Sentencia Civil Nº 175/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 61/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00175/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 61/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a veintidós de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 525/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 61/2011, en los que aparece como parte apelante COMUNIDADES DE PROPIETARIOS OLIVOS DE PEÑANEVADA 4 Y 6 DE MÓSTOLES, así como CANALONES CASTILLA S.L., y como apelado Teofilo , sobre obligación de hacer, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, en fecha 23 de julio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Eulogio García Paniagua, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios Olivos de Peñanevada 4 y 6, debo condenar y condeno a Canalones Castilla S.L. a la reparación de los defectos en la instalación de los canalones recogidos en los informes periciales de la parte actora, llevando a efecto la reparación en la forma expuesta en dichas conclusiones, absolviendo a D. Teofilo de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin hacer expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la Comunidad de Propietarios demandante como por la entidad codemandada, exponiendo las alegaciones en que basan su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, con los respectivos traslados, se efectuó por los litigantes expresa oposición al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, por la que estimándose parcialmente la demanda formulada por las Comunidades de Propietarios Olivos de Peñanevada 4 y 6, y absolviendo de la misma a D. Teofilo , se condenó a la entidad Canalones Castilla, S.L. a la reparación de los defectos en la instalación de los canalones recogidos en los informes periciales aportados por la parte actora y de la forma expuesta en sus conclusiones, se formula recurso de apelación tanto por la parte actora como por la entidad condenada.

La entidad Canalones Castilla, S.L. alegó los siguientes motivos de impugnación:

1º) Vulneración del art. 248.3º de la LOPJ y el art. 209 de la LEC , en relación con el art. 238.3 de la LOPJ y art. 24 de la CE , al considerar que la sentencia dictada es nula de pleno derecho por carecer de hechos probados, por no argumentar por qué la considera responsable, por no especificar en el encabezamiento el nombre de los letrados intervinientes ni el objeto del juicio, por no reflejar los fundamentos del derecho ni los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes, por no contener razonamiento alguno, ni resolver las peticiones efectuadas, como fue la falta de legitimación activa ad causam, y lo que le ha provocado indefensión.

2º) Vulneración de los arts. 6 , 7 , 10 , 12 , 416 , 418 , 420 , 422 , 424 de la LEC y los arts. 12 , 13 y 14 de la LPH ; que debe volver a plantear una serie de excepciones que fueron desestimadas en su totalidad; a) en cuanto a la excepción de falta de capacidad y legitimación de la parte actora, que como se desprende de las actas aportadas junto con el escrito de demanda, si bien se indica que se procederá a interponer acciones legales, sin embargo no se otorgan facultades al Presidente para presentación de la misma; que en la junta no sólo debe acordar iniciar las actuaciones legales, sino también concretar las mismas y capacitar al presidente tanto para ello como para otorgar poderes a letrados y procuradores, lo que no consta; b) en cuanto a la excepción por falta de legitimación pasiva, que de los documentos aportados se desprende que la contratación de los trabajos de instalación de canalones se realizó entre la Mancomunidad de propietarios Olivos de Peñanevada y D. Teofilo ; que el objeto litigioso es la ejecución de una serie de reparaciones acordadas por una sentencia, en cuyo procedimiento no fue parte; que tampoco suscribió el acuerdo de 24 noviembre 2004 firmado por los anteriores que derivaba del mismo; que fue contratada por el Sr. Teofilo para la realización de unos trabajos, que después descubrió que eran a los que estaba obligado a realizar en virtud de aquel procedimiento y acuerdo, ocultándose las especificaciones sobre las obras y pretendiéndose ahora repercutirle las responsabilidades de su incumplimiento; que si bien la comunidad de propietarios del número seis acordó demandar a Canalones Castilla, a pesar de no tener suscrito ningún contrato con dicha empresa, sin embargo la comunidad de propietarios del número cuatro acordó demandar a la empresa constructora, que debe entenderse que fue la mercantil Altaobra, S.L.; c) en cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que en este caso no pueden entenderse las responsabilidades solidarias; que es la mancomunidad de propietarios quien firmó el acuerdo de realización de los trabajos con el Sr. Teofilo , pero sin embargo la demanda se interpone por la comunidad de propietarios Olivos de Peñanevada cuatro y por la comunidad de propietarios Oliva de Peñanevada número seis; que los trabajos de instalación del canalón en el edificio número seis, fueron contratados por el Sr. Teofilo a la empresa Canalones Castilla, pero que en el caso del edificio número cuatro, aunque los trabajos se contrataran con Canalones Castilla, sin embargo se especificó que esta empresa sólo se encargaría del suministro de material, siendo la empresa administradora la mercantil Altaobra, S.L.; que como los trabajos se han efectuado de distinta forma en cada comunidad, debería de haberse traído también el procedimiento a esta mercantil, al no poderse entender que en ambos casos sean las mismas partes implicadas; que no puede entenderse como responsabilidades solidarias, puesto que cada empresa realizó un trabajo diferente, pretendiéndose con la acción ejercitada la evaluación de si el trabajo realizado fue o no correcto, para que en su caso se proceda a la reparación del mismo; que por ello y aunque las acciones ejercitadas deriven del artículo 1.591 del CC , deben ser llamadas a procedimiento todas las partes implicadas, ya que la falta de llamamiento de la mercantil Altaobra, S.L. le causaría a esta grave indefensión, y más teniendo en cuenta el informe pericial aportado por la actora realiza el estudio sobre la instalación realizada y no sobre material empleado en la misma, resultando que no fue Canalones Castilla quien realizó la instalación en el edificio número cuatro; d) en cuanto a la excepción por defecto legal en el modo de proponer la demanda, que la demanda contiene una relación de hechos que se contradice con toda la prueba documental aportada en relación con el objeto de procedimiento y con las partes procesales, que debieron ser distintas.

3º) Falta de legitimación activa ad causam y error en la valoración de la prueba, ya que el objeto del procedimiento no es sólo determinar si se han realizado correctamente o no unos trabajos de instalación de canalón, sino si dichos trabajos se han realizado acorde con lo establecido en la Sentencia de 26 enero 2001 y acuerdo de fecha 24 noviembre 2004, y que quien en ambos documentos aparece como titular de la relación jurídica es la mancomunidad de propietarios y no las comunidades de propietarios de forma independiente, que tienen personalidad jurídica diferente; que por ello las actoras no pueden hacer valer como propio un acuerdo alcanzado por persona distinta, independientemente de que los trabajos se realizaran en los edificios de las comunidades actoras; que no sólo no se llegó a resolver en sentencia esta excepción propuesta, sino que además incurrió en el error de estimar que son las actoras quienes firman el acuerdo del 24 noviembre 2004, y más cuando da por sentado que el origen del presente procedimiento se encuentran en aquel otro procedimiento y en el acuerdo.

4º) Falta de legitimación pasiva ad causam, con vulneración del artículo 10 de la LEC ; que es ajena a la sentencia de 26 enero de 2001 y al acuerdo de 24 noviembre 2004 por no haberlo firmado; que los trabajos contratados por el Sr. Teofilo no fueron los que éste acordó realizar con la mancomunidad de propietarios, por lo que no puede imputársele responsabilidad alguna, y ello porque realizó el trabajo para el que el Sr. Teofilo les contrató, ignorando el contenido de aquel acuerdo; que cuando fue contratada el 7 junio 2002 para la instalación de unos canalones en el edificio número seis, nada se le indicó sobre las obras a las que fue condenado a ejecutar, resultando que los servicios contratados por aquél no incluyeron todos esos trabajos y habiéndosele ocultando las necesidades reales de la obra a realizar; que cuando se contrataron los servicios para ejecutar las obras en el número cuatro, tampoco le especificó que debían realizarse los mismos trabajos que en el número seis, donde se instaló un babero cuando se comprobó su necesidad, y tal y como quedó reflejado en el acuerdo del 24 noviembre 2004; y que al suprimirse dicha información, cuando Canalones Castilla y Altaobra le indicaron que era necesaria la instalación de ese babero también en el número cuatro, lo que suponía un aumento del presupuesto, el señor Teofilo afirmó que no abonaba dicha ampliación del presupuesto y que se dejara como estaba, no dándose por probado este extremo a pesar de quedar acreditado en autos.

5º) Vulneración del art. 10 de la LEC , así como de los art. 1.088 , 1.089 , 1.091 , 1.098 y 1.591 del CC , e incongruencia de la Sentencia y error en la valoración de la prueba, en cuanto que la Sentencia recurrida estima la excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. Teofilo . Se interesa que se revoque tal pronunciamiento y que se declare que dicho demandado está legitimado pasivamente, así como que se evalúe la responsabilidad del mismo en el presente procedimiento.

6º) Vulneración de los arts. 218 y 209 de la LEC , del art. 24 de la CE , así como de los art. 1.088 , 1.089 y 1.091 y concordantes del CC , y error en la valoración de la prueba, en tanto en que no sólo no se ha tenido en cuenta ninguna de las pruebas aportadas por esta parte, sino que tampoco lo fue el origen de los hechos; que con fecha 7 junio 2002 el señor Teofilo solicitó presupuesto para la instalación de bajante canalón para la comunidad de propietarios del edificio número 6, sin incluir ningún tipo de babero, no siendo nunca informada de la necesidad de los mismos, y a pesar de haber contado con ellos; que cuando realizó el presupuesto, lo hizo desde la base del edificio, constando acreditado que el señor Teofilo se identificó como conocedor de la materia, contratando lo que supuestamente se necesitaba puesto que ya se había ocupado de comprobarlo; que en ningún momento realizó la desinstalación del canalón antiguo, por lo que desconocía la existencia de un babero previo; que éste sería el primer incumplimiento del Sr. Teofilo , y de lo que no puede responsabilizarse a Canalones Castilla, S.L.; que inició los trabajos contratados y comprobó la necesidad de la instalación de un babero, lo que se comunicó al Sr. Teofilo , que aceptó en parte la instalación de la obra, pero no el resto por no querer asumir dicho gasto, como se deduce del documento número cuatro aportado con el escrito de contestación a la demanda; que con fecha 15 octubre 2004, el Sr. Teofilo solicito presupuesto para la instalación de canalón y bajante en la comunidad de propietarios del edificio número 4, que fue emitido por Canalones Castilla, S.L., indicándose expresamente que los trabajos se realizarían por una empresa especializada en trabajos en altura sin andamios, como era Altaobra, S.L.; que con engaño, el Sr. Teofilo firmó el 24 noviembre 2004 un acuerdo con la mancomunidad de propietarios Olivos de Peñanevada, en el que acordaron que se realizarían los mismos trabajos que los realizados en el edificio número seis, lo que constituye otro incumplimiento por parte de dicho señor, puesto que los trabajos cuyo presupuesto solicitó no incluía baberos, desconociendo la necesidad de los mismos en el edificio número 4 hasta que se efectuaron las obras, resultando que el señor Teofilo se negó al aumento del presupuesto; que Canalones Castilla, S.L. y Altaobra, S.L. realizaron los trabajos para los que fueron contratadas y en fecha 3 enero 2005 se giró factura al Sr. Teofilo , que las abonó; que por lo tanto, Canalones Castilla, S.L. hizo el trabajo contratado y sólo éstos deben ser evaluados, sin que se le pueda repercutir el incumplimiento de los acuerdos alcanzados entre la mancomunidad de propietarios y el Sr. Teofilo ; que en la Sentencia de instancia se le imputa la obligación de realizar unos trabajos por una supuesta mala ejecución de los mismos, cuando no fue contratada para realizarlos y habiéndose acreditado que para los que fue contratada se ejecutaron correctamente y en su totalidad; y así, respecto los ejecutados en el edificio número 6, si se analiza el informe pericial consta que en los aleros sur y este, existe pendiente en el canalón, no describiéndose perjuicio alguno para los vecinos por ello; en cuanto a las bajantes, sólo hay una en el alero sur, por lo que sería erróneo decir que no puede conectarse a dos bajantes, y lo que sería inejecutable; en cuanto a la pérdida de estanqueidad, no puede atribuirse a la instalación realizada, sino a causas de manipulación posterior; que si hubiese habido problemas desde el principio, no se hubiese establecido en el acuerdo de 24 noviembre 2004 que las obras del edificio número 4 se tuviesen que realizar como las del edificio número 6; que en relación con las obras realizadas en el edificio número 4 por Altaobra, S.L., y de la que sólo aportó el material, si hay pérdida de agua por detrás del canalón y la solución consistía en la instalación de un babero, tal defecto no puede serle imputado por no ser contratada su instalación, ni ser previsible ante la existencia de tela asfáltica y suficiente vuelo de teja, resultando que el agua se filtra por debajo de dicha tela; que una vez detectado el problema, la instalación del babero es un trabajo independiente y que así se debió facturar; que se ha acreditado que existe pendiente, por no haber agua estancada o malos olores; y que en este punto debe darse mayor credibilidad al perito Sr. Nicolas que al propuesto por las actoras; que sobre las pérdidas de estanqueidad por mal sellado, se han dado por acreditadas en base a la información facilitada por vecinos y no a datos objetivos; que se acreditó en autos que los vecinos manipularon los canalones al instalarse los tejadillos en las terrazas, por lo que las pérdidas se pudieron producir con posterioridad y al mover el canalón; que existe error en la valoración de la prueba al no realizarse comparativa entre los informes periciales y las testificales, y que en definitiva los defectos fueron subsanados en su momento, e indemnizados los vecinos perjudicados, no pudiéndosele imponer la obligación de instalar un babero a su costa, por haber sido contratada bajo engaño y con ocultación de los datos reales de la obra.

7º) Vulneración de los arts. 218 y 209 de la LEC , del art. 24 de la CE , así como del art. 1.591 del CC , y error en la valoración de la prueba; que no resulta aplicable el citado art. 1.591 del CC , puesto que las obras ejecutadas no suponen la ruina del edificio por vicios de la construcción, no pudiéndose dar tal vicio cuando lo que se pretende es que se hagan unos trabajos que no fueron contratados; que la pendiente dada es la correcta, habiendo reconocido la perito Sra. Jose Francisco su inexperiencia en la instalación del canalón; que lo mismo sucede en el edificio número 4, en el que habrá que instalar o no el babero, pero que ello no supone que existan vicios o ruina en el edificio; y que en el presente caso no existe solidaridad alguna respecto a los trabajos contratados al Sr. Teofilo por la mancomunidad y los trabajos contratados por aquél a Canalones Castilla, S.L. al ser trabajos distintos y que no han causado la ruina en el edificio ni ser vicios ocultos en la construcción.

Concluye interesando que se declarase la nulidad del procedimiento, y subsidiariamente que se declarase que Canalones Castilla ha cumplido con sus obligaciones contractuales, con revocación de la sentencia de instancia.

Por su parte, las comunidades actoras interponen recurso de apelación frente a la no imposición de las costas.

SEGUNDO: El primer motivo de impugnación alegado por Canalones Castilla, S.L. debe ser desestimado. Aunque la Sentencia dictada sea escueta, sí se establece con claridad por el Juzgador de instancia cuáles son los hechos probados acreditados en autos y en los que se basó para resolver en el sentido en que lo hizo, aunque éstos no se recojan en un apartado específico, sino intercalados entre la fundamentación jurídica de la misma. Igualmente de su lectura se aprecia que expone los razonamientos de los que derivó la condena de la entidad Canalones Castilla, S.L.

Puede que no contenga todos los extremos que exige el art. 209 de la LEC , ya que efectivamente no se especifica en el encabezamiento el nombre de los letrados intervinientes, ni posteriormente se expresa de manera concreta los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes, y sólo muy esquemáticamente los antecedentes de hecho y lo que fue objeto del juicio; pero tales omisiones no son susceptibles de provocar indefensión, por lo que no procede declarar la nulidad de actuaciones solicitadas, de conformidad con lo establecido en el art. 225, 3º de la LEC . Ni siquiera en el extenso escrito de recurso presentado, además de reiterar el planteamiento de todas las excepciones alegadas en su demanda, e incluso alguna más, - como fue la de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que también introdujo en el acto de audiencia previa, - se concreta o se especifica en qué pudo consistir esa indefensión que genéricamente se alega, como para poder ser valorado por esta Sala.

Ciertamente no se hace una mención expresa a la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa ad causam alegada y en los términos que se exponen en el escrito de recurso; pero obviamente y en cuanto que afecta al fondo del asunto, ha de entenderse desestimada desde el momento en que a su vez se estima la demanda en su contra formulada. En cualquier caso, la omisión de tales argumentaciones serán suplidas en esta segunda instancia, y en ningún caso puede imputarse a la Sentencia impugnada vicio de incongruencia omisiva.

No se trata de rebatir todo y cada uno de los argumentos dados por las partes a la hora de exponer su reclamación o de impugnarla. Baste indicar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS de 16 de marzo de 2007 , con cita de la de 20 de mayo de 1985 ), la que establece que la congruencia exige del Juzgador que se acomode a lo que constituye la esencia de las peticiones formuladas por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones, afectando única y exclusivamente a la conexión fallo-petitum, y tomando para ello como punto de partida los hechos alegados por quienes son parte en el proceso, y no las fórmulas o las normas jurídicas que las mismas citen y estimen aplicables; y esa exigencia no cabe duda que ha sido cumplida. Otra cosa será que la parte no se muestre de acuerdo con lo resuelto.

TERCERO: El segundo motivo de impugnación alegada por Canalones Castilla, S.L. también debe ser desestimado.

1º) Sobre la excepción de falta de capacidad y legitimación de la parte actora.

Ciertamente es doctrina jurisprudencial que para que el presidente de una comunidad esté legitimado activamente para instar acciones judiciales en defensa de aquélla, precisa de acuerdo adoptado válidamente en Junta de Propietarios. Como se expone en la STS de 10-10-11 , "la doctrina jurisprudencial pese a no desconocer que el presidente de la comunidad de propietarios asume la representación orgánica de la comunidad declara que la actuación del presidente en defensa de aquella ha de autorizarse a través de un acuerdo adoptado válidamente en el ámbito de las competencias de la comunidad, ya que de conformidad con el artículo 13.5 de la LPH es a la Junta de Propietarios a la que corresponde «conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad. Asimismo la jurisprudencia es clara cuando exige que el acuerdo para actuar en juicio en defensa de los intereses de la Comunidad es requisito indispensable atribuido a la Junta de Propietarios ( SSTS 11 de diciembre de 2000 , 6 de marzo de 2000 , 23 de diciembre de 2005 )".

En base a lo anterior, la citada Sentencia concluye que "por lo expuesto, se declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta".

Pues bien, basta examinar las actas aportadas por la parte actora como documentos nº 52 y 53 como para comprobar que tal exigencia ha sido debida y suficientemente cumplida. No se precisa que - además de facultar al presidente para ejercitar las acciones judiciales pertinentes, - la junta de propietarios tenga también que facultarlo expresamente para presentar la demanda, o que especificarse de una manera concreta las acciones que deban ser ejercitadas en la misma, o que se haya de capacitar al presidente para otorgar poderes a letrados y procuradores.

Tales facultades que la recurrente echa en falta se encuentran implícitamente concedidas con la autorización para ejercitar las acciones pertinentes contra la entidad Canalones Castilla, S.L. o contra la empresa que hubiese instalado los canales objeto del procedimiento, sin que se deba requerir mayor concreción. Por tanto, ninguna infracción del art. 14 de la LPH se aprecia, por cuanto que la junta de propietarios ha conocido y decidido lo justo y preciso en orden a legitimar a su presidente para actuar como lo hizo.

2º) Sobre la excepción por falta de legitimación pasiva.

Olvida la recurrente que la reclamación que se le efectúa no se basa en el acuerdo de 24 noviembre 2004 firmado por el Sr. Teofilo y por la presidente de la mancomunidad de Olivos de Peñanevada en la que se integran las dos comunidades actoras, aunque el actual procedimiento tenga antecedente en el Juicio de Menor Cuantía nº 449/00 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid y en el que evidentemente no fue parte. La acción ejercitada en su contra encuentra su fundamento en el art. 1.591 del CC , y por razón de los defectos denunciados en la ejecución de los trabajos que llevó a cabo para las comunidades actoras, tal y como se expone en la demanda origen del presente procedimiento; y es obvio que en base al mismo está legitimada pasivamente para soportarla.

Como la propia recurrente reconoce en su escrito de recurso, fue contratada por el Sr. Teofilo para la realización de tales trabajos; y aunque posteriormente subcontratara a Altaobra, S.L. para ejecutar las obras en el edificio nº 4, ello no le exime de responsabilidad. De conformidad con lo establecido en el art. 1.596 del CC el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra; y en cualquier caso, la responsabilidad de los distintos intervinientes en su ejecución ex art. 1.591 del CC es solidaria frente al dueño de la misma, conforme a doctrina jurisprudencial consolidada.

Por lo demás, estése a lo que se dirá en el sexto fundamento jurídico de esta resolución.

3º) Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Basta lo anteriormente expuesto para entender que esta otra excepción debe ser igualmente desestimada, por no ser preciso demandar también a la entidad Altaobra, S.L. Y si su intervención la consideraba tan necesaria, no se entiende cómo la recurrente no hizo uso de las facultades que le otorgaban los arts. 13 y 14 de la LEC .

4º) Sobre la excepción por defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Independientemente de no ser una excepción que se alegara en el escrito de demanda, y lo que bastaría para ni siquiera tener que entrar a conocer de la misma, lo cierto es que la demanda es suficientemente clara; y si el problema radica en que los hechos expuestos en ella son contradictorios con toda la prueba documental aportada, será una cuestión que afectará a la acreditación de los mismos, y por ello al posible éxito de la acción promovida, lo que se tratará cuando se entre a conocer y a resolver sobre el fondo del asunto.

CUARTO: Igual suerte desestimatoria deben correr el tercer y cuarto motivo de impugnación alegados por Canalones Castilla, S.L.

Por más que insista la recurrente, en relación con la acción ejercitada en su contra, no se trata de determinar si los trabajos de instalación del canalón en las comunidades actoras se realizaron conforme a lo establecido en la Sentencia de 26 de enero de 2001 dictada en el Juicio de Menor Cuantía nº 449/00 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid y al acuerdo de fecha 24 de noviembre de 2004 suscrito entre las partes intervinientes en el mismo, sino si se ejecutaron o no correctamente, y si en ello tiene alguna responsabilidad.

Es más que obvia la legitimación activa de las comunidades actoras en cuanto que son dueñas de las obras ejecutadas. Como se ha dicho, en ningún momento las actoras pretender hacer valer como propio un acuerdo alcanzado por persona distinta, sino que actúan por derecho propio y como dueñas de las obras ejecutadas.

Si a la recurrente se le está haciendo responder o se le pretende hacer responsable de unos trabajos cuya ejecución no fue contratada, será una cuestión que se tratará al resolver el resto de los motivos de impugnación alegados y al entrar a conocer el fondo del asunto.

QUINTO: Por lo que se refiere al quinto motivo de impugnación alegado por Canalones Castilla, S.L., baste decir que la recurrente sólo puede recurrir y podrá pretender que se revoquen los pronunciamientos de la Sentencia de instancia que afecten a las pretensiones que hubiese articulado en el procedimiento, de conformidad con lo previsto en el art. 456 de la LEC , y no los relativos a pretensiones o excepciones propuestas por el resto de las partes que hubiesen intervenido en el mismo. Se podría entrar a conocer sobre la falta de legitimación pasiva del Sr. Teofilo , si tal excepción hubiese sido desestimada y éste hubiere recurrido tal pronunciamiento; o de ser estimada, como ocurrió, si lo hubiere hecho la actora.

Como se desprende de su escrito de contestación a la demanda, interesó que se declarase la falta de competencia territorial de los Juzgados de 1ª Instancia de Madrid; la falta de legitimación activa de la demandante; su falta de legitimación pasiva, o con carácter subsidiario, la falta de litisconsorcio pasivo necesario; la carencia de la totalidad de los requisitos exigibles para la admisión de la presente demanda; y que ésta se desestimara en su totalidad en cuanto a los pedimentos relacionados con Canalones Castilla, S.L., declarándose la ausencia de relación contractual entre ella y la demandante, así como que la instalación realizada carecía de las negligencias manifestadas.

La recurrente solo habría estado legitimada para recurrir el pronunciamiento referente a la falta de legitimación pasiva del demandado Sr. Teofilo si hubiere ejercitado alguna acción en su contra; y tal pronunciamiento no puede ser alterado en esta segunda instancia al ser consentido por la parte actora, que fue la que vio desestimada la pretensión que articuló contra el mismo. En consecuencia, declarar lo que pretende la recurrente desde luego haría incurrir a esta Sala en vicio de incongruencia, no considerando que la Sentencia impugnada adoleciera de tal defecto al estimar la excepción referida, - y aunque se pueda discrepar de ella, - puesto que fue expresamente alegada por el beneficiado por la misma.

Por lo demás, sólo apuntar que ni la Sentencia de instancia ni la de esta Sala pueden realizar declaración alguna en base a lo solicitado por la recurrente en el suplico de su escrito de contestación a la demanda, y que vaya más allá desestimar la demanda en su contra formulada, so pena de incurrir también en incongruencia, porque para hacer cualquier otra declaración, incluidas las que pretende, tendría que haber reconvenido ejercitando las correspondientes acciones dirigidas a obtener tales pronunciamientos.

SEXTO: Para resolver el resto de las cuestiones planteadas por Canalones Castilla, S.L. y centrar el debate, en primer lugar debe determinarse cuál fue el objeto de los contratos de obra suscritos con dicha demandada, o lo que es lo mismo, las obras que vino obligada a ejecutar en virtud del encargo recibido. Posteriormente habrá que ver si se realizaron de manera correcta, y si resulta o no aplicable al supuesto de autos el art. 1.591 del CC .

1º) Objeto de los contratos.

En la demanda se expresa que realmente se ignoraba qué trabajos fueron contratados por el Sr. Teofilo para que los ejecutase la entidad Canalones Castilla, S.L., pero que dado que aquél había sido condenado en los autos nº 449/00 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid a subsanar las deficiencias detectadas en los edificios de las comunidades de propietarios nº 4 y 6 Olivos de Peñanevada derivadas de la falta de estanqueidad en las juntas existentes entre los diversos tramos del canalón instalado por un inadecuado solape y sellado de las piezas, así como a la reparación de la falta de continuidad de los baberos de plomo que protegen la zona localizada entre la cubierta y los canalones, a la reparación de la pendiente anormal por defectos en varios tramos dentro del recorrido de la instalación para evitar la producción de estancamiento de agua con los consiguientes problemas que de ello se derivan tales como malos olores, goteos continuos durante días, etc..., hasta que el agua se elimina, y a la reparación de los baberos del bloque número 4 que estaban colocados de manera defectuosa; y habida cuenta que el Sr. Teofilo se había comprometido a la adecuada instalación de unos canalones en la comunidad de propietarios del edificio número cuatro con la misma composición y estructura que los instalados en el número seis, corriendo de su cuenta todos los gastos que fuese necesario, entendía que debieron ser contratados los trabajos que tenían que ser efectuados para subsanar los defectos establecidos en el fallo de la Sentencia anteriormente citada y para dar cumplimiento a la misma. Igualmente se dice que a pesar de ignorar el acuerdo entre los demandados, lo cierto era que Canalones Castilla, S.L. comenzó a realizar los trabajos de sustitución de los canalones de los edificios nº 4 y 6 antes referidos.

Por su parte, el demandado Sr. Teofilo manifestó en su escrito de contestación a la demanda que las obras ejecutadas por Canalones Castilla, S.L. fueron aquéllas que debía ejecutar conforme al acuerdo al que llegó con la mancomunidad en la que se integraban ambos edificios en fecha 24 de noviembre de 2.004, como viniendo a reconocer que efectivamente esas fueron las obras contratadas, aunque adujo que si las obras estaban defectuosamente ejecutadas sería una cuestión derivada de la responsabilidad contractual que nacía del contrato de obras que vinculaba a las actoras y a Canalones Castilla, S.L. y en el que sólo intervino como mediador y pagador de las obras encomendadas. En definitiva, niega ser parte en el citado contrato.

Canalones Castilla, S.L. manifiesta en su escrito de contestación a la demanda que fue contratada para cambiar el canalón y la bajante de los edificios, sin que le comunicasen las razones de ello. Igualmente aduce que desconocía los problemas de la fachada, y que se le estaba exigiendo la instalación de un babero que no se presupuestó por desconocer su necesidad, pretendiéndose que lo pague en cuanto a la obra del edificio nº 4, o que se sustituya un canalón perfectamente ejecutado. También aclaró que entendía que el Sr. Teofilo actuó como intermediario, - como viniendo a reconocer por ello su vinculación contractual con las actoras, - y que el objeto del contrato fue la sustitución de unos canalones y bajantes antiguos (folio 177), costándole creer que no comprobara el presupuesto de la obras a realizar (folio 178). Igualmente indicó que las obras en los dos edificios no se realizaron de forma continuada, sino que mediaron dos años entre las obras de desmontaje y montaje del nuevo canalón y bajante del edificio nº 6 y las del edificio nº 4, que las ejecutó una empresa subcontratada. Aportó el presupuesto de fecha 7-6-02 de las obras a ejecutar en el edificio nº 6 (folio 194) que remitió al demandado Sr. Teofilo , y en él no se recoge ninguna partida referente al posible babero a instalar; sin embargo en la factura de 26-6-02 posteriormente girada a dicho demandado se contempla tanto la instalación del canalón y bajante, como la partida "babero remate canalón" (folio 196). También se aporta el presupuesto de fecha 23 de septiembre de 2.004 referente a las obras del edificio nº 4, en el que sólo se contempla el desmontaje del canalón y la bajante y su sustitución por otros nuevos, acompañándose factura de 3-1-05 girada al demandado Sr. Teofilo en la que sólo se recogen las partidas referentes a la instalación del canalón y bajante (folio 199). Reconoce que durante la ejecución de los trabajos en el edificio nº 4 se produjeron daños a vecinos por filtraciones, pero no por una defectuosa ejecución como pretenden hacer ver las actoras con los documentos 14 y 22 que aporta, sino porque tuvo que paralizarse el montaje de las bajantes ante las lluvias caídas, indemnizándose oportunamente a los perjudicados.

Pues bien, valorando los interrogatorios de los demandados y poniéndolos en conexión con la testifical del Administrador de las actoras y del representante legal de la entidad Altaobra, S.L., así como con los presupuestos y facturas que obran a los folios 193 a 199, desde luego no ha quedado acreditada la versión que de los hechos da el Sr. Teofilo en su escrito de contestación a la demanda; tampoco que se trataba de un mero intermediario o comisionista en la contratación hasta el punto de no quedar vinculado con la demandada Canalones Castilla, S.L., ya que actuó como contratista. Las actoras evidentemente eran las dueñas de las obras. El Sr. Teofilo podría haber manifestado que las obras que contrató con la citada entidad fueron aquéllas a las que se había comprometido a ejecutar por el acuerdo de 24-11-04 al que llegó con la mancomunidad en la que se integraban ambos edificio; pero los presupuestos aportados evidencian que ello no fue así.

El propio administrador de las actoras manifestó que el Sr. Teofilo al objeto de solventar el problema y de dar cumplimiento a lo resuelto en la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, se comprometió , no ya a subsanar los defectos acreditados en los términos establecidas en la misma, sino a sustituir o a cambiar completamente los canalones que en su día instaló , y que así lo manifestó en reuniones de vecinos, aunque las obras no las fuera a realizar él mismo, por manifestar que iba a subcontratarlas con Canalones Castilla, S.L.

Las actoras no intervinieron en las negociaciones posteriores habidas entre ellos a la hora de suscribir los correspondientes contratos de obra; tampoco dieron instrucciones posteriormente a Canalones Castilla, S.L. sobre la forma en que habrían de llevarse a cabo los trabajos, ni determinaron los elementos a colocar. Puede que las actoras no estuvieran presentes cuando el Sr. Teofilo y Canalones Castilla, S.L. acordaran las obras a realizar, o cuando aquél aceptó la ejecución de los presupuestos que le fueron presentados por ésta; pero ante las anteriores afirmaciones de su administrador, no pueden negar que no llegaran a conocer el alcance de los contratos y de los trabajos encomendados; tampoco pueden afirmar que éstos debieron ser aquéllos que tenían que ser subsanados por el Sr. Teofilo conforme al fallo de la Sentencia anteriormente citada y para dar cumplimiento a la misma. Sí podrían suponer que con la sustitución de los canalones se conseguiría el mismo resultado; pero como se ha acreditado y se expondrá, ello no tendría por qué ser así.

Por lo que se refiere al edificio nº 6, según se desprende del presupuesto aprobado en principio por el Sr. Teofilo de fecha 7-6- 02, los trabajos en dicho edificio iban a ser la sustitución de los canalones y bajantes, si bien con posterioridad y a la vista de los problemas que se fueron presentando, se propuso la colocación de un babero en dos de sus aleros para reconducir el agua que discurría por la cubierta del edificio hasta los canalones, y lo que efectivamente se ejecutó. Dichos trabajos fueron los facturados y abonados íntegramente por el Sr. Teofilo .

En cuanto al edificio nº 4, en este caso las obras se subcontrataron por Canalones Castilla, S.L. con la empresa Altaobra, S.L. El presupuesto aceptado por el Sr. Teofilo en esta ocasión contemplaba los mismos trabajos que en el edificio anterior, es decir, la sustitución de los canalones y bajantes (folios 197 y 198); durante el desarrollo de los trabajos también se presentaron problemas como consecuencia de lo irregular del forjado de la cubierta del edificio y de que las tejas no sobresalían lo suficiente, lo que provocaba que el agua no vertiera en condiciones dentro del canalón; comunicaron el problema a Canalones Castilla, S.L., proponiendo como solución ejecutar un alero de aluminio (babero) para prolongar la caída del agua hasta el canalón, para sí evitar que cayera por el forjado. Pero a diferencia de lo que ocurriera en la obra del anterior edificio, en ese caso no se amplió el presupuesto ni se contrató la instalación del babero. Así ha quedado acreditado mediante la testifical del representante legal de dicha entidad subcontratada.

A la vista de todo lo expuesto, debe concluirse que de lo único que puede ser responsabilizada la demandada Canalones Castilla, S.L. es de la correcta ejecución de los trabajos efectivamente contratados, sin que ni siquiera al socaire del art. 1.591 del CC se le pueda exigir por el dueño de la obra la realización de otros no contemplados en los presupuestos aprobados y facturas giradas y abonadas. Por tanto, si para el edificio nº 6 se contrató la sustitución e instalación de nuevos canalones y bajantes, incluyéndose un "babero" en dos de sus aleros para evitar que el agua de lluvia resbalase por la fachada; sin embargo, respecto del edificio nº 4 sólo consta que se contratara la sustitución y el montaje de los canalones y bajantes. No se contrató específicamente la solución al problema concreto que presentaban las cubiertas y aleros del edificio y que podía incidir negativamente en la recogida y desagüe de las aguas pluviales, a pesar de que ese fuese el compromiso en principio asumido por el Sr. Teofilo frente a las comunidades actoras a través de la mancomunidad en la que se integran y las pretensiones de éstas.

2º) Defectos de los trabajos ejecutados.

En el presente supuesto se cuenta con dos informes periciales emitidos por Dña. Joaquina , y con otros dos emitidos por D. Nicolas , que dan su parecer respecto de cada uno de los edificios que presentan problemas.

Independientemente de que en los informes emitidos por la perito de las actoras se diga que lo que es objeto de los mismos fueron las deficiencias que apreciaba en el canalón perimetral de recogida de pluviales de cubierta de los edificios objeto del procedimiento y la valoración de su reparación, lo cierto es que en el acto de Juicio aclaró que no conocía los antecedentes del caso y que sólo se le pidió su opinión como técnico y la solución que propondría para que la cubierta de los edificios evacuara el agua correctamente. Por tanto, su valor probatorio ha de tomarse con cautela, al no enjuiciar específicamente los trabajos de sustitución y montaje del canalón instalado por la demandada Canalones Castilla, S.L. y por la empresa subcontratada por ella en el edificio nº 4, sino más bien si los trabajos ejecutados eran la solución adecuada para evitar los problemas de filtraciones o de pérdidas de agua entre el alero y el canalón, independientemente de si esto hubiese sido o no objeto del contrato de obra, o supusiera ir más allá de la simple instalación del canalón en el edificio nº 4 o de la instalación del canalón con baberos en dos aleros en el edificio nº 6, que es lo que tendría que haber valorado.

Por tanto, y a la vista de que como antes quedó expuesto, el contratista Sr. Teofilo no contrató con Canalones Castilla, S.L. la instalación de babero alguno para el edificio nº 4 y sólo la colocación dos aleros para el edificio nº 6, de su falta no se le puede responsabilizar a la empresa demandada. Como manifestó el perito Don. Nicolas , los principales problemas de humedades y filtraciones causados de la pérdida de agua entre el alero y el canalón, no son debidos a una defectuosa instalación de éstos, sino que sólo pueden producirse por dos razones: o porque la teja de la cubierta vuele poco, teniendo en cuenta que el canalón hay que fijarlo al alero; o porque al agua proceda de debajo de la teja. Realmente no pudo concretar qué problema específico presentaba la cubierta del edificio, pero es claro que las filtraciones o la no completa recogida del agua por los canalones no se produce entre otras razones por una defectuosa instalación de los mismos. Por ello, si éstos por sí solos no evitan el problema es algo que no se le puede imputar a la empresa demandada, sino sólo a la falta de previsión de la dueña de la obra o del contratista que contrató los trabajos por no incluir en ellos la instalación de baberos en todos los aleros.

A este respecto, sólo se le podría responsabilizar de la incorrecta instalación de los baberos de los aleros de las fachadas norte y oeste del edificio nº 6, por ser los únicos contratados; pero como se desprende del informe pericial aportado por la actora, estos aleros no presentaban ninguna anomalía o desperfecto. Como se desprende de dicho informe, fue en ellos en los que se había ejecutado un babero de chapas (folio 114). Sin embargo, en otra página del mismo (folio 104) se manifiesta de manera contradictoria que en el alero sur se había podido verificar que la entrega de la teja con el canalón se resolvió con un babero de chapa lacada, pero que pudo no ser suficiente porque de alguna manera había pasado agua por detrás del canalón. Como expone el perito de las demandadas, al hacer esta apreciación debió incurrir en un error, puesto que en dicho alero no consta que se instalase babero alguno, ya que sólo se instalaron en las fachadas norte y oeste, como también indicó la perito de la actora. Tal problema en su caso sólo sería achacable a la falta de contratación de la instalación del babero en dicho alero, y de lo que no puede responsabilizarse a la entidad demandada, como ya ha quedado expuesto.

Otro de los defectos de ejecución que imputa la perito Don. Jose Francisco a las empresas instaladoras de los canalones, es la falta de pendiente suficiente. En el edificio nº 4, en el alero este (folio 82); en el edificio nº 6, en el alero sur (folio 104). Se aduce en su informe que debe preverse un desarrollo de la pendiente de 1,5% como mínimo a lo largo de su recorrido. Sin embargo, no justifica la necesidad de tal pendiente, ni cuáles son los problemas concretos que su falta provoca; y más aún, afirma que la pendiente que existe en el canalón del alero sur del edificio nº 6 es igual a 0, pero ello sólo lo supone por el hecho de que la base del canalón coincide con la línea del alero, por basarse igualmente en la presunción de que también es de pendiente 0. Por tanto, tales defectos de ejecución no pueden considerarse debidamente acreditados.

Otro problema detectado por la perito actora hace referencia a la falta de conexión de alguna bajante a los canalones. Así, en el alero sur en el edificio nº 6 de dice que no fue conectada una de las dos bajantes existentes; sin embargo, el perito contrario afirma que en ese alero sólo existe una bajante. En cualquier caso, la perito en sus conclusiones no considera que ello deba ser objeto de reparación, no acreditándose por ello tampoco que se trate de un defecto de ejecución de los trabajos contratados y que haya de ser subsanado.

Por último, se imputan o denuncian determinadas fugas o determinadas pérdidas de estanqueidad en la bajante, que afectan al alero este del edificio nº 6 y a los aleros norte, sur este y oeste del edificio nº 4. También el perito propuesto por Canalones Castilla, S.L. aprecia la existencia de defectos tales como uniones mal realizadas, piezas golpeadas, forzadas o sueltas, falta de estanqueidad del canalón y de los tramos de bajante de aluminio montados o en los pendientes de montaje (folios 312 y 359). Obviamente la existencia de los mismos ha de darse por acreditada.

La perito de las actoras propone para solventar los defectos que detecta, la reposición completa del canalón instalado en el edificio nº 4, si bien tal solución la justifica por la existencia de otros problemas que también imputa a la entidad demandada y que guardan relación con la pérdida de agua entre el alero y el canalón, que como se ha visto no es responsabilidad de aquélla. En el edificio nº 6 propone sólo la reposición completa del canalón sur por las mismas razones anteriores, además de por carecer de pendiente, por lo que tampoco sería la solución adecuada, al no ser el primer defecto responsabilidad de la demandada, ni acreditarse que el segundo lo fuese.

Por todo ello, en cuando a los defectos de ejecución y sobre su forma de reparación, habrá que estar a lo determinado por el perito de la parte demandada en su informe.

3º) Aplicación al caso de autos de lo establecido en el art. 1.591 del CC .

Como establece la doctrina reiterada del TS en aplicación del artículo 1.591 Código Civil , ha de estarse a un concepto amplio de ruina. Así, la STS de 5 de Junio de 2.008 establece que la doctrina de la Sala en relación a los declarados "vicios ruinógenos" se manifiesta, entre otras, en las Sentencias de 13 de febrero de 2.007 , 26 de marzo de 2007 y de 10 de septiembre de 2007 , entre otras; y conforme a la misma, se distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial de una obra (ruina física) y de la de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo de la misma (ruina potencial), la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, por afectar al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción o ejecución. Y así se apreciará la ruina funcional cuando los defectos tengan tal envergadura o gravedad, que excedan de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, o cuando por esa misma razón constituyan una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio.

Como también apunta la STS de 27 Abril de 2.009 , aunque el artículo 1.591 del CC emplee el vocablo "ruina", la jurisprudencia lo ha circunscrito a la realidad social presente, con el objetivo de superar sus equivalencias de derrumbamiento, devastación, desmoronamiento o desplome, para llegar al concepto más amplio, certero y lógico de "ruina funcional" , que comprende los graves defectos constructivos, que, excediendo de las imperfecciones corrientes, hacen a la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia. En definitiva, el concepto de "ruina" no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino otro mucho más amplio, y que alcanza, o bien a toda la construcción, o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes ( SSTS de 30 de enero de 1.997 , 4 de marzo de 1.998 y 21 de junio de 1.999 ).

Pues bien, es igualmente doctrina jurisprudencial la que establece que los vicios de construcción o de ejecución de obra de los que deriven humedades - como evidentemente ocurre en el supuesto de autos y se desprende de los informes periciales aportados, - no pueden entenderse como simples imperfecciones corrientes, sino que, por el contrario, entran dentro del concepto de ruina funcional, como así también lo ha entendido esta Sala en Sentencia de 22 de diciembre de 2.009, y es doctrina consolidada de la Audiencia Provincial de Madrid de las que son exponentes las Sentencias de la Sección 8ª de 27 de febrero y de 27 de julio de 2.009 , o la de la Sección 13ª de 10 junio de 2.009 .

Y es evidente la responsabilidad de la entidad Canalones Castilla, S.L. frente a las actoras - en su calidad de subcontratista y por haber ejecutado los trabajos al ser contratada para ello por el Sr. Teofilo , quien a su vez actuaba como contratista de las actoras, - por los defectos acreditados en la instalación de los canalones y bajantes instalados, ya que conforme a lo establecido en STS de 23-12-99 , los subcontratistas son técnicos sujetos a la lex artis, y por consiguiente responden por ruina de conformidad con el art. 1.591 CC , como también apunta la STS de 22 de marzo de 1.986 .

Como se expone en la Sentencia de la Sección 12ª de la AP de Madrid de 23 de septiembre de 2.008 , es abundante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que admite la yuxtaposición de responsabilidad contractual y extracontractual, de forma que tales acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique la norma que más se acomode a lo pretendido ( STS de 29 de noviembre de 1.997 y 24 de diciembre de 1.999 , entre otras muchas). Sigue afirmándose en dicha resolución, que ante la reclamación formulada por la parte actora en base al artículo 1.591 del CC , y como consecuencia del carácter ruinoso de la obra ejecutada por los codemandados, en estos supuestos el Tribunal Supremo también ha reconocido la responsabilidad de la subcontratada si ha contribuido a ello por la omisión de su diligencia, - lo que es obvio en el caso de autos, - y por ser igualmente de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.902 del CC , como apuntan las STS de 23 de noviembre de 1.985 , 14 de noviembre de 1.988 y 30 de enero de 1.996 , pudiendo por tanto el dueño de la obra dirigirse también directamente frente al subcontratista por culpa, con sustento en el citado artículo 1902 del Código Civil , y por tanto al margen de toda relación contractual con el dueño de la obra, generándose, incluso, un supuesto de responsabilidad solidaria si el dueño de la obra se dirige tanto contra uno como contra el otro: frente al constructor, en razón de lo dispuesto en el artículo 1591 del CC ; y frente al subcontratista, con base en el artículo 1902 del CC .

En el mismo sentido, la STS de 21 de marzo de 1.986 declara que "si la obligación de quien realiza un trabajo en el arrendamiento de obra, es de resultado y viene obligado a ejecutarlo conforme a lo previsto en el contrato o a los usos o reglas profesionales, la legitimación para reclamar por defectos de la construcción, en principio atribuida al promotor-constructor frente al subcontratista que realizó la obra, pasa a título derivativo a los adquirentes o propietarios de los pisos y locales; o lo que es igual, que si bien cabría que éstos dirigieran su acción contra el primero por su cualidad de originario constructor, nada les impide que lo puedan hacer también contra quien subcontrató la parte principal de la obra y la ejecutó vulnerando la lex artis.". En consecuencia, si la acción de exigencia de responsabilidad se transmite de promotores a adquirentes de viviendas, nada impide que lo hagan contra quien subcontrató parte de la obra y la ejecutó vulnerando la "lex artis".

Como se dijo, son compatibles las acciones de responsabilidad basada en el artículo 1.591 y la aquiliana del art. 1.902 del CC . La STS de 23 de noviembre de 1.985 desestimó la casación contra una sentencia en la que se condenaba al subcontratista, que recurrió alegando infracción del artículo 1.257 del CC , ante la falta de vinculación contractual con los actores, diciendo que "aún cuando pudiera admitirse que la responsabilidad viene atribuida por el artículo 1.591, únicamente al constructor por los vicios de la construcción generantes de ruina, y que el subcontratista no tiene relación contractual directa con los adquirientes de los pisos demandantes, lo cierto es que éstos han sufrido unos perjuicios, en cuya causación tiene participación, y a cuyo abono indudablemente ha de contribuir en la forma solidaria establecida, por aplicación del artículo 1.902 del CC ".

En consecuencia, y por todo lo expuesto, los dos últimos motivos de impugnación deben ser parcialmente estimados, pero sólo en el sentido de que la entidad Canalones Castilla, S.L. deberá ser condenada a que proceda a la reparación de los defectos puestos de manifiesto en la instalación de los canalones y bajantes que llevó a cabo por sí o por la empresa subcontratada Altaobra, S.L. en los edificios nº 4 y 6 de la comunidad de propietarios Olivos de Peñanevada de Móstoles, y conforme a la propuesta del perito de la propia demandada.

SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC , no procede realizar especial pronunciamiento en las costas causadas en la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda.

Por razón de ello, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por las actoras. Interesó la condena de la demandada al pago de tales costas y por haberse estimado su demanda en la primera instancia. Al haber sido revocado dicho pronunciamiento, carece de sustento su petición. Y desde luego no podía pretender que se le impusieran las costas de la primera instancia al también demandado Sr. Teofilo , ya que vio desestimada la acción que formuló en su contra, sin que tal pronunciamiento pueda ser modificado en esta segunda instancia, precisamente por no haberlo recurrido.

En consecuencia, tampoco procede realizar pronunciamiento sobre las causadas en la segunda instancia, ya sea por razón del recurso de la demandada y al estimarse parcialmente el mismo, o por razón del interpuesto por la actora, en cuanto que se ha visto desestimado sólo por la estimación del contrario.

OCTAVO: Por aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , el Juzgado de Primera Instancia deberá adoptar las medidas pertinentes para la devolución del depósito constituido por la parte que ha visto estimado en parte el recurso y la pérdida del efectuado por la parte que ha visto rechazado el suyo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por las Comunidades de Propietarios Olivos de Peñanevada nº 4 y nº 6 de Móstoles, y estimando parcialmente el formulado por Canalones Castilla, S.L., ambos interpuestos contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2.010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 525/08; y con revocación parcial de la misma, estimamos parcialmente la demanda origen de este procedimiento, condenando a Canalones Castilla, S.L. a que proceda a la reparación de los defectos puestos de manifiesto en la instalación de los canalones y bajantes que llevó a cabo por sí o por la empresa subcontratada Altaobra, S.L. en los edificios nº 4 y 6 de la c/ Olivos de Peñanevada de la localidad de Móstoles, y en la forma propuesta por el perito de la parte demandada Don. Nicolas , manteniéndose el pronunciamiento referente a las costas. Tampoco procede realizar pronunciamiento sobre las causadas en la segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte que ha visto estimado en parte el recurso y la pérdida del efectuado por la parte que ha visto rechazado el suyo.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.