en la enmienda número 30 se pretendió adicionar al artículo 394 la expresión '... o de gran complejidad', criterio éste respecto del cual ya con anterioridad se había pronunciado la jurisprudencia al entender en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 febrero 1996 que '... no es una 'circunstancia excepcional', como tampoco lo es 'lanaturaleza de los intereses en juego'y la 'discutibilidad de los intereses en juego'; indicando la sentencia de 5 diciembre 2000 que 'siendo necesaria la demostración de las circunstancias excepcionales -según dice el precepto- que justifiquen desatender aquel mandato legal no es invocación suficiente la simple mención de complejidad de la cuestión debatida ...', entendiendo que sí se ofrece complejidad cuando las cuestiones son susceptibles de diversas interpretaciones fundadas en la buena fe sobre las que no existe doctrina jurisprudencial - T.S. 1ª S. de 6 julio 2005-, pese a lo cual encontramos en nuestro repertorio jurisprudencial resoluciones que se inclinan en aplicación de la excepción a la regla del vencimiento objetivo por no imponer las costas como consecuencia de la complejidad del asunto - SSAP de Barcelona (Sección 17ª) de 18 marzo 2002, de León (Sección 3ª) de 3 de abril de 2006, y de Navarra (Sección 3ª) de 13 febrero 2004-, a pesar de no haber sido esa la intención del legislador, ya que esa situación de complejidad tan solo es tratada para los casos a que se refiere el artículo 394.3, resultando quizás excesivo considerar como hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª) de 30 junio 2006 que la excepción al criterio del vencimiento se produzca cuando las cuestiones objeto del litigio no permitan a las partes predeterminar con relativa claridad cuál es el resultado del litigio dada su complejidad jurídica y/o fáctica, haciendo el resultado del litigio sumamente incierto, o que pueda acogerse la excepción a la regla del vencimiento objetivo en base a que la 'cuestión suscitada puede resultar opinable'- SAP de León (Sección 2ª) de 19 febrero 2004- o que cuando se hable de dudas de hecho el legislador se esté refiriendo a las que las partes puedan sufrir cuando articulen la demanda y contestación, no las que pueda sufrir el órgano judicial al dictar la sentencia - SAP de Madrid (Sección 19ª) de 8 noviembre 2007-, debiendo entenderse más bien que esas 'dudas de hecho'han de ser objetivas y su averiguación debe exigir el proceso judicial, debe sufrirlas el juzgador, no las partes, y deben ser serias, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende (y es vencido) sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico - SSAP de Madrid (Sección 10ª) de 11 mayo 2006, de Salamanca (Sección 1ª) de 6 mayo 2005 y 15 mayo 2007, y de Zaragoza (Sección 4ª) de 7 octubre 2004-. sin que signifique que ante una situación de orfandad probatoria pueda aplicarse la regla excepcional que recoge el artículo comentado 394.1 - SAP de Málaga (Sección 6ª) de 13 febrero 2008-, afirmando la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª) de 7 noviembre 2002 que el concepto de dudas de hecho 'hay que considerarlo no ya sobre la base de la dificultad de la resolución sino sobre si existen pruebas que, objetivamente, puedan ser valoradas con gran vigor a favor de la parte que hubiera de resultar condenada en costas, por la mera aplicación del principio del vencimiento', tratándose, en suma, de 'realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales', juicio que 'viene a determinar, ... si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la vista de lo que resulte conocido de la parte sostener la pretensión que a ella le asista'. Como es de ver el criterio no está suficientemente definido en las resoluciones dictadas por Jueces y Tribunales, siendo buena muestra de ello la diversidad de criterios utilizados para amparar la excepcionalidad a la regla general del vencimiento objetivo, pero que en nuestro caso, es lo cierto que esas dudas de hecho que sobre las que pretende justificar la no imposición de costas la parte apelante, es inatendible a partir del momento en el que la desestimación de la pretensión de la codemandante obedece al hecho de una correcta interpretación de las póliza de seguro de responsabilidad civil por ella concertada, y sin que, por otro lado, tampoco fue ser encuadrable en las denominadas 'dudas de derecho', en razón a que, nuevamente, es extraño el proceso en el que no se suscite alguna duda jurídica, pues lo contrario supondría el sostenimiento de posiciones temerarias por las partes que, si a veces se dan, habitualmente no concurren. Como no puede ser discutible, en la generalidad de los casos, cual sucede en el presente, las partes en litigio tienen argumentos para sostener sus respectivas tesis, sin que ello suponga a efectos del artículo 394 apreciar la concurrencia de lo que es su norma excepcional, sin que sea suficiente cualquier duda jurídica que se suscite para que se haga entrar en juego la excepcionalidad en materia de costas, pues esas dudas han de ser consustanciales al litigio mismo, debiendo devenir de problemas jurídicos motivados por los cambios interpretativos y de criterios jurisprudenciales que también pueden influir en las partes y tribunales al proceder al adecuado encaje entre hechos base del litigio y derecho ( SAP de Salamanca (Sección 1ª) de 6 mayo 2005). Cuando se dice que el caso es jurídicamente dudoso, se tiene en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, lo que plantea la necesidad de un previo juicio de similitud entre las resoluciones jurisprudenciales a considerar y la que es objeto de conocimiento, desapareciendo toda posibilidad de duda, si la jurisprudencia aludida es no ya reiterada, sino también uniforme. En armonía con lo anterior indican las sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) de 3 diciembre 2004 y 20 junio 2006 que se producen dudas de derecho cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma igualmente razonable, tanto en cuanto a la elección de la norma como en su aplicación o extensión, siendo necesario presuponer que no existe una línea jurisprudencial consolidada, lo que nos lleva a pensar en relación con las 'dudas de derecho' que el acogimiento de la excepción al criterio general del vencimiento, requiere la existencia de jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de manera que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencial admitida, lo que no es predicable en el caso controvertido.
CUARTO.-Aplicando estas consideraciones generales al caso que nos ocupa procede apreciar la existencia de dudas de hecho y por tanto la aplicación de la excepción antes referida , pues como bien se expone por la apelante , la entidad hoy demandada bien pudo poner en conocimiento de la parte actora la transmisión del activo que ha tenido lugar , lo cual hubiera evitado la presente demanda , constando en las actuaciones , la existencia de tres requerimientos previos a la interposición de esta que se efectuaron realizados por la parte actora a la entidad demandada y que constan aportados como documentos número 14, 15 y 16 de la demanda sin que esta haya dado contestación a ninguno de ellos .Asi la hoy apelante se dirigió contra la entidad emisora del aval al no tener ninguna constancia de la transmisión del activo que tuvo lugar , pues como bien expone la apelante , la transmisión del activo concreto al que hace referencia estas actuaciones no es objeto de publicación en el BORME , pues conforme a la Ley 3 / 2009 , la publicación se refiere al proyecto , pero no a la concreta enumeración de los activos transmitidos .De hecho para acreditar la transmisión concreta del activo tuvo que aportar un testimonio de la escritura , escritura a la que lógicamente no tiene acceso la actora.
No estamos ante supuestos de escisión total, absorción , extinción u otra operación que conlleve la perdida de la personalidad jurídica del Banco Popular Hipotecario , hoy Targobank , tan solo de una escisión parcial , lo que conlleva que mantuviera la personalidad jurídica y continuase con la actividad bancaria , y por tanto la actora no tenia conocimiento y ello precisamente por la actuación pasiva de la propia demandada , quien insistimos no atendió ni contestó a ninguno de los requerimientos , de que concretos activos se habían transmitido , y si entre estos se encontraba el que hoy nos ocupa , y a mayor abundamiento los mismos no son objeto de publicación en el BORME y por tanto no puede presumirse el conocimiento que toda publicación en un periodo oficial conlleva .
Es solo tras la contestación a la demanda deducida frente a la emisora del aval cuando la actora tiene conocimiento de los extremos antes indicado .Es cierto que bien pudo desistir , pero no olvidemos que a efectos de costas ya carecía de sentido , pues había tenido lugar la contestación a la demanda , y por otra parte era necesario en el supuesto que nos ocupa que la juzgadora en la sentencia se pronunciara precisamente sobre la falta de legitimación pasiva , teniendo en cuenta la enorme casuística que conlleva los supuestos de sucesión entre empresas, absorción , fusión , escisión total o parcial o cesión global de activos , y los efectos que estas modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles conlleva sobre el patrimonio de las sociedades afectadas .Es la juzgadora quien en su sentencia tras razonar ampliamente los distintos supuestos y la normativa aplicable, que recoge en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia , concluye que no resulta de aplicación lo dispuesto en el articulo 1205 CC al tratarse de un supuesto de modificación estructural expresamente prevista en la Ley 3/ 2009 , sujeta únicamente a los requisitos allí expuestos , entre los que se no encuentra la autorización de los intervinientes en cada uno de los contratos que conforman el patrimonio comercial de la sociedad escindida .La juzgadora despeja las dudas existentes al respecto , y no solo sobre la transmisión del crédito concreto , transmisión de la cual no tenia conocimiento la actora por los motivos expuestos , sino sobre otras cuestiones que se abordaron tras conocer la actora , reiteremos tras la contestación a la demanda , entre ellas la aplicación del articulo referido con la necesaria autorización , dadas las cuestiones fácticas que se reseñaron en la contestación a la demandad en relación con la esxincuón y la transmisión del crédito concreto.
Asi pues no podemos partir del carácter exhaustivo a la hora de apreciar la existencia de dudas de hecho o de derecho en materia de imposición de costas , pues existirán dudas de hecho o de derecho cuando por las cuestiones fácticas y/o jurídicas que se den en el proceso , quepa considerar que el resultado del litigio era imprevisible para las partes . Y en el supuesto que nos ocupa existen serias dudas de hecho a las que se refiere el art 394 de la LEC , pues son dudas que asaltan a las partes a la hora de afrontar sus escritos de demanda y contestación respectivamente , de tal manera que el resultado del litigio era imprevisible para las partes .
Por todo ello no procede imponer las costas en la primera instancia al actor ante la dudas de hecho generadas por la ausencia de notificación o comunicación en la cesión del crédito mediante la operación de escisión pese a los requerimientos efectuados que si bien no es precisa para su efectividad , si lo es para que pueda ejercitar los derechos pretendidos frente a la entidad legitimada para ello . Razones estas que junto a las demás expuestas justifica el hacer uso de la facultad regulada en el inciso final del artículo 394.1 de la LEC y no hacer especial condena en costas de la primera instancia.
QUINTO.-COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA.
En aplicación del artículo 398 LEC, que recoge el principio objetivo o del vencimiento, no cabe efectuar expresa imposición de las mismas al haberse estimado parcialmente el recurso.
En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Malaga
Fallo
1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Doña Lourdes Ruiz Rojo . en nombre y representación de DOÑA Juliana , contra la sentencia de fecha 22 de Octubre de 2.018, dictada por el Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.
2) SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el único extremo relativo a la condena en costas impuestas en la instancia , declarando que procede ' Que efectuar condena en cuanto a las costas causadas en la primera instancia .Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.
3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.
En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.
Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.
