Sentencia Civil Nº 175/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 48/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00175/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 175/2010

En PONTEVEDRA, a seis de Mayo de dos mil diez

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 468/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lalín (Rollo de Sala número 48/2010) en el que son partes como apelante: D. Benedicto , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Carlos Vila Crespo; y como apelados: D. Claudio ; Dª Elsa , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de octubre de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"Que desestimando totalmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Benedicto contra Dña. Elsa , y D. Claudio , debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos deducidos contra ellos, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Benedicto , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Dª Elsa y D. Claudio .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 2 de febrero de 2010.

Solicitado por la parte actora-apelante el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 23 de marzo de 2010 se acordó la unión a autos de la documental aportada.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia en base a un primer argumento de incongruencia (extra e intra petita) en cuanto la misma no entra a resolver sobre el fondo de la litis por considerar que no se han ejercitado las acciones correctas para ello, circunstancia que se cuestiona ampliamente en base al planteamiento fáctico y jurídico suscitado que desdice lo resuelto con infracción por ello de lo prevenido en el Art. 218 LEC/00 ; pidiendo en su consecuencia la revocación de lo decidido y el que se entre a resolver sobre el fondo de la litis con estimación de las pretensiones actoras dada la prueba que relaciona y entiende apoya éstas. A tales argumentos se oponen los codemandados en el traslado al efecto conferido rechazando la concurrencia de vicio de incongruencia alguno y afirmando la inexistencia de daño alguno o de prueba sobre la realidad de vertidos mas allá del arrastre derivado de la servidumbre natural de aguas sobre la finca del demandante.

SEGUNDO.- La primera cuestión relativa a la incongruencia de la sentencia ha de ser acogida toda vez que la misma deja de resolver sobre las acciones efectivamente suscitadas por la parte actora en base a una afirmación de ejercicio inadecuado e insuficiente de las acciones por parte de la demandante que no se corresponde con el planteamiento fáctico y jurídico que se recoge en su demanda, en lo que abundaba la efectiva contradicción habida y el hecho transcendente de que los demandados han percibido y contestado claramente las pretensiones actoras. De este modo, conforme a la STS de 31-V-01 y ST Constitucional 23-VII-89 resulta llano que no puede el Juzgador o tribunal alterar o modificar los términos del debate ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir, alejándose de los términos en los que viene suscitada o planteada la controversia, debiendo darse la máxima correlación entre las pretensiones deducidas por los litigantes concretados en el suplico, alegaciones de demanda, contestación y reconvención en su caso, en sus componentes fácticos y pretensiones efectivamente deducidas y la resolución del órgano jurisdiccional, al margen de la calificación jurídica de las partes por no vinculante al juzgador conforme al principio general "da mihi factum, dabo tibi ius" que conforme al Art. 218 LEC/00 permite al órgano dirimente el aplicar a los hechos normas distintas de las alegadas sin alejarse o prescindir de la causa de pedir.

TERCERO.- Establecido lo anterior y entrando en el fondo de la litis ha de decirse que nos encontramos en el ámbito de los Arts. 590 y 1908.4 C Civil , tal y como se fundamenta en demanda y recurso, pidiéndose en base a los mismos la indemnización de un daño que se dice causado (vertido que ha inutilizado una franja 2550 m2 con perjuicio de 1530? por pérdida de hierba Año 2008) Extremo c) del Suplico y Hecho 2º, por un lado, y, por otro, la cesación de vertidos desde la granja de ganado vacuno con la adopción de medidas necesarias para evitarlos, extremos a) y b) del Suplico y Hecho Segundo; siendo llano que si bien el Art. 1902 CC en cuanto referido a supuestos de responsabilidad extramatrimonial sí exige un daño cierto, real y acreditado, también lo es que dicho precepto puesto en relación con el Art. 590 C Civil , que regula las relaciones vecinales, así como con los principios generales del normal ejercicio de los derechos, del alterum non laedere, y de prohibición del abuso e inmisiones no tolerables, conlleva el que, como bien recoge la resolución de la instancia, la protección del dominio alcance no solamente a la reparación antedicha sinó también a la adopción de medidas que impidan invasiones o intromisiones que excedan de los límites de tolerancia.

CUARTO.- En base a lo anterior lo que cabe decir desde un principio es que no se justifica en autos la causación de un daño efectivo toda vez que no se recoge en el informe un estudio concreto y preciso sobre la finca del actor que objetive, mas allá de la aproximación y conclusión de la perito, la pérdida de hierba que se reclama, concretada a la del Año 2008 y ello en la medida en que la prueba testifical del Sr. Herminio , a quien se le vendió en los dos últimos objetó al actor la suministrada, como tampoco se justificó el destino de la que se dijo afectada y sostuvo totalmente perjudicada, lo que era carga probatoria del actor y a su efectiva disposición.

QUINTO.- Así las cosas, la discusión se ha de centrar en la existencia o no de vertidos de purines desde la finca de los demandados hacia la del actor y el que tales vertidos efectivamente sean nocivos o dañinos para su finca, excediendo de lo que resulte razonable dado el destino y uso de una y otra fincas, pues al efecto no puede desconocerse que la del demandado tiene un aprovechamiento ganadero y que éste también utiliza purines en el abono de la misma, circunstancia que pone en evidencia la necesidad de concreción de deyecciones animales mas allá de lo razonable que supongan un perjuicio efectivo o potencial en el futuro, que produzca o llegue a producir una inmisión intolerable haciendo precisa la adopción de medidas mas allá de las contenidas incluso en disposiciones reglamentarias (SS T Supremo 12-XII-80; 17-III-81 ;...).

SEXTO.- La revisión de las pruebas practicadas, a la luz de las cargas convergentes sobre las partes al efecto, permite constatar a la Sala la concurrencia de una realidad acreditada de vertidos de purines desde la finca de los demandados a la del actor mas allá de lo tolerable, en una cantidad excesiva susceptible por ello de perjudicarle al afectar negativamente a sus tierras. Así resulta transcendente el contenido del informe pericial aportado por la parte actora, ratificado y explicado en autos por la técnico agrícola, Sra. Natalia , redactora del mismo, dándosele verosimilitud a sus apreciaciones sobre el terreno que constatan la existencia de restos de purines en la finca del actor y la realidad de la entrada a la misma de éstos desde la propiedad de los codemandados. Estas circunstancias o extremos los corroboran los reportajes fotográficos que acompaña, al margen de que las fotografías mas esclarecedoras las haya aportado el actor, pues, por un lado, las condiciones de la hierba en la zona directamente afectada vienen a coincidir con lo que explican los testigos de los demandados y, por otro, no se objetiva de contrario la afirmación de que lo único que se recibe es el agua de lluvia derivada de la pendiente existente, reconocida por todos del 7% con la consiguiente escorrentía o caída natural de aguas (A. 552 CC), como tampoco el que el uso y destino de su explotación por sus condiciones no pueda suponer perjuicio alguno para el actor, habiendose reconocido la realidad de los múltiples requerimientos y quejas de aquél con anterioridad.

SÉPTIMO.- Efectivamente, se ha de concluir acreditado el vertido de purines perjudicial, denunciado por el demandante, toda vez que frente a su informe técnico de contrario no se articula, ni pide en autos, otro que desvirtúe sus contenidos; y a ello se adiciona el que los demandados no alcanzan a probar la existencia de una bolsa o sistema de recogida de purines en los dos espacios que se le cuestionan, la ampliación o establo abierto, distinto y a mayores de los dos cerrados, y la zona donde salen a hacer ejercicio las numerosas reses, toda la finca en invierno y el espacio acotado no ocupado por la plantación de maíz en época de siembra y explotación, limitándose a una simple afirmación de recogida a pala y con tractor, que el codemandado Sr. Claudio refiere hacer él dos o tres veces al año. Si ello se pone en relación con el número de animales existentes, 72 dados de alta, con la contradicción evidenciada entre la contestación y lo manifestado por los codemandados en relación al régimen de explotación en estabulación, que se negaba abierto por el cultivo del maíz reconociéndose después en semilibertad con acceso cuando no se siembra maíz y en espacio reducido durante la siembra aún alejado con zona cultivada intermedia, y con que ha explicado la técnico agrícola que el movimiento de tierras favorece la mezcla y la reducción de niveles excesivos de minerales, todo apunta en la dirección de la existencia de vertidos excesivos de purines sobre la finca del actor al menos en época de invierno y de lluvias altas por los excesos de minerales que aporta, y mas allá de lo tolerable en todo caso pues aún siendo cierto, beneficioso y labor del actor, el abonar su finca con purines, es ésta una práctica controlada adecuada el destino que se refleja en la textura distinta de la hierba en la zona ajena al vertido. Ello también se deriva del informe pericial aclarado y ratificado en autos en correlación al volumen alto de la carga ganadera que tiene la explotación de los demandados, aún tratándose de un espacio de uso no continuado. De este modo, considerándose acreditada la realidad de los vertidos de purines sobre la finca del actor en todo caso excesivos por susceptibles de perjudicar su tierra mas allá de los límites normales y tolerables derivados del uso agrícola y ganadero de las explotaciones de las partes, es por lo que procede el acoger en parte la demanda condenándola a cesar en los vertidos de purines adoptando los medios precisos para evitar o impedir que alcancen a la finca del actor, pues lo que no cabe es decidir nada en relación a la vertiente natural de aguas existente, ni impedir el ejercicio de las reses.

OCTAVO.- De todo lo anterior se deriva el acogimiento en parte de la demanda y apelación deducidas sin que proceda por ello hacer expresa imposición de las costas de la instancia ni de las derivadas de esta alzada (Arts 394 y 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando en parte la apelación deducida por la representación de D. Benedicto contra la sentencia de fecha 14-X-09 recaída en el P. Ordinario Nº 468/08 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Lalín (ROLLO Nº 48/10) debemos revocar y revocamos la misma dando lugar a la estimación parcial de la demanda deducida por aquél frente a D. Claudio y Dª Elsa condenándoles:

a) A cesar en las perturbaciones que causan en la propiedad del actor, descrita en el Hº 1º de la demanda, como consecuencia de los vertidos procedentes de su explotación de ganado vacuno sita en su finca colindante con la del actor.

b) A abstenerse de realizar futuras perturbaciones por causa de vertidos, así como a adoptar las medidas necesarias para evitarlos realizando las actuaciones precisas que impidan que se reproduzcan en el futuro tales vertidos.

Todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas de la instancia y de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.