Sentencia CIVIL Nº 1744/2021, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 386/2021 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 (BIS) DE PAMPLONA / IRUÑA

JUICIO ORDINARIO 386/21

Objeto: Nulidad de comisión de apertura y gastos.

Parte actora: Piedad

Letrados: Srs. Sanjurjo San Martín y Leache Moreno

Procuradora: Sra. Urricelqui Larrañaga

Parte demandada: BANCO SANTANDER

Letrados: Srs. Muñoz García-Liñán y Popescu

Procuradora: Sra. Igea Larráyoz

Juez. Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz

S E N T E N C I A Nº 001744/2021

En Pamplona / Iruña, a 13.10.2021.

Vistos por mí, Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz, juez del juzgado de primera instancia nº 7 (BIS) de los de Pamplona / Iruña, en juicio oral y público, los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 386/21, cuyo objeto, partes, Letrados y Procuradores son los que arriba constan, dicto esta sentencia a la que sirven premisas los siguientes

Antecedentes

1º. -DEMANDA

Demandante: Piedad

Letrado: JOSÉ LUIS SANJURJO SAN MARTÍN.

Procuradora: AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA.

Fecha de presentación de la demanda: el 08.02.21.

En la demanda se pide:

Sentencia en la que se proceda a:

DECLARAR:

1.- La nulidad de pleno derecho de la Cláusula Cuarta 'Comisiones' apartado primero 'Comisión de apertura' (hoja notarial PH8927644) (página 16) de la escritura pública de préstamo hipotecario de 26 de junio de 2007.

2.- La nulidad de pleno derecho de la Cláusula Quinta 'Gastos a cargo del prestatario' (hoja notarial PH8927642) (página 19) de la escritura pública de préstamo hipotecario de 26 de junio de 2007, en relación a los apartados referidos en esta demanda, por imponer todos los gastos al consumidor que por ley corresponden al empresario, y privar al mismo de derechos reconocidos en normas dispositivas o imperativas.

CONDENARa SANTANDERa:

1.- Respecto de la cláusula Cuarta 'Comisiones' apartado primero 'Comisión de apertura':

a.- estar y pasar por dicha declaración, dejando sin efecto el mencionado apartado,

b.- proceder a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en concepto de comisión de apertura.

2.- Respecto a la cláusula Quinta 'Gastos a cargo del prestatario':

a.- Estar y pasar por dicha declaración, dejando sin efecto la mencionada clausula, 33

b.- Proceder al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en relación a la nulidad de la cláusula Quinta del préstamo hipotecario de 26 de junio de 2007, a las que hemos hecho referencia en el cuerpo de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, más los intereses legales.

2º.-CONTESTACIÓN

Presentada en plazo.

Demandado: BANCO SANTANDER

Letrado: MANUEL MUÑOZ GARCÍA LIÑÁN

Procuradora: MARÍA TERESA IGEA LARRÁYOZ

Lo que se pide en la contestación:

Sentencia por la que, desestimándola íntegramente, absuelva libremente a mi representada de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, con expresa imposición de las costas a la parte demandante

3º.-AUDIENCIA PREVIA

Fecha de celebración: 28.09.21.

Asistentes: las Letradas SRAS. MORENO LEACHE y POPESCU y la Procuradora SRA. IGEA (la procuradora actora se acogió a la dispensa COVID).

Hitos relevantes:

Cuantía: se fijó en 1.074'79 € (total reclamado por apertura y gastos, 251.1.8 LEC); sin recurso.

La Letrada actora desistió de la cantidad reclamada por gastos de registro (106'86 €) aclarando que se había aportado y reclamado por error una factura que correspondía a otro procedimiento seguido por el actor contra entidad distinta; la Letrada demandada se opuso al desistimiento y pidió que, en todo caso, se tuviera en cuenta a efectos de costas; se tuvieron por hechas las manifestaciones de ambas partes.

Objeto del procedimiento: quedó fijado.

Prueba: documental por reproducida las dos partes, pertinente.

Conclusiones: a definitivas.

Procedimiento queda concluso, para sentencia.

Audiencia previa grabada en soporte audiovisual.

Cumplidas en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

I. - HECHOS

-ESCRITURA LITIGIOSA: de préstamo hipotecario, autorizada por el Notario de Pamplona Felipe Pou Ampuero el 26.06.07, nº de protocolo 3332, en la que (además de un tercero avalista) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (fue prestamista BANESTO, hoy BANCO SANTANDER).

Docs. 1 de la demanda

-CLÁUSULAS IMPUGNADAS:

4.1: COMISIÓN DE APERTURA (0'40% sobre el capital del préstamo: 183.000 €).

5.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

-MOTIVO DE IMPUGNACIÓN: Nulidad por abusivas.

-CANTIDADES PAGADAS Y FECHAS DE PAGO (O DE FACTURA)

Comisión de apertura: 732'00 € (26.06.07)

Notaría: 471'86 € (27.06.07).

Docs. 1 y 3 de la demanda. En la demanda la actora reclamó también 106'86 € por gastos de gestoría, de los que desistió en la audiencia previa, aclarando que la minuta aportada correspondía a otra operación por la que está reclamando en otro procedimiento frente a otra entidad; en efecto, dicha minuta corresponde a la inscripción de una subrogación, siendo que el litigio versa sobre una operación de préstamo (no una subrogación)

-CANTIDADES RECLAMADAS:

235'93 € por gastos (50% de notaría)

732'00 € por comisión de apertura.

TOTAL: 967'93 €.

Intereses y costas.

-RECLAMACIONES EXTRAJUDCIALES: Carta de IRACHE en nombre de la actora, el 06.02.17, reclamando los gastos. Carta del Letrado de la actora, el 02/10.11.20, reclamando la comisión de apertura (doc. 2).

-RESPUESTA EXTRAJUDICIAL. carta de 18.08.17 rehusando la restitución de los gastos (doc. 2). No hay respuesta a la reclamación de la comisión de apertura.

-MOTIVOS DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA. Validez de las cláusulas / Aplicación de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal / la comisión de apertura no admite control de abusividad y, en cualquier caso, no es abusiva, la entidad ha prestado los servicios que la comisión remunera / caso de existir condena, los intereses no deberían abonarse desde la fecha de las facturas, sino desde la de la intimación extrajudicial o judicial de pago.

II. - ACTOS PROPIOS. RETRASO DESLEAL.

Retraso desleal

La demandada invoca la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción haciendo ver que desde el pago de las cantidades reclamadas hasta la fecha la primera reclamación (extrajudicial) de pago han transcurrido (aproximadamente) 10 años en el caso de los gastos y 13 en el de la comisión.

Para que pueda apreciarse retraso desleal en el ejercicio de la acción no basta que ésta (sin haber prescrito o caducado) se ejercite más o menos tiempo después del momento en el que pudo haberse ejercitado inicialmente; es necesario además que dicho retraso sea desleal; es decir, que el actor, por sus actos, hiciera creer a la demandada que la acción ya no se iba a ejercitar y que ésa falsa creencia hubiese perjudicado a ésta, llevándole a desprenderse de sus medios de prueba o de otra manera.

En el caso de autos no concurre este último requisito de la deslealtad, pues el tiempo transcurrido ni ha sido buscado de propósito, ni ningún perjuicio ha causado a la demandada, que ha podido defenderse sin límite frente a la demanda de la actora. La obligación de pago de intereses desde la fecha de abono del gasto es una consecuencia de la nulidad de la cláusula y produce el efecto de colocar a ambas partes en la situación de partida.

Por otra parte, el ejercicio de la acción en este momento y no antes está justificado por el cambio jurisprudencial introducido en esta materia a partir del año 2015 ( STS 23.12.15).

Actos propios

No cabe aducir con éxito (la demandada lo pretende) la doctrina de los actos propios como causa de sanación o enervación de la acción de nulidad cuando, como sucede en el caso de las cláusulas abusivas, dicha nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ejecución de una prestación (el pago de la comisión de apertura o de los gastos) en cumplimiento de una cláusula nula por abuso, o el mayor o menor tiempo invertido en el ejercicio de la acción de nulidad de la misma, no impiden al consumidor perjudicado por dicha cláusula reclamar su expulsión del contrato y el abono o reintegro de sus efectos, que nacieron torpes y con torpeza insubsanable.

III. - COMISIÓN DE APERTURA

Importe: 732 €(0'40% del capital prestado: 183.000 €).

El pago de la comisión resulta de la propia escritura, cuya cláusula 4.1 cumple en relación con ella la función de carta de pago ('... se devengará y hará efectiva en el día de hoy'). Además, no se aporta ninguna reclamación de la demandada a su cliente exigiendo el pago de esta comisión, como hubiese sido lo propio si éste no la hubiese abonado. Tal circunstancia, unida al tiempo (14 años hasta el día de hoy, aproximadamente) transcurrido desde la firma de la escritura (cuya fecha, según la cláusula, es la misma fecha del pago de la comisión) lleva a presumir, con presunción muy vehemente, que la comisión se pagó. Poco o nada hubiese costado a la demandada aportar el extracto de la cuenta vinculada al préstamo, en el que hubiesen podido constatarse los cargos realizados (o la ausencia de éstos) cuando el título público se otorgó.

Jurisprudencia vigente: STJUE de 16.07.20: 'las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que la comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, el órgano jurisdiccional del Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato', siendo que ' una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

La cláusula es abusiva porque la demandada no prueba haber llevado a cabo la prestación efectiva de ningún servicio o gestión en relación con el estudio de la viabilidad de la operación y la solvencia del deudor que pudiera justificar el cobro de ésta (u otra) comisión. Esta prueba no es de imposible práctica, pues hay entidades que la aportan acompañando los documentos correspondientes, relativos a la fase preparatoria de la operación, de los que la entidad debería disponer en el expediente administrativo del préstamo. Su no aportación hace presumir que los documentos no existen porque no se prestaron servicios ni se realizaron gestiones.

Las pruebas que la demandada aporta (un informe genérico, que no se refiere a este préstamo en particular sino en general al protocolo a seguir por la entidad antes de conceder el préstamo, y las circulares internas de la misma, docs. 1 a 4 de la contestación) no acreditan que en el caso concreto que los ocupa la entidad prestara servicios o realizara gestiones que justifiquen el cobro de la comisión.

Consecuencia: la cláusula es nula. La entidad debe restituir su importe a la prestataria, más intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de su cargo (la de la escritura) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1303 CC y 576 LEC).

IV.- GASTOS

Nulidad de la cláusula

No discutida en la contestación la condición de consumidora de la prestataria, ni que la cláusula de gastos impugnada sea una condición general de la contratación (en cualquier caso no se prueba que fuera individualmente negociada), impuestos en ella todos los gastos a la actora sin tener en cuenta la normativa sectorial ni a cuál de las partes interesan o benefician en cada caso los actos o servicios remunerados, no alegado ni probado por la demandada el pago de gasto alguno... la conclusión es que la cláusula es abusiva y por tanto nula, con nulidad absoluta o radical.

Conviene advertir que la nulidad no depende en este caso de la mayor o menor claridad gramatical de la estipulación, ni de la información proporcionada por la entidad a su cliente (transparencia) sino del carácter abusivo de la cláusula, de la imposición a la prestataria de todos los gastos sin posibilidad por su parte de negociarla ni influir en el contenido de la misma.

Consecuencias de la nulidad

Tras la STJUE de 16.07.2020, teniendo en cuenta el carácter vinculante de la jurisprudencia comunitaria, declarada nula la cláusula de gastos ha de entenderse (como antes) que ésta nunca existió, pero a la hora de determinar los efectos restitutorios derivados de su nulidad se ha de partir de que las cantidades pagadas por el prestatario deben, en principio y por mor del denominado principio disuasorio, serle restituidas por la prestamista, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de la cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o una parte de esos gastos.

Dado que al tiempo de otorgarse la escritura litigiosa el derecho nacional solo contenía disposiciones aplicables:

-al IAJD ( art. 21.2 del Decreto Foral Legislativo 129/1999 de 26 de abril, del ITPyrAJD, conforme al cual el pago de impuesto correspondía al prestatario).

-al gasto de notaría (Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, conforme al cual el pago de este gasto correspondía al interesado, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que interesados eran por igual la prestamista y el prestatario en el caso de la escritura de formalización del préstamo hipotecario y únicamente el prestatario en el de la escritura de cancelación)

-al gasto de registro (Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, conforme al cual el pago de este gasto correspondía a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho de que se trate, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que la persona por ello favorecida era la prestamista en el caso de la inscripción de la hipoteca y el prestatario en el caso de la inscripción de su cancelación)

los criterios pasan a ser que, en el ámbito de la CF de Navarra y en relación con las escrituras otorgadas antes del 05.12.18 (fecha de entrada en vigor de la LF 25/18, de 28.11, que modifica el TRITPyAJD, en lo tocante al IAJD) y del 16.06.19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los CCI, en lo tocante al resto de gastos):

-serán reembolsables el 50% del gasto de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación en el caso de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, y

-no lo serán en ninguna medida el IAJD ni gastos los de notaría y registro relacionados con la cancelación de la hipoteca.

Dichos criterios han sido ratificados por el TS, en relación con los gastos de notaría y gestoría, en sentencia de 24.07.2020. Y en el caso de los gastos de gestoría, por la STS 26.10.20. Y en lo relativo a la tasación, por STS. 27.01.21.

La aplicación de los anteriores criterios se traduce en este caso en la obligación de abono, por parte de la demandada a la actora, de las siguientes cantidades:

-Notaría: 1/2 de 471'86 € = 235'93 €

-Registro: se desistió en la audiencia previa por corresponder la cantidad reclamada a operación distinta €

TOTAL: 235'93 €.

Intereses

Sobre cada una de las partidas de gastos a devolver, la demandada deberá abonar al actor intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 en relación con el 1303 CC y 576 LEC). Las cantidades y fechas concretas desde y hasta las cuales deberán abonarse intereses se llevarán directamente al fallo.

La obligación de la entidad de devolver intereses no, como es regla, desde la fecha del requerimiento extrajudicial de pago (1100 CC) sino desde la de abono del gasto o de la comisión (o en su caso desde la fecha de la factura) es consecuencia de que la obligación de restituir nace de la declaración de nulidad de la cláusula, la cual produce el efecto de deshacer la operación como si desde el principio no hubiera existido, y por tanto al reintegro de las prestaciones pero conforme al valor actualizado (con intereses al tipo legal desde que se llevaron a cabo) de las mismas.

V.- COSTAS

Jurisprudencia vigente: STJUE 16.07.20.

Criterio: Se impondrán las costas a la demandada si se declaran nulas todas las cláusulas impugnadas.

Consecuencias. En este caso, dado que así sucede, procede condenar en costas a la demandada.

Grado de estimación de la demanda: no va a ser total sino sustancial (se van a declarar nulas las dos cláusulas impugnadas, pero no se van a conceder todas las cantidades reclamadas, sino solo parte de ellas, 967'93 € frente a 1.074'79 €, al haber desistido la actora de la cantidad reclamada por Registro).

Base para tasar las costas: como sucede siempre en los casos de estimación sustancial, la cantidad que va a concederse, inferior a la reclamada (967'93 €).

Visto cuanto antecede

Fallo

Que estimando sustancialmente la demandadeducida por la Procuradora Sra. Urricelqui en nombre de DOÑA Piedad frente a BANCO SANTANDER

1.Declaro nulala cláusula 4 párrafo 1 (COMISIÓN DE APERTURA: 0'40% sobre el capital del préstamo) de la escritura de préstamo hipotecario, autorizada por el Notario de Pamplona Felipe Pou Ampuero el 26.06.07, nº de protocolo 1332, en la que (además de un tercero avalista) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (fue prestamista BANESTO, hoy BANCO SANTANDER).

2.Condeno a la demandada a abonar a la actora, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, la cantidad de 732 €, más interesessobre esa suma, al tipo de interés legal del dinero desde el 26.06.07 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

3.Declaro nula, la cláusula 5 (GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO) de la misma escritura mencionada en el punto 1 de este fallo.

4.Condeno a la demandada a abonar a la actora, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, la cantidad de 235'93 €más interesesal tipo legal del dinero desde el 27.06.07 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

5.Condeno a la demandada a abonar al actor las costasdel procedimiento, a tasar sobre una base de 967'93 €

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que puede ser recurrida en apelación en ambos efectos, cuyo recurso deberá interponerseen el plazo de los veinte díascontados desde el siguiente a la notificación, ante este juzgado y para ante la Audiencia Provincial, mediante escrito en el que el apelante deberá citar la resolución apelada y los pronunciamientos que sean objeto de recurso y exponer las alegaciones en que éste se base ( art. 458LEC en redacción dada por Ley 37/2011de 11 de octubre, DT Única de dicha Ley y DT 2ª de la LEC 1/00).

No se admitirá el recurso si quien lo pretende no acredita, al interponerlo, que ha consignado en la cuenta de depósitos del juzgado la cantidad de 50 euros (DAd 15 LOPJ introducida por LO 1/09 de 3.11, BOE 4.11).

Por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, y que se incluirá en el libro de sentencias, definitivamente juzgando la primera instancia, la pronuncio, mando y firmo en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.