Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 174/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 946/2019 de 05 de Mayo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 41 min
Orden: Civil
Fecha: 05 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: CARUANA FONT DE MORA, GONZALO MARIA
Nº de sentencia: 174/2021
Núm. Cendoj: 46250370112021100182
Núm. Ecli: ES:APV:2021:2156
Núm. Roj: SAP V 2156:2021
Encabezamiento
NIG: 46250-42-1-2017-0026869
Apelante: FORMACION CONTINUA EN EMPRESAS S L.
Procurador. D IGNACIO MONTES REIG.
Impugnante : HOSPITALITY FRANCHISE AL CUADRADO S L
Procurador. D. JOAQUIN GARCIA BELMONTE
Apelado: BAREA PARTENERS S L y D Rosendo.
Procurador.- Dña. EVA MARIA BADIAS BASTIDA.
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA
D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
===========================
En Valencia, a cinco de mayo de dos mil veintiuno .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000760/2017, promovidos por FORMACION CONTINUA EN EMPRESAS S L contra HOSPITALITY FRANCHISE AL CUADRADO S L y BAREA PARTENERS S L Y Rosendo sobre 'acción declarativa de nulidad de contrato de franquicia y resolución de contrato de subarriendo y resolución de contrato de préstamo', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por FORMACION CONTINUA EN EMPRESAS S L, e impugnación por HOSPITALITY FRANCHISE AL CUADRADO S L representado por el Procurador D. JOAQUIN GARCIA BELMONTE y D. Desiderio y asistido del Letrado D. DAVID CASTELLO SAEZ y D. Esteban contra BAREA PARTENERS S L Y Rosendo, representado por el ProcuradorDña. EVA MARIA BADIAS BASTIDA y asistido del Letrado D. SALVADOR HERNANDEZ BADIA.
Antecedentes
El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VALENCIA, en fecha 9.1.2019 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000760/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que ESTIMANDO como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de 21 FORMACIÓN CONTÍNUA EN EMPRESAS, S.L. contra la también mercantil LA PARRILLA DE POLLOS PLANES, S.L. debo declarar y declaro la nulidad del contrato de franquicia de 7 de julio de 2015, del contrato de subarriendo de la misma fecha, así como la del contrato de préstamo firmado con LA PARRILLA el 23 de septiembre de 2015, con sus adendas, y en consecuencia debo condenar y condeno a la codemandada a estar y pasar por dicha declaración y a indemnizar a la actora en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia según las bases indicadas en el fundamento TERCERO de esta resolución, sin hacer expresa imposición de costas procesales. Que DESESTIMANDO como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de 21 FORMACIÓN CONTÍNUA EN EMPRESAS, S.L. contra BAREA & PARTNERS, S.L. y contra D. Rosendo debo absolver y absuelvo a los citados codemandados de la reclamación en su contra formulada, con imposición a la actora de las costas procesales causadas a estos demandados.' y auto de aclaración de fecha 24.1.2019 con el siguente FALLO: SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 9-1-19 en el sentido de que donde dice: 'y contra BAREA & PARTNERS, S.L. y D. Rosendo representados por la Procuradora Dª Mª Cristina Litago Lledó y asistidos del letrado D. Luis Ramón Martínez Peiró', debe decir: 'y contra BAREA & PARTNERS, S.L. y D. Rosendo representados por el/la Procurador/a Dª Mª Cristina Litago Lledó y asistidos del letrado D. Salvador Hernández Badía'.
Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de 21 FORMACION CONTINUA EN EMPRESAS S L y recurso de apelacion por HOSPITALITY FRANCHISE AL CUADRADO S L y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por por HOSPITALITY FRANCHISE AL CUADRADO (formulando impugnacion que no fue finalmente admitida) y por 21 FORAMCIÓN CONTINUA EN EMPRESAS; por la representación de BAREA PARTENERS S L Y Rosendo. Admitidos los recursos de apelación e iandmitid al impugnación fueron remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 21.4.2021.
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
La entidad 21 Formación Continua en Empresas SL presentó demanda acumulando varias acciones, así; A) Frente a la sociedad La Parrilla de Pollos Planes SL ejercita, en primer lugar, la acción de nulidad absoluta del contrato de franquicia, subarriendo de local y préstamo suscritos en fecha 7-7-2015, por falta de objeto; Subsidiariamente, la acción de nulidad de todos esos contratos por prestar el consentimiento con error o dolo; Subsidiariamente la acción de resolución por incumplimiento de los citados contratos. Solicitaba consecuencia de la estimación de cualquiera de ellas, la condena de la demandada a abonar a la actora 308.248,06 euros.
B) Frente a la entidad Barea & Partnes SL y Rosendo, ejercita la resolución del contrato (así expresado en el suplico de la demanda), aunque del contenido de su escrito es una acción de indemnización de daños y perjuicios ex artículo 1101 Código Civil, solicitando su condena en el importe de 308.248,06 euros.
La entidad La Parrilla de Pollos Planes SL contestó a la demanda oponiéndose a la misma, deduciendo, también, reconvención ejercitando la acción de resolución del contrato de franquicia con la entidad reconvenida (21 Formación Continua en Empresas SL) con la indemnización de daños y perjuicios.
Rosendo y Barea & Partners contestaron a la demanda oponiéndose a la misma.
La inicial demandante planteó, frente a la reconvención, declinatoria por falta de competencia objetiva para su conocimiento por el Juzgado Primera Instancia, dado el estado de concurso de la sociedad demandante y tras los trámites respectivos el Juzgado Primera Instancia dictó auto de 31-1-2018 (f.1102-1104) estimando la declinatoria y apartando del procedimiento, tanto la reconvención como la acción de resolución contractual deducida con la demanda, por ser de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil, dada la declaración de concurso de la entidad 21 Formación Continua en Empresas SL
La sentencia del Juzgado Primera Instancia rechaza la acción de nulidad absoluta por falta de objeto sostenida en la demanda por inidoniedad del local y carencia o insuficiencia de licencia válida para la explotación en el meritado local de la actividad franquiciada; no aprecia la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento a tenor de las condiciones de conocimiento y experiencia de la entidad demandante y estima la acción de nulidad por vicio de dolo en el consentimiento por no ser ajustada a la realidad la información económica anunciada y otorgada a la franquiciada, condenando a la demandada La Parrilla de Pollos Planes SL, no obstante dicha nulidad de contrato, a indemnizar a la actora con una cantidad a determinar en ejecución de sentencia según las basase el FD tercero, reduciendo parte de los conceptos pedidos en la demanda (importe de rentas arrendaticias y fianza). Desestima la acción planteada frente a Rosendo y Barea & Partners SL, pues no asumieron la obligación que se les imputa en la demanda sobre la licencia de actividad y por falta de nexo causal entre la intervención de esos demandados y el cierre del local donde se desarrollaba la franquicia.
La parte demandante interpone recurso de apelación para modificar la sentencia del Juzgado Primera Instancia en dos peticiones; la primera en la cantidad objeto de indemnización por la nulidad del contrato que debe abarcar tanto la cuantía de las rentas arrendaticias abonadas, como el importe de la fianza por un préstamo; y la segunda para la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios frente a Rosendo y Barea & Partners SL.
La demandada La Parrilla de Pollos Planes SL (que comunicó su cambio de denominación social para titularse Hospitality Franchise al Cuadrado SL) formuló recurso de apelación para que se revoque la sentencia del Juzgado Primera Instancia y se desestime íntegramente la demanda.
Las partes contestaron a los recursos de apelación, con la advertencia de que La Parrilla de Pollos Planes SL formuló en ese trámite, también, impugnación de la sentencia que finalmente, ante recurso de reposición deducido por la parte demandante no fue admitida a trámite por Decreto de 4-10-2019 (f.2421) del Juzgado Primera Instancia.
Esta Sala admitió para la segunda instancia una prueba pericial interesada por la demandada apelante La Parrilla de Pollos Planes SL, no celebrándose vista a tenor de la situación de pandemia por COVID-19, sustituyéndose por un trámite escrito aceptado por las partes que formularon alegaciones sobre tal prueba admitida.
La primera cuestión para resolver dada la denuncia de la parte demandante es sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por La Parrilla de Pollos Planes SL (en adelante La Parrilla), pues invoca ser extemporáneo al no respetar el plazo para su interposición desde que fue notificada la sentencia del Juzgado, no pudiendo computarse el plazo de 20 días hábiles desde la notificación del auto de rectificación de la sentencia dictada.
La Sala entiende que el Juzgado Primera Instancia admitió a trámite de forma correcta el recurso de apelación interpuesto por esa parte demandada y el cómputo del plazo es ajustado, dado el día de notificación del auto de 24-1-2019 de rectificación de la sentencia en virtud del artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil.
A pesar de los esfuerzos argumentales de la parte apelada para denunciar la inadmisión de tal recurso de apelación, es de precisar que la petición de la parte codemandada (Barea & Partners SL), una vez dictada sentencia, fue de aclaración (así nominado el escrito, f. 2375) y por tanto se instó la aclaración de sentencia, con independencia que el auto del Juzgado Primera Instancia dispusiera de la rectificación de dicha resolución. En consecuencia, por mor del artículo 448-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil, el computo debe ser desde tal resolución.
Por otro lado no puede pasarse por alto que la parte que denuncia esa inadmisión, igualmente interesó y obtuvo del Juzgado Primera Instancia la inadmisión de la impugnación que esa misma parte demandada (La Parrilla) formuló junto con la contestación al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, sustentado, precisamente, en haber planteado el recurso de apelación, es decir, con un posicionamiento que implica necesariamente la admisión del recurso de apelación de La Parrilla y con ese razonamiento el Juzgado eliminó la admisión de esa impugnación por haber formulado la misma parte recurso de apelación y resultaría en esa tesitura completamente contrario a la buena fe procesal ( artículo 247Ley Enjuiciamiento Civil y tutela judicial efectiva ( artículo 11 -3Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 CE) dado que este proceso tiene abierto la segunda instancia negar toda posibilidad a la parte demandada de acceder por cualquier vía de las establecidas en la Ley Procesal a la segunda instancia a pesar de su ejercicio.
Dados los términos explicitados en los escritos dirigidos a este Tribunal por mor del artículo 465-5º de la Ley Enjuiciamiento Civil, el marco de revisión queda fijado para la alzada, en primer lugar, en la estimación de la acción de nulidad contractual por un vicio estructural, cual es el dolo en la prestación del consentimiento y sus consecuencias y en buena lógica constructiva de la presente resolución es de iniciar por la revisión de la concurrencia de ese concreto vicio estructural del contrato, por tanto, por el recurso de apelación de la parte demandada La Parrilla de Pollos Planes SL, sustentado -en esencia y síntesis- en un error de valoración probatoria por la Juzgadora de Instancia en el apoyo y apreciación de la pericia emitida por Argimiro y en la conclusión adoptada de que las premisas informadas sobre funcionamiento y previsiones económicas a la franquiciada no se ajustaban a la realidad.
A tenor de la propia naturaleza de dicha acción ex artículo 1265 y 1269 del Código Civil y significado del vicio estructural en la perfección del contrato, resulta evidente que la situación a la que hay que estar y verificar es a fecha del contrato, 7-7-2015, quedando por completo desconectada de tal situación, el desarrollo o ejecución y sus vicisitudes del contrato acaecidas con posterioridad a la perfección negocial entre franquiciador y franquiciada que no van a ser analizadas por el Tribunal, no solo por ser ajenas al marco jurídico de tal vicio, sino porque -además- la acción resolutoria por incumplimiento obligacional fue expresamente apartada del proceso por resolución del Juzgado Primera Instancia firme. En la acción ejercitada y estimada no se trata de verificar si las previsiones económicas y beneficios pronosticados se consiguieron o cumplieron efectivamente con la ejecución contractual, sino si la información determinante de la prestación del consentimiento fue fraudulenta o engañosa.
La Sala da por reproducida toda la normativa, correctamente expuesta, por la sentencia del Juzgado Primera Instancia sobre el contrato de franquicia y la exigencia normativa sobre información en fase precontractual, tendente de forma clara a que el franquiciado asuma el riesgo implícito en este negocio, con pleno conocimiento de causa. En concreto, por su clara incidencia con la base fáctica de la acción ejercitada, el artículo 3 apartado e) del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia. Establece el precepto que el franquiciador deberá dar por escrito al potencial franquiciado la siguiente información, veraz y no engañosa:
'e) Contenido y características de la franquicia y de su explotación, que comprenderá una explicación general del sistema del negocio objeto de la franquicia, las características del saber hacer y de la asistencia comercial o técnica permanente que el franquiciador suministrará a sus franquiciados, así como una estimación de las inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha de un negocio tipo. En el caso de que el franquiciador haga entrega al potencial franquiciado individual de previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán estar basadas en experiencias o estudios, que estén suficientemente fundamentados'
Esta disposición, claramente, distingue entre una información 'general' explicativa de la franquicia de la ya conferida a un determinado potencial franquiciado (individual) al que se le entrega una previsión de 'cifras de ventas o resultados de la explotación del negocio', con cierta base de razón o fundamentada, sin perjuicio de que son meras previsiones.
Es de advertir que la sentencia del Juzgado Primera Instancia no estima la nulidad por error vicio en el consentimiento, sino por dolo (reticente) por cuanto las previsiones económicas del negocio publicitadas y ofertadas a la franquiciada no resultaban certeras o reales, no estando fundamentadas; resultaba un negocio no rentable en contra de su publicidad y tenía determinados restaurantes (dos) que no funcionaban. Para esta conclusión se apoya en el informe pericial elaborado a instancia de la parte demandante por el perito Argimiro.
Si bien el dolo, finalmente, implica una percepción errónea, en cambio, a diferencia del error, no se sustenta en el resultado contractual, sino se define por el medio para la captación del consentimiento, significado en las 'maquinaciones insidiosas', positivizadas en el artículo 1269 del Código Civil (las sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-2010 y de 1/3/2017, explicitan la singularidad de este vicio con la nota de malicia grave) y por las mismas se genera una representación fraudulenta de la realidad ( sentencia Tribunal Supremo 5-9-2012).
Nos encontramos ante un contrato concertado por negociación, (con unos tratos preliminares prolongados durante seis meses) sustentado en la posición autónoma de la voluntad de los contratantes,(dos sociedades mercantiles) y debe presumirse valida esa manifestación de voluntad contractual y deberá demostrarse de forma cumplida la concurrencia del vicio, advirtiendo que si bien a la entidad franquiciadora demandada le compete acreditar haber entregado la información, dado el deber legal impuesto, la justificación de la concurrencia del dolo por tanto de la falsedad o fraude le corresponde acreditarlo a quien insta la nulidad contractual ( sentencias Tribunal Supremo 25-11-2000, 1-2-2006 y 20-2-2012 , entre otras muchas). Ello con independencia de que en el presente caso se ha practicado una extensa prueba sobre el carácter real o falso de la información económica y en concreto dos informes periciales de parte, uno de ellos inadmitido por la Juzgadora de Instancia a la parte demandada apelante, pero esta Sala corrigió dicha decisión y acordó su unión e incorporación como medio probatorio válido y eficaz, con independencia de su valoración.
En virtud de esa autonomía de la voluntad y la presunción de su validez, la apreciación de la nulidad por un vicio estructural en el consentimiento, debe ser de aplicación excepcional y por ende rigurosa. Además, constituye un principio general de derecho, la regla de la conservación de los contratos, así explicitado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 15-1-2013, afirmando;
'Siguiendo esta línea, la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o 'favor contractus'. Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermenéutico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012, precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica'.
La Sala, en cumplimiento del artículo 456 de la Ley Enjuiciamiento Civil, tras revisar el contenido de los autos y los numerosos soportes de grabación audiovisual, pero atendiendo a dicha cuestión y las pruebas que sobre ella inciden, incluida la admitida y practicada en la alzada, en cumplimiento del fundamento y naturaleza ordinaria y plena (fáctica y jurídica) de este recurso de apelación, discrepa de la valoración de la juzgadora y entendemos que resulta errónea porque no se justifica la concurrencia del dolo en la prestación del consentimiento. Se apoya la Juez en un informe pericial del que luego se expondrá resulta insuficiente para justificar el engaño de la información publicitada y entregada a la franquiciada. Además, se tiene presente la propia consideración de la Juez de Instancia de apoyarse en la única pericial económica practicada por no concurrir otra contradictoria, cuando ahora -dada la admisión por esta Sala de otro dictamen pericial- si concurre tal contradicción.
Al caso, la insidia imputada a la demandada y estimada en sentencia, para lograr el consentimiento de la actora para concertar la franquicia, reside en la información precontractual que La Parrilla entregó a la actora; en concreto, en las previsiones económicas de inversión, ventas y beneficios.
Resulta esencial para la solución litigiosa, examinar la información entregada en cumplimiento normativo a la demandante, antes de firmar el contrato de franquicia, subarriendo y préstamo, asentada en el dossier de franquicia y en las previsiones de la cuenta de explotación para el Restaurante a regentar en régimen de franquicia en C/ Serpis de esta ciudad y el Tribunal va a deslindar ambos apartados.
Es el documento 16 de la demanda comprensivo de 17 páginas, entregada a la actora en fecha de 18-1-2015 (doc.19 contestación). La valoración de este documento por su propia configuración, finalidad, contenido y explicación ha de ser de forma global, pues representa una información general destinada al sector inversor sobre la franquicia y no es dable extrapolar determinados adjetivos calificativos que en dicho instrumento se escriben para descontextualizarlos del propio texto anexado. Así es de precisar;
- El ordinal 2 'Una sólida empresa de expertos en este negocio', para describir que La Parrilla es una empresa del Grupo Pollos Planes (narrándose la expansión de esta en el mercado).
- El punto 4 'Un modelo probado de éxito', expresa; 'Nuestro primer restaurante, inaugurado en mayo de 2013, alcanzó en solo cuatro meses su máximo de capacidad y desde entonces ha mantenido su nivel de ocupación óptimo.' Se añade que el formato comercial es atractivo a primera vista... y que los objetivos se han alcanzado por el boca a boca sin apenas inversiones publicitarias; un ticket medio de 10 euros y bajo el
- El ordinal 5 'Un mercado en crecimiento' narra el crecimiento en el consumo de pollo a nivel global.
- El ordinal 6 'Ventajas como franquiciado' expresa ser una oportunidad única de invertir en negocio rentable y ser la franquicia un negocio testado que ofrece una rentabilidad elevada y unas ventas estables; también en este ordinal refiere a la selección y ubicación del local.
- El apartado 7 'Cuentas de Explotación', respecto al Modelo A (que es el aplicable al caso de autos) para locales de 150 metros cuadrados con aproximadamente 75 comensales con la leyenda 'ventas y gastos reales de la primera unidad en su primer año', establece la cuenta de explotación provisional con importe de 576.177 euros en ventas (IVA excluido); gastos (474.631) y beneficios (101.546, un 18 %) y una rentabilidad de 83,74 %. Se fijaban otra columna para el segundo año con incremento de tales porcentajes en todos esos apartados y para el tercer año.
- En su reverso se colacionaba el esfuerzo inversor previsto para el franquiciado y el adelanto de inversión por parte del franquiciador (121.270) y como gastos o desembolsos iniciales (20.000 euros).
Concluye 'la inversión prevista y sus resultados son orientativos y varían principalmente en función de las características del local y de su ubicación. No tiene carácter contractual y las cifras pueden estar sujetas a variaciones en función de la evolución del mercado'.
Cuando se entrega dicha documentación, enero 2015, la franquiciadora tiene cuatro locales con tal actividad; la primera unidad es el local sito en C/ Martínez Cubells de esta capital aperturado en el año 2013; el local de Gran Vía Marqués del Turia abrió en marzo de 2014: el de Av. Cortes Valencianas en junio de 2014; el de Castellón en septiembre de 2014, así se pone de relieve en los documentos aportados con la demanda.
La probanza acredita a enero de 2015; a) Que La Parrilla de Pollos Planes SL, está integrada en el Grupo Pollos Planes cuya solidez comercial está reconocida en la propia demanda; b) Que la franquiciadora tenía 4 locales; c) Que a tal fecha estos 4 locales estaban en pleno funcionamiento; d) Que el primer local fue el de C/ Martínez Cubells; c) Que las ventas en el primer año de este local (tanto por la información adjuntada documentalmente a la contestación a la demanda, como por estar reflejada en ambas periciales) se ajustaban a lo publicitado (se proclama unas ventas de 576.177 y si tomamos el primer año natural da 576.533; si tomamos el ejercicio anual 2014 dado que el dossier es de enero 2015, da 596.941) por lo que se alcanzan unas ventas cuya calificación de 'reales' y objetivo cumplido o medio probado de éxito, está constatada (llevaba ya año y medio funcionando con claro rendimiento positivo a tenor de las cuentas de tal Restaurante).
Por tanto, la información del dossier, no resulta falsa o engañosa o ajena por completo a la realidad.
En este punto el Tribunal dada la esfera jurídica que estamos resolviendo, no acepta las consideraciones del Perito Argimiro (que la sentencia del Juzgado ampara), con apoyo en el artículo 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil, pues este para verificar si los datos económicos publicitados del dossier (apartado 7), en concreto por ventas (apartado que el mentado perito en el acto del juicio calificó como el más relevante), establece una media de los cuatro locales franquiciados, para concluir que los cifrados en esa cuenta de explotación, no resultaban correctos ni reales, pues ese dato informado (que no debe obviarse enmarcado en una general explicación de la franquicia a enero de 2015, de forma provisional y orientativo), refiere claramente al local de Martínez Cubells y para su primer año de actividad, (dato perfectamente conocido por los socios de la entidad actora) y el apartado 7 de tal instrumento no publicita lo que ha efectuado el perito Argimiro. En parte alguna del documento, expresa que esa información significase la media de ventas de los cuatro locales; el epígrafe inicial 'Modelo A Restaurantes Pequeños en Ubicación Estándar', no da pie a prescindir de la advertencia escrita en su inferior, para concluir que esos datos publicitados sean la media de ventas a obtener de todos y cada uno de los Restaurantes franquiciados. Tampoco hay mención alguna en tal apartado para poder deducir que esos eran los datos que se obtenían de todos y cada uno los restaurantes franquiciados y los tres socios de la sociedad demandante dado ostentar altos conocimientos económicos y jurídicos, no podían desconocer; es más, la información advierte que era solo el de la primera unidad y anualidad (también, lógico, porque solo el local de Martínez Cubells llevaba a enero de 2015 un año de vigencia). Por ende, el método del Perito Argimiro no se compagina con la información entregada (que es es la que hay que verificar) y por ende, dado ese desenfoque no es un soporte válido y eficaz para determinar si tal información era fraudulenta o engañosa, quedando demostrado que los datos publicitados en ventas devengadas, respecto al primer año, fueron reales y se corresponden en el tiempo ya vencido a la realidad comercial del Restaurante de C/ Martínez Cubells (como igualmente verifica la pericial de la parte demandada, elaborada por el perito Jose Ángel admitida para la alzada).
Tampoco resulta viable una comparativa y confrontación entre las cuentas anuales de La Parrilla de Pollos Planes SL, con esos datos publicitados en el dossier, pues no se informa sobre las cuentas anuales de la Central de Franquicia, sino sobre unos datos y previsiones de un Restaurante concreto y sobre el primer año de su funcionamiento.
El perito Argimiro admite que dos restaurantes iban a plena satisfacción, pero los otros dos (Gran Vía y Castellón), presentaban niveles inferiores' escandalosamente' a la estimación del dosier de la franquicia. Esta afirmación amparada y recogida por la sentencia recurrida, no la podemos compartir porque descontextualiza el tiempo en que se emite la información a verificar. A enero de 2015, el local de Castellón tenía una vida comercial de un trimestre y estaba en funcionamiento (obteniendo ingresos por los meses íntegros de octubre, noviembre y diciembre de 2014 de respectivamente, 24.784,77; 18.707,29 y 18.369, euros, según las cifras expuestas en la adenda del Perito Argimiro, (f.1763) por lo que esa conclusión resulta inapropiada al aplicar para dicho local unos parámetros (los publicitados en ventas) reglados para otro local sito en ciudad distinta y además soportado por un año de vigencia. Respecto a local de Gran Vía, conforme a los datos recogidos en ambas periciales en su primer año de funcionamiento (reducido a 10 meses), obtuvo unas ventas de unos 260.000 euros por lo que no es dable afirmar que a enero de 2015 no funcionaba. Las vicisitudes en el funcionamiento de ambos locales a tiempo muy posterior a dicha información explicativa general de la franquicia, no es un parámetro adecuado para el examen de fraude de aquella información dispuesta para el sector inversor, muchos meses antes.
Respecto a la partida de gastos publicitada por el dossier, el inicial informe (doc. 35 demanda) de Argimiro, realmente lo que indica son correcciones o inexactitudes o estimaciones propias del perito, no que fuesen mendaces o engañosos; muestra de ello, es que en el mismo las diferencias en los porcentajes, entre lo publicitado y la estimación del citado Perito, son de escasa relevancia.
Las cifras publicadas en ese folleto o dossier general explicativo, para el segundo y tercer año, resultaban meras previsiones, que obviamente venían sustentadas en las reales del primer año y por tanto con un soporte no irreal o de fantasía, sino con una base testada y real. Además, dicho instrumento advierte de su carácter orientativo, algo consustancial al propio concepto de previsión o pronóstico y condicionado a las propias circunstancias de local y ubicación, lo que la entidad actora, dado los altos conocimientos económicos y jurídicos de sus tres socios, era perfectamente conocedora, pues de todo ese contexto y advertencias, resulta claro no se garantizaba un determinado resultado en beneficio, por el evidente riesgo comercial del negocio.
En consecuencia, no puede concluirse que el dossier y, en concreto, los datos de cuenta de explotación fuesen engañosos, insidiosos o fraudulentos para la captación del consentimiento.
En mayo de 2015 (así admitido en la demanda), se entrega a la demandante tal como refleja el documento 20 de la demanda, coincidente parcialmente con el aportado al documento 40 de contestación, la cuenta de explotación provisional prevista para un local de la zona Xúquer (para un inmueble de 200 metros cuadrados y 100 comensales), comprensivo de tres hojas con una `previsión de ventas de 399.074 euros; gastos 341.167; un 15 % de beneficios; rentabilidad de 35,97 % y un periodo de recuperación de 51,4 meses; un esfuerzo de inversión de 162.670 y un desembolso inicial de gastos de 16.000 euros. En el reverso de tal página se explicaba y desarrollaba el resultado de ventas cifrado en su anverso, con apartados de los días de la semana, número de comensales, según mediodía y noche; precio del producto y previsión de facturación por meses, 'buenos y flojos'. En hoja aparte exponía un ahorro de inversión de 30.453 euros.
Debe reseñarse por su relevancia que estos datos son meras previsiones y que la normativa exige como se ha expuesto supra estén fundamentadas, no que sean certeros, obviamente, por ser meros pronósticos.
El volumen de ventas estaba pronosticado con un estudio tal como recoge el propio documento (con una detallada explicación justificativa) y la franquiciadora tenia a tal fecha los soportes de los restantes locales. No es dable para invocar el fraude de tal dato invocar el cierre del local Castellón, pues el mismo opera en junio de 2015 (como tampoco lo es como efectúa el perito de la demandada aportar datos de otro local abierto en la última semana de abril en el Centro Comercial de El Saler) porque la demandante firmó el contrato, un mes después, es decir, con pleno conocimiento de tal cierre,(así adveró el testigo Ismael a quien la juez da plena credibilidad) o invocar el devenir comercial, muy posterior, del local de Gran Vía que cambió de destino, mucho tiempo después del contrato (marzo de 2016).
La cuestión radica en si esos datos y a tal fecha no respondían a una previsión fundamentada o estudiada.
La propia sentencia fija que los datos de tal documento estaban basados en el conteo desplegado por la franquiciadora y su experiencia (extremo claramente apreciable en la hoja del reverso del documento 20) y se apoya en las declaraciones testificales ( Ismael y Lorenzo). Pero es de advertir que cuando se entrega la mentada cuenta la experiencia pasada de la Parrilla está sustentada en la realidad de los datos económicos de otros restaurantes.
El Tribunal tampoco aprecia que esos datos fuesen engañosos, fraudulentos o completamente irreales por las siguientes consideraciones:
A) Es hecho recogido en sentencia (con apoyo en la testifical) que dichos datos fueron confeccionados con conocimiento de los socios de la parte demandante que tuvieron acceso a los ordenadores de los Restaurantes franquiciados. Además, expresamente, los tres socios de la demandante firmaron la hoja del contrato de franquicia donde consta escrito haber recibido la información precontractual exigida legalmente.
B) Debe estarse a la cuenta de previsión de ventas y gastos que es lo que impone la ley y, por tanto, debe excluirse como elemento para tal juicio la hoja que incorpora el documento 20 de la demanda referente a un 'ahorro de inversión' pues ello no tiene reflejo en propia cuenta de explotación provisional entregada.
C) En la propia hoja incorporada en la adenda del Perito Argimiro (f.1763) se observa que, en el año 2014, los locales Martínez Cubells y Av. Cortés Valencianas superaban con creces la cifra de ventas prevista para Xúquer y el local de Gran Vía en los 10 primeros meses de vida comercial llegó a 259.580 euros y si se toma el año natural (marzo 2014 a febrero 2015) da un resultado de poco más de 320.000 euros. Por otro lado, el perito Argimiro indica que este local (F.1769) en el primer semestre de 2015 superaba la tasa de crecimiento. Con esos datos no puede sostenerse tampoco que la cifra de ventas de tal instrumento en 399.000 euros, que no es de olvidar es mera previsión, es engañosa o fraudulenta.
D) Si se compara tal documento (20 demanda) con el de la cuenta publicitada en el dossier (que refería al local de Martínez Cubells, más pequeño y de menor número de comensales), se observa, claramente, una previsión para un local en zona Xúquer, con una relevante reducción en la cifra prevista provisionalmente de ventas y beneficios y, en cambio, un incremento de gastos. Así en ventas hay una diferencia notable al caso de aproximadamente 180.000 euros para el primer año (comparado con el de efectivas ventas del primer año de aquel local). Luego la afirmación de una reducción 'conservadora' para tales previsiones queda reflejada de esa mera comparativa.
E) No se comparte el método del perito Sr Argimiro para verificar la partida de gastos de personal (criticado por la parte demandada e igualmente por el perito Jose Ángel) de contrastar el dato de gasto de personal de la sociedad franquiciadora con el del Restaurante franquiciado, por lo que, siguiendo los datos en tal sentido fijados por el citado perito Jose Ángel, resulta que el porcentaje, previsto para gastos del Restaurante se ajustaba a dicha previsión.
F) Igualmente, en el esfuerzo inversor -corregidas las sumas aritméticas- es de observar la semejanza (dado las cantidades en que nos movemos) entre el previsto y el ejecutado, pues no compartimos -como efectúa el perito Argimiro, incrementar dicha partida con el importe de una fianza propia del endeudamiento de la actora o por gastos financieros de la misma franquiciada que no se describen en el documento nº 20.
En consecuencia, las previsiones otorgadas individualmente a la franquiciada estaban sustentadas en estudios y datos fundamentados en una pasada experiencia corta (el Dossier anuncia ser una franquicia que está en sus comienzos, dato igualmente conocido por la actora) adecuados para esa previsión y no han resultado ni fraudulentos ni engañosos.
Por las consideraciones expuestas ha de estimarse el recurso de apelación de la demandada La Parrilla de Pollos Planes SL y revocarse la estimación de la acción de nulidad por dolo en la prestación del consentimiento contractual.
La parte demandante en su pliego de contestación al recurso de apelación solicita para el caso de su estimación (como así acontece), la procedencia y acogida por este Tribunal de la alzada de los otras acciones de nulidad absoluta y anulabilidad del contrato.
Respecto a la acción de nulidad absoluta o radical del contrato por falta de objeto sustentada en la insuficiencia de la licencia o idoneidad del local, la Sala no va a revisarla, por entender que para hacer valer la misma en esta alzada, cuando menos debió ser objeto de impugnación la sentencia del Juzgado, no amparando la afirmación vertida de que tal parte no podía deducir recurso o impugnación porque no tenía gravamen,( artículo 448Ley Enjuiciamiento Civil) pues se trata de una acción independiente y diferente a la de anulabilidad, sustentada en unos hechos diversos con efectos distintos y fue la ejercitada con carácter principal, pues la acogida por la sentencia del Juzgado Primera Instancia es la deducida con carácter subsidiario. Dicha acción principal está expresamente motivada, fallada con su total desestimación; por tal razón resulta evidente el gravamen para la parte demandante por tal rechazo, no siendo viable introducir como mera oposición al recurso de apelación de la parte demandada, la pretensión de su estimación, cuando la parte demandada no ha podido sostener o apoyar, frente a dichos argumentos, ese pronunciamiento de la sentencia, lo que le causaría una clara indefensión.
Respecto a la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento (alternativo al dolo), la Sala debe poner de manifiesto la acertada valoración de la Juez de Instancia de que no es atendible que personas (socios administradores de 21 Formación Continua en Empresas SL) con los altos y cualificados conocimientos económicos y jurídicos, con seis meses de negociación, con visitas en tal período a otros locales franquiciados y con datos económicos sobre los mismos, (valoración de la juzgadora soportada por el testigo Ismael) pudieran desconocer el significado del contrato de franquicia que suscribían o tuviesen una representación falsa de la clase de negocio que perfeccionaban. Cuestión diversa es si los datos publicados y previsiones económicas para tal local entregados eran engañosos que ya se ha motivado que no.
Tampoco es susceptible de integrar ese error o incluso el dolo (en la concepción fijada supra) el devenir de la licencia de actividad del local. En primer lugar, por los mismos razonamientos de la sentencia del Juzgado Primera Instancia al desestimar íntegramente la acción de nulidad del contrato por falta de objeto, sustentada en el tema de no obtener una licencia de actividad ad hoc o por no ser el local idóneo para el desarrollo de tal actividad. En segundo lugar, porque a la hora de indicar la parte el contrato de arrendamiento y subarrendamiento del local de 7-7-2015, (doc.22 y 23), en el tema de las licencias, calificando la de actividad de esencial, por así catalogarlo el contrato, no se ajusta al contenido literal y gramatical de la disposición contractual. En ambos contratos se especifica, regla y distingue entre la Licencia de actividad, existente porque se acompaña a los mismos como Anexo V (f. 270 y 281); de la Licencia de apertura que si expresa como elemento esencial y debía verificar la subarrendadora (franquiciadora); pero el local tuvo tal licencia de apertura, de hecho, se abre a finales de septiembre de 2015, sin objeción alguna y estuvo funcionando durante año y medio;cerando pro causas económicas. En tercer lugar, porque en la información otorgada nada se explicita, menciona o describe sobre la licencia de actividad y ello con independencia de que la franquiciadora se obligaba a la obtención y entrega de la licencia de apertura. Por último. porque si bien era la franquiciadora quien tenía la obligación de obtener una licencia de actividad completa y suficiente, dado que el local tenía licencia, tal exigencia deriva del cumplimiento de una obligación y por tanto es ajeno al tema del vicio por error o dolo en el consentimiento, estando apartadas del proceso las acciones de resolución por incumplimiento.
Por las consideraciones expuestas, debe concluirse con la desestimación de la demanda frente a la entidad La Parrilla de Pollos Planes SL, por lo que resulta innecesario examinar el recurso de apelación de la entidad demandante, ceñido a las consecuencias de la nulidad por vicio (dolo) del contrato de franquicia arrastrando al de subarriendo y préstamo, pues quiebra la primera premisa determinando la inviabilidad de reglamentar sus consecuencias.
La parte demandante interpone recurso de apelación, igualmente, abarcando el pronunciamiento de la sentencia desestimando la demanda dirigida frente a Barea & Partners SL y Rosendo.
La resolución del Juzgado Primera Instancia tras explicitar correctamente la estructura exigente para la estimación de la acción sustentada en el artículo 1101 del Código Civil, motiva -básicamente- su rechazo porque la obligación imputada por la demandante a dichos demandados, no la tenían asumida; no concurrir el nexo causal entre la actuación de dichos demandados tanto con relación a los daños reclamados (todo el importe de la inversión) y tampoco con el cierre del negocio (restaurante), por deberse a causas económicas, no por la insuficiencia de licencia de actividad o por las obras ejecutadas.
Frente a este razonamiento la parte actora recurrente alega una interpretación incorrecta por la Juez de Instancia de la relación contractual entre la actora y Barea & Partners al comprender, a tenor de la prueba practicada, su obligación de verificar la suficiencia de la licencia y concurrir el nexo causal por ser la licencia un elemento esencial del contrato pues de saber que no resultaba suficiente no se hubiese acometido la inversión y el desembolso efectuado.
El Tribunal atendido el contenido de los autos, debe ratificar la decisión de la Juez de Instancia que no solo examina correctamente la relación entre la actora y dichos demandados, sino además se apoya en varios testigos intervinientes en el acto del juicio cuya valoración no estimamos errónea, al contrario, es plenamente acertada y ajustada a su resultado, no concurriendo los requisitos del artículo 1101 del Código Civil para acoger una acción de daños y perjuicios que responde a una causa y fin diferente a la acción de nulidad contractual por vicio estructural.
No obstante dar este Tribunal por reproducidas por remisión las acertadas valoraciones contenidas en la sentencia recurrida, debemos efectuar las siguientes consideraciones:
1º) Barea & Partnes SL no tuvo intervención alguna en el contrato de franquicia, tampoco en el de arriendo y subarriendo, ni en el de cesión y abono de traspaso y licencia del local de la C/Serpis, por lo que las invocaciones (párrafo 33 y 34 comprensivo de varias páginas) a tales instrumentos negociales no reportan relevancia alguna en la imputación a la demandada absuelta en la instancia y de tales contratos, obviamente, (principio de relatividad contractual artículo 1257Código Civil) no puede serle de imputación ni derivación obligación alguna.
2º) De la prueba testimonial practicada ( Ismael y Lorenzo) queda adverado que la obligación de entrega de una licencia correspondía a la entidad franquiciadora, en modo alguno a Barea & Partnes ni a Rosendo, aun su condición profesional en arquitectura y de hecho el documento 21 de la demanda de 16-6-2015, refleja como uno de los socios de la actora insta a que se verifique la licencia antes de la firma del contrato y se dirige a Ismael (dependiente de La Parrilla) no a Barea & Partners.
3º) Del propio contrato de subarrendamiento suscrito por la entidad actora con la franquiciadora, como se ha expuesto supra, la categoría de esencial por voluntad de las contratantes fue la licencia de apertura que La Parrilla se obligaba a verificar, extremo o rango no añadido a la licencia de actividad.
4º) La proclamada en el escrito inicial vinculación empresarial de dicha demandada con La Parrilla, negada en contestación a la demanda (con independencia de ser cliente en sus servicios profesionales), no resulta acreditada; todo lo contrario, a tenor de las declaraciones testimoniales referidas, resultando inviable que la obligación asumida por la franquiciadora se extrapole por tal argumento a quien ni interviene en tales contratos y tampoco forma parte de ese grupo empresarial.
5º) No hay prueba testimonial acreditando que Barea &Partners SL o Rosendo asumieron frente a la demandante la obligación de verificación de la suficiencia de la licencia de actividad del local. Ninguno de los testigos citados en el recurso de apelación, ( Encarna, Ismael) afirman tal conclusión sin que del dato de que proyectase y ejecutase las obras de interiorismo del local (que es lo que manifiestan) pueda derivarse que asumía la obligación contractual de comprobar que la licencia de actividad dispuesta era suficiente o efectuar las gestiones para su adecuación, que ya se ha expuesto se interpeló en tal sentido a Ismael, es decir, a la franquiciadora.
6º) Consta que después de firmado el contrato de franquicia y subarriendo en 7-7-2015, se emite la primera factura inicial de Barea & Partners a la actora, donde contiene como enunciado (visto el documento 31, folio 345 vuelto) 'Proyecto de interiorismo' y cuando habla de 'solicitud de licencia', lo es a tal efecto. Ello se compagina con que los tres socios de la demandante (sin intervención de las mentadas demandadas), firman con la anterior titular de la licencia de actividad del local (SILLALLOP) en 18-8-2015 ante el Ayuntamiento de Valencia el documento de cesión de la licencia de actividad.
7º) Además, resulta impecable el razonamiento de la Juez de Instancia en atención a la acción y apoyo legal que la sostiene, la quiebra del nexo casual, entre la labor efectuada por Barea & Partners SL y la causa del cierre de este Restaurante franquiciado, al no deberse a un motivo o hecho de insuficiencia de licencia o por 'ilegalidad' de las obras efectuadas, sino por causa económicas, habiendo estado funcionando dicho negocio en tal local, con la licencia de actividad cedida a 2! Formación durante 18 meses (desde septiembre de 2015 hasta marzo de 2017).
8º) No resulta jurídicamente atendible una indemnización de daños y perjuicios, por haber unos riesgos de poder producirse unas 'graves sanciones administrativas' (tal como se expone en el recurso de apelación), pues resulta contrario a la efectividad y realidad preceptiva en el concepto jurídico de daño, no integrado por unas meras hipótesis de esos futuribles que además- transcurrido el tiempo- no se han producido, más cuando hubo una inspección por los servicios municipales y no acordaron expediente sancionador y mucho menos comunicación de cierre de la actividad en el local.
Por todas esas consideraciones y con la reproducción de la motivación de la sentencia se confirma la desestimación de la acción entablada contra Barea & Partners SL y Rosendo.
En orden a las costas procesales, desestimando totalmente la demanda, las causadas en la instancia a todos y cada uno de los demandados se imponen a la parte demandante conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil.
Respecto a las costas de la alzada a tenor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil; a) No se hace pronunciamiento de costas del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada La Parrilla de Pollos Planes. b) A la parte demandante se le imponen las costas causadas por su recurso de apelación respecto a los demandados Barea & Partnes SL y Rosendo; sin pronunciamiento de costas de tal recurso frente a la La Parrilla dado no haberse entrado en su fondo.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación por cuanto antecede,
Fallo
Estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada Hospitality Franchise al Cuadrado SL demandada (anteriormente, La Parrilla de Pollos Planes SL) y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 21 Formación Continua en Empresas SL, frente a la sentencia de 9-1-2019 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 4 Valencia en proceso 760/2017, revocamos en parte dicha resolución y:
1º) Desestimamos íntegramente la demanda presentada por 21 Formación Continua en Empresas SL, absolviendo de todas sus pretensiones a los demandados, Hospitality Franchise al Cuadrado SL, Barea & Partners SL y Rosendo, imponiéndose a la parte actora las costas causadas a dichos demandados.
2º) Se imponen a la parte demandante apelante las costas causadas por su recurso de apelación respecto a los demandados Barea & Partnes SL y Rosendo.
3º) No se hace pronunciamiento de costas de la alzada del recurso planteado por Hospitality Franchise al Cuadrado SL como tampoco del recurso de apelación de la parte demandante frente a dicha demandada.
4º) Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir a Hospitality Franchise al Cuadrado SL y la pérdida del mismo respecto a 21 Formación Continua En Empresas.
Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.
Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.
Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.