Sentencia CIVIL Nº 175/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1169/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 1

Pza.de la Constitución s/n

NIG: 1402142M20140000582

RECURSO de Apelacion Civil 1169/2016 Negociado: RR

Proc. Origen: Procedimiento Verbal 550/2014

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA

S E N T E N C I A Nº 175/2017

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES

En CORDOBA, a dieciséis de marzo de 2017

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto porGARCIA MARIN E HIJOS, S.A.,representado por el Procurador Dª INMACULADA CONCEPCION LUNA ALBA, bajo la dirección jurídica del Letrado D. José Luís Arjona García; siendo parte apeladaDIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO,representado por el Letrado del Estado yD. Emilio Procurador D. FRANCISCO JAVIER AGUAYO CORRALIZA, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Rafael del Castillo del Olmo.

Es Ponente del recurso el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El día 10 de mayo de 2016, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

'Que desestimo la demandade impugnación de la resolución de la DGRN de fecha 16/7/2013 recaída en el Expediente NUM000 , confirmando la misma en todo sus extremos

Se imponen las costas a la parte actora'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 10 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a revisión judicial, ahora en segunda instancia, la regularidad de la decisión registral finalmente favorable al nombramiento de auditor para la revisión de cuentas anuales del ejercicio 2012, de la entidad demandante GARCIA MARIN E HIJOS SA que ha sido confirmada también judicialmente, en la primera instancia.

La cuestión en la relación a las partes de autos, no es nueva, habiendo sido resuelta en resoluciones de esta Sala de Audiencia, Sentencias n.º 593/2016, de 11.11.16 (rec 858/16 ) y n.º 48/2017, de 23.1.2017 (rec 811/16 ), que se tienen en cuenta en la presente, interesando destacar desde este primer momento, y como se expresaba en la última citada que'tal y como ha venido a indiciar esta Audiencia Provincial en sentencia de 11 de noviembre de 2016 , adscribiéndose a la línea mayoritaria encarnada, entre otras muchas, por S.A.P. de Sevilla de 28 de octubre de 2015 , S.A.P. de Alava de 26 de octubre de 2016 y S.A.P. de Pontevedra de 1 de noviembre de 2016 , que el objeto o finalidad de estos procedimientos es unicamente revisar la actuación registral (en torno a la diferencia existente entre calificación registral y la actuación del Registrador resolviendo la solicitud de nombramiento de auditor, téngase presente lo indicado por SS A.P. de Madrid de 16 de enero de 2008 y 11 de noviembre de 2011 y S.A.P. de Granada de 4 de noviembre de 2013 ) aplicando no la normativa sustantiva, civil o mercantil, proyectable al fondo del asunto, sino la concreta normativa que determina la específica intervención registral..'

De modo que lo que se trata en esencia en esta sede, es de valorar si en el momento de la solicitud concurren o no los presupuestos o requisitos, subjetivos, cuantitativos u objetivos y temporales para dicho nombramiento, previstos en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital y arts 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil , esto es, si en el momento de la solicitud el solicitante obstenta la cualidad de socio y alcanza el porcentaje mínimo legal de capital (5%), así como si ha formulado la solicitud en plazo legal (porque no hayan trascurrido tres meses desde la fecha del cierre del ejercicio). Se cuestionaban los mencionados requisitos subjetivo y cuantitativo, en el presente caso.

SEGUNDO.- Asi, por el solicitante, D. Emilio , se principiaba fundando en esencia su petición, -y así se aprecia considerada en el ámbito registral soporte de las presentes- formulada en marzo de 2013, (partiendo de señalar que su madre, la difunta Isabel era titular del 50% de la entidad señalada), en la realidad de un derecho hereditario en la sucesión de la misma, en virtud de testamento ológrafo de 27 de noviembre de 2007, (protocolizado finalmente por auto de 18 de marzo de 2013), que le deja ademas de la legítima estricta, los dos tercios de libre disposición y la administración de sus bienes. A la vista de la copia de l expediente administrativo, adjuntado en anexo, no se acreditaba sin embargo cuota alguna de participación de la madre en la entidad demandante, no acompañando documento al efecto, si bien se aseveraba'resulta evidente que mi mandante se encuentra legitimado al ostentar mas del 5% del capital social de dicha sociedad, como consecuencia del testamento de su madre protocolizado judicialmente, asi como en cuanto a la legitimación que aquella le confiere para la administración de su patrimonio'-folio 10 anexo I-.

El administrador social y padre del anterior, D. Victoriano , actuando en nombre de la sociedad, opuso a la solicitud, que el anterior'no era socio', acompañando copia del Libro de socios (donde se apreciaba consignada vía donación -el 19.1.1998-, que las acciones inicialmente a nombre del hijo, resultaban en favor del padre -folio 22-, y así también resultaba la condición de socio de la entidad El Caballo Rojo SA -folio 21-), que existían unas capitulaciones matrimoniales entre él y su difunta esposa, de fecha 21.2.1977 - copia al folio 90 y ss del anexo-, que estableció la separación de bienes, anteriores por tanto a la constitución de la entidad de autos, el 28.11.1990, en la que en realidad su mujer no intervino -resultando inscritas en el Registro Civil el 15.10.2001-folio 50 y 69 vuelto anexo-. De modo que su difunta mujer tampoco era como tal socia. Y que, además, la resolución sobre el testamento pretendido no era firme, encontrándose recurrida.-folio 56 y 33 del anexo-

El registrador Mercantil desestimó la solicitud, pues si bien consideraba de un lado, acreditada la legitimación del solicitante mediante un 'principio de prueba','fundamentalmente en la comunidad hereditaria surgida de la existencia de un testamento ológrafo otorgado por Dª Isabel y adverado', de conformidad con la RDGR 8.11.2005 que apreció igualmente como principio de prueba al efecto el acta de declaración de herederos abintestato, que acreditaba la pertenencia a la comunidad hereditaria titular de las participaciones sociales que como tal puede ejercitar el derecho de auditoria, derecho de gestión o administración, que no de una disposición de bienes. Teniendo en cuenta también que la DGRN ha rechazado, en Resolución de 14.2.2006 entre otras, que la única forma de acreditar la condición de socios sea la que resulta del Libro Registro'porque significaría dejar al arbitrio de una parte -la sociedad- el ejercicio de un derecho que la ley reconoce a la otra -el socio-'. De otro lado, sin embargo, consideraba, que la solicitud del solicitante da por supuesta la integración de dicha comunidad hereditaria por el 50% del capital social perteneciente a la causante'lo que resultaba un presupuesto erróneo al resultar claramente desvirtuado' por las capitulaciones matrimoniales de separación. De modo que'no se prueba que (la comunidad hereditaria) esté compuesta en modo alguno por las acciones de la Sociedad'y que a la vista del Libro de socios, no constaba que la finada fuera socia de la entidad.

Planteado recurso por el solicitante ante la DGRN, -haciéndose valer nuevos hechos y documentos que se entendió oportunos-, resultó resolución de dicha entidad, estimatoria de la petición de nombramiento de auditor, de fecha 16.7.2013. En la misma y partiendo de una concepción flexible de la acreditación de la condición de socio, merced a un mero principio de prueba por escrito -o incluso sin justificación documental-, reputándose tal el testamento ológrafo ya adverado citado, y previo analizar la validez y efectos jurídicos de las capitulaciones matrimoniales, señala que su eficacia a terceros (incluido el Notario y la Sociedad) no se produjo hasta el 15.1.2001, entendiendo que hasta ese momento el régimen matrimonial sería el de gananciales y no el de separación. Y en atención a todo ello concluye que no se llega a desvirtuar en el caso el principio de prueba señalado'al no probar(se) que en e momento de la constitución de la sociedad exista entre D. Victoriano y Dª Isabel el régimen de separación de bienes'. Teniendo en cuenta además, que'mientras que la herencia permanezca en una situación de indivisión cuaquera de los herederos puede realizar actos dirigidos a la administración y gestión de los bienes como lo es el de solicitar del Registrador mercantil el nombramiento de auditor..'

Lo que se reitera en Resolución de la reclamación administrativa previa a la via judicial de fecha 8.4.2014.

La sentencia de primera instancia, confirma la resolución de la DGRN con la argumentación que entendía oportuna.

Frente a la anterior y por la recurrente y alegando en esencia el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa que entendía aplicarles, reitera la negación de tal cualidad de socio del solicitante y la indeterminación, en todo caso, de cualquier expectativa hereditaria al efecto, teniendo en cuenta la realidad de unas capitulaciones matrimoniales de separación firmadas por los padres del solicitante de 21 de febrero de 1977 que establecen un régimen de su el régimen de separación de bienes en el matrimonio de D. Isabel y D. Victoriano , y por tanto, antes del momento de la constitución de la sociedad de autos (1990). Si bien que tal escritura de capitulaciones no se inscribió en el Registro civil hasta el 15 de octubre de 2001.

La representación del solicitante y de la Abogacía del Estado en representación de la DGRN, mantienen la contradicción, en el interés del nombramiento impetrado, en los términos de sus respectivos de autos.

TERCERO.- Considerando las circunstancias concurrentes en el presente supuesto y en el momento de la solicitud de parte, ha de anticiparse que no se valora la admisibilidad de la misma, así también en armonía con las resoluciones antecedentes de esta misma Audiencia mas arriba consideradas.

Se advierten esencialmente considerados a tal momento al menos, y por todos los intervinientes, dos hechos aún con distinto alcance; el titulo sucesorio derivado de testamento ológrafo y el titulo económico matrimonial por capitulaciones de separación. Ambos también cuestionados desde el principio meced a diversos recursos y actuaciones judiciales.

Asi por el Registrador Mercantil se tuvo en cuenta el primer titulo como principio de prueba, pero también el segundo que desvirtuaría al primero para finalmente denegar la solicitud. Por la DGRN se tiene en cuanta asimismo el primer titulo, sin que por el contrario entienda que el segundo llegue a desvirtuar el primero, por reputar una eficacia a tercero del mismo, -que entiende sería la sociedad-, propiamente desde su inscripción registral y no antes. (En una resolución sobrevenida y referida a otra solicitud análoga referida a la entidad El Caballo Rojo, sin embargo, tiene en cuenta el conflicto judicial latente entre partes, en cuanto a uno y otro titulo, 'al estar discutiéndose la legitimación del solicitante, bien porque se discuta su condición de socio, bien su porcentaje de participaciones concretas o su porcentaje sobre el conjunto de ellas' Res. 11.6.2014 -folio 90-, para terminar resolviéndose 'la suspensión del procedimiento de designación de auditor'-folio 141-).

En realidad no ha de obviarse de un lado que, un mero título sucesorio y de comunidad hereditaria comporta, en todo caso, una indeterminación objetiva relevante ( y por derivación subjetiva), y que por sí mismo no puede ser tenido sin más como principio de prueba de la condición de socio del peticionario -y con mayor razón en relación a la estimación del porcentaje legal mínimo exigible-, salvo hipotesis básicas de heredero único o de falta de mejor contradicción. Pues de otro modo no cabe anticipar sin mas -y menos en caso de oposición-, que el solicitante haya de ser necesariamente destinatario final por adjudicación en la liquidación de herencia, de unas u otras acciones o participaciones sociales o de ninguna. Lo que también pudiera resultar.

'Efectivamente, y es doctrina y jurisprudencia constante de nuestros tribunales, la comunidad hereditaria se constituye como una comunidad germánica'( STS de 2 de diciembre de 2010 ). El testamento por si solo no justifica la adquisición de la herencia, mientras no se lleve a efecto su liquidación ( STS de 5 de noviembre de 1992 , FJ Cuarto.1º) Y reitera la STS de 26 de enero de 2012 (FJ2º) que el objeto de la partición es la extinción de la comunidad hereditaria,'especificando cuotas abstractas en derechos concretos, sustituyendo las cuotas o derechos que tienen los corderos en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se adjudica porque, la partición específica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero'.

Por tanto y salvo el supuesto de libro de heredero único, con el mero titulo sucesorio el coheredero no es titular de acciones o participaciones concretas alguna como de ninguna cuota determinada de las mismas. Podrá o no adquirirlas por liquidación tras la partición pero no antes. De modo que no siendo titular concreto de participación o cuota alguna -como no lo era ya tampoco por ningún otro titulo, no teniéndose en cuenta, al parecer, por la Abogacía del Estado en este sentido los negocios intermedios -donación- desde la constitución de la entidad-, por lo que no puede ser considerado socio al amparo de tal mero titulo además invocado, existiendo en definitiva, una indeterminación subjetiva y objetiva relevante sobre tal cualidad.

No teniendo una cualidad cierta de socio, tampoco cabe esperar que pudiere actuar como tal en beneficio de la comunidad, en virtud del principiopro communitatecomo en los supuestos de proindivisión propia o comunidad romana -mas pareciera incluso actuación en interés propio dada las desavenencias manifestadas con otros familiares que si son copartícipes, y teniendo en cuenta el cargo por costo del auditor, que todo nombramiento comporta a la sociedad-. Principio general, por lo de más, que aún quedaría desplazado, por la existencia de norma especial para los casos de sociedad de capital (art 126 LSC) de considerar su aplicación analógica. De modo que NO 'cualquier heredero puede realizar actos dirigidos a la administración y gestión de los bienes de la sociedad' -de capital al menos- sino sólo el especialmente autorizado al efecto, con remisión por analogía en los casos de discrepancia a las normas del art. 348 del Código Civil , como asimismo señalábamos en Sentencia de esta Sala de 11.11.2016 . No resultando en el caso y hasta el momento de la solicitud inicial, el nombramiento o designación alguna al efecto, en favor del solicitante.

De otro lado, además, la realidad de las capitulaciones matrimoniales, de 1997 constante el matrimonio, comportaban la disolución de la sociedad de gananciales, de pleno derecho (ex art 1392.4º Cc ), de modo que como señalamos en la sentencia reiterada de 11/11/2016'nace una comunidad postganancial constituida por ambos consortes, o en el caso de fallecimiento de uno de ellos formada por el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto. Así se viene considerando por una constante doctrina jurisprudencial, de la que son manifestación las SSTS de fechas 16 y 11 de mayo de 2000 , 28 de septiembre de 1998 , 26 de abril de 1997 , 14 de marzo de 1994 , 23 de diciembre y 28 de septiembre de 1993 , 23 de diciembre y 17 de febrero de 1992 , 8 de octubre de 1990 y 21 de noviembre de 1987 , entre otras, que proclaman que durante el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial o postganancial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros.

En este sentido la RDGRN de 10 de octubre de 1998 señala: 'Es doctrina reiterada de este centro directivo que disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pueda disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias'.

Dichas capitulaciones (controvertidas aún judicialmente, al parecer, en su validez, no obstante haber sido confirmadas en segunda instancia por esta Sala en Sentencia de 3 de enero de 2017 ), gozaban de plena eficacia el momento de la solicitud inicial en marzo de 2013 al constar en escritura pública, y por tanto con plena vigencia y eficacia probatoria ( art. 319 LEC ), y no constar haber sido objeto de medida cautelar alguna de suspensión de dicha eficacia. Lo que comportaba igualmente una indeterminación objetiva ( y por extensión subjetiva), ahora referida exclusivamente al patrimonio ganancial precedente, y por tanto también, sobre el paquete de acciones correspondientes a la madre de la entidad El Caballo Rojo, a su vez partícipe de la entidad demandante -folios 10 y ss-.

En cualquier caso, se hubiere reputado el patrimonio de la finada como postganancial en relación al marido desde las capitulaciones -como aquí se postula conforme a la jurisprudencia anterior- o se hubiere considerado meramente ganancial entre partes matrimoniales y no asi a terceros -como sostenía la DGRN- (entrándose con ello en calificaciones de fondo que como señalaban las SS de esta Sala superaban el ámbito mero revisorio propio de estos expedientes, y que además se encontraban yasub iudice) , solo resultaban apreciables, desde el punto de vista patrimonial, una final indeterminación bien absoluta en el caso de sociedad de gananciales o bien relativa en el caso de la sociedad postganancial, que no obviaban, de cualquier modo, la necesidad de observancia de lo dispuesto en el art. 126 LSC, como norma especial para este tipo de supuestos, aplicable bien directamente o por analogía y por tanto con preeminencia al principio de actuación en beneficio de la comunidad (pro communitate), concretamente considerado en estas actuaciones -e igualmente cuestionable como más arriba se expresaba-.

En definitiva, cabía apreciar desde un principio, que en realidad se ignoraba no solo qué bienes integran la comunidad hereditaria, sino también sí las particiones sociales siquiera formaban parte de la misma, y por ende también el resultado de su liquidación tras la partición, y que en coherencia, aquellas participaciones, finalmente podrían corresponder o no al solicitante.

Las dudas tanto por las interminaciones de los títulos señaladas, como por los ententes judiciales abiertos, de cualquier modo, y dada la incerteza sobre los presupuestos del art. 265 LSC antes destacados, tampoco parece admisible que cupieran resolverse, a efectos del presente expediente, al menos, por la vía final de la simple espera o 'suspensión' acontecida, en preservación al parecer del resultado de aquellos litigios, pues ello entraría entonces de lleno en el ámbito mas propio de las medidas cautelares judiciales que corresponda, que no cabe por ello puedan ser consideradas ex oficio, en la sede o via registral sin más, al margen de tales actuaciones judiciales, sino antes al contrario como no fueren pedidas y resueltas expresamente en el marco procesal que le corresponda, y secundariamente con la constancia registral, que en su caso merezca.

QUINTO.- Dada la estimación del recurso no cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del mismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

No obstante la estimación de la demanda inicial, las costas causadas en la primera instancia no deben ser impuestas a la parte demandada, partiendo de las dudas de hecho y de derecho de las cuestiones traídas a colación, complejidad esgrimida por la propia parte apelante que, como segundo motivo del recurso, esgrimía la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 y doctrina consolidada que lo desarrolla.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Luna Alba, en nombre y representación de la mercantil GARCÍA MARÍN E HIJOS, S.A., contra la contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm.UNO de Córdoba, con fecha 10 de mayo de 2016 , en los Autos Núm. 550/2014, debemos revocar dicha sentencia, que queda sin efecto, y en su lugar, estimando íntegramente la demanda presentada por la mercantil GARCÍA MARÍN E HIJOS, S.A., contra la DGRN representada y asistida por el abogado del Estado y contra D. Emilio , representado por el Procurador Sr.Aguayo Corraliza, DEBEMOS REVOCAR la resolución dictada por la DGRN de fecha 16 de julio de 2013 en el asunto 87/2012, dejándola sin efecto, declarando no haber lugar al nombramiento de auditor y sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.