Sentencia CIVIL Nº 175/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 639/2014 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000639/2014

NIG: 3501642120120019210

Resolución:Sentencia 000175/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001410/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Luciano

Perito Mauricio

Apelado Banco Santander Rosa Maria Romero Ramirez Oscar Muñoz Correa

Apelante Pelayo Fabio Mucci Elisa Colina Naranjo

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de marzo de 2017.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 17 de febrero de 2014 , seguidos a instancia de D. /Dña. Pelayo , parte apelante, representado por el Procurador D. /Dña. ELISA COLINA NARANJO y dirigido por el Letrado D. /Dña. FABIO MUCCI, contra BANCO SANTANDER, parte apelada, representado por el Procurador D. /Dña. OSCAR MUÑOZ CORREA y dirigido por el Letrado D. /Dña. ROSA MARIA ROMERO RAMIREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por la representación de D. Pelayo contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A( BANESTO), debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas a la actora.'.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 24 de octubre de 2016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestimó la demanda pretendiendo la declaración de responsabilidad de la entidad financiera demandada por los daños y perjuicios ocasionados al actor como consecuencia de su actuación en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 388/94 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Uno del Puerto del Rosario, judicialmente declarado nulo así como se le condenase a abonarle la cantidad de 1.005.215,85 euros en concepto de daños y perjuicios integrados por el lucro cesante, más los intereses legales que procedan desde la presentación de esta demanda.

Dicho lucro cesante según el actor consistiría en la renta garantizada por la empresa explotadora y no percibida de los doce apartamentos de los que fue privado por aquella ejecución hipotecaria.

Se alegan como motivos del recurso incongruencia interna de la sentencia en el sentido de que declarándose expresamente en el fundamento de derecho cuarto la culpa de la demandada, que consistió en que omitió el requerimiento de pago impidiendo al ejecutado la posibilidad de cumplir con el pago, estableciendo que debe responder de las consecuencias dañosas, ello resulta contradictorio con el fallo que desestima la demanda.

Se alega a continuación que incurre en error en cuanto al periodo que se reclama de rentas que va desde el año 1996 hasta el año 2008 y calculado en el informe pericial.

SEGUNDO.- Son antecedentes necesarios e imprescindibles para la resolución de la presente litis los siguientes, sucintamente expuestos:

1º - la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 28 de septiembre de 1999 que estimando el recurso de apelación interpuesto por el aquí apelante contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puerto del Rosario revocó dicha resolución declarando la nulidad del procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria número 388/1994 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Puerto del Rosario por la aquí apelada contra el actor apelante;

2º- el Auto de fecha 2 de septiembre de 2010 de Audiencia Provincial de Las Palmas Sección 4 ª, que revocando el dictada en primera instancia, estimó parcialmente la demanda de ejecución de aquella sentencia, interpuesta por el aquí hoy apelante, contra la demandada, y que declarando la imposibilidad de restitución in natura por imposibilidad jurídica de restituir los inmuebles de autos a aquel, declara la obligación de la parte demandada de restituir por equivalencia y, en consecuencia, le condena a abonar a aquel la cantidad de 1.164.849,98 euros, más los intereses definidos en el razonamiento jurídico séptimo del citado Auto.

Téngase en cuenta como luego se verá que en la demanda de ejecución de la sentencia que había declarado la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria y ante la imposibilidad de su restitución in natura, el actor había interesado en concepto de restitución por equivalente la cantidad de 4.241.336,20 €, desglosado del modo siguiente:

1º) Como precio de los apartamentos, la suma de 1.141.110 €.

2º) Por rentas dejadas de obtener, la cantidad de 2.676.286,42 €, como componente económico por sustitución.

3º) Por coste de oportunidad de las rentas no disfrutadas, la cantidad de 253.343, 98 €, como componente económico por sustitución.

4º) Por pérdida de capacidad hipotecaria, la cantidad de 262.087, 01 €, como componente económico por sustitución.

5º) A la suma de los importes anteriores se ha restado en la demanda, por amortización, la cantidad de 91.491,21 €, como componente económico por sustitución.

En el citado auto de la Audiencia establece lo siguiente:

'No nos encontramos ante una acción de responsabilidad extracontractual, ni ante una acción indemnizatoria de danos y perjuicios ex art. 1.101 y concordantes del Código Civil , por lo que no procede acoger los conceptos de coste de oportunidad de las rentas dejadas de percibir (o rendimientos que éstas hubieran podido generar), ni de capacidad hipotecaria, ni de amortización, por ser ajenos a lo que constituye el objeto propio de la restitución por equivalente, es decir, el valor de mercado de las fincas, formando parte del valor de restitución, sin embargo, determinadas rentas cuyo cobro por parte del propietario estaba garantizado desde el mismo momento de la compra, en el año 1990, en virtud del contrato de explotación de la totalidad del complejo, incluidos los doce apartamentos en cuestión, suscrito en el ano 1989 entre la empresa explotadora, propiedad de Banesto al 100%, y la empresa promotora, contrato que aceptó el actor al comprarlos vinculándole también, pues no podía modificarlo ni dejarlo sin efecto por su sola voluntad, y consecuencia de lo cual el actor estuvo percibiendo determinada renta hasta noviembre de 1996, momento a partir del cual las rentas continuaron siendo satisfechas a terceros por parte de la empresa explotadora, entidad obligada al pago, y quedó acreditado que, atendida la duración y demás condiciones del contrato de explotación, la propia parte demandada asignó a dichas rentas, a partir del momento en que dejó de percibirlas el actor correspondientes a los doce apartamentos de los que fue privado el actor, el valor de 23.739,98 € (Anexo IV, Notas Registrales, dictamen del perito Sr. Eulalio ).

Debe formar parte integrante del equivalente la referida cantidad, por tratarse de una suma garantizada en virtud del contrato de explotación, cuya percepción por parte del actor hubiera continuado después de noviembre de 1996 hasta el final del contrato, sin que quepa incluir cantidad superior por tal concepto, al no haberse acreditado por la parte actora la percepción de cantidad superior ni haberse acreditado tampoco un importe superior con el informe pericial de la demandada en tanto en cuanto quedó el mismo limitado a la totalidad del complejo, pues aunque constan en autos los porcentajes de participación de cada inmueble, no se acreditó que el método de pago a cada inmueble se basara en la cuota de participación correspondiente, y por otro lado, el informe pericial de la actora, Sr. Eulalio , se basa en contingencias o eventualidades para determinar el lucro cesante y con arreglo al mercado libre de alquileres, que no resulta aplicable al caso de autos en modo alguno, pues reiteramos que no estaban los inmuebles en el mercado libre de alquiler y que no se ejercita ninguna acción de responsabilidad extracontractual ex art. 1902 C.C ., ni de indemnización de danos y perjuicios ex art. 1.101 y concordantes del C.C ., sino ante una demanda de ejecución de sentencia, en reclamación del equivalente de los bienes de cuyo pleno dominio se vio privado el actor con la iniciación del procedimiento hipotecario declarado nulo, por lo que tal importe indemnizatorio por restitución por equivalente económico, debe incluir el valor de mercado más esa renta garantizada en virtud del contrato mencionado, circunstancia especial concurrente en el caso examinado, en el que los bienes no estaban en el mercado libre de alquiler, sino sujetos a ese contrato especial de explotación turística, con percepción de cantidades inferiores a las propias de un alquiler libre, pero con percepción garantizada y de la que se vio privado el actor desde noviembre de 1996, de modo que el importe total asciende a 1.164.849,98 euros. Desearía la Ponente dar mayor extensión al presente texto, cuya redacción ya contiene toda la argumentación esencial y suficiente pero resulta del todo imposible debido a la excesiva carga de trabajo que pesa sobre la Ponente'.

TERCERO.- El argumento de la incongruencia es absolutamente inconsistente. La apelada fue declarada responsable en la sentencia apelada. Y ya respondió de los daños y perjuicios reclamados en el proceso de ejecución al que nos hemos referido. La sentencia recurrida desestima los ( daños y perjuicios ) que aquí se reclaman precisamente por dicho motivo, lo que resulta ser completamente coherente y congruente. Una cosa es que se declare la responsabilidad y otra que se acceda a las concretas consecuencias solicitadas por dicha responsabilidad.

En síntesis la sentencia aquí recurrida tomando en consideración los razonamientos del Auto de la Audiencia Provincial supra transcritos, rechaza la reclamación del actor conforme a la siguiente argumentación, que este Tribunal ya anticipa que comparte en su integridad:

1º que las rentas dejadas de percibir fueron solicitadas por el actor en aquella demanda de ejecución e incluidas parcialmente como valor de restitución por parte de la Audiencia Provincial en el Auto referido: 'sin embargo, determinadas rentas cuyo cobro por parte del propietario estaba garantizado desde el mismo momento de la compra, en el año 1990, (...) por lo que tal importe indemnizatorio por restitución por equivalente económico, debe incluir el valor de mercado más esa renta garantizada en virtud del contrato mencionado', excluyendo cualquier otra cantidad.

Téngase en cuenta que la resolución de la Audiencia excluyó además el coste de oportunidad de las rentas no disfrutadas, la pérdida de capacidad hipotecaria y la amortización.

2º Que en todo caso no se acredita el lucro cesante o dicho de otro modo las rentas dejadas de percibir que reclama en la presente demanda.

Así, el perito de la demandante, partiendo de una renta garantizada, que cifra en 521,58 para el año 1996, actualizándola por el IPC general publicado por el INE, lo único que hace es calcular lo que corresponde a cada apartamento, 97.448,28 euros, y multiplicarlo por el número de apartamentos de los que era propietario el demandante, obteniendo la cifra de 1.028.955,83 , a la que descuenta la cantidad ya reconocida en el Auto de fecha 2 de septiembre de 2010 , dictando por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial por un importe de 23.739,98 euros, obteniendo un resultado de 1.005.215,85.

Sin embargo ya hemos indicado que la indemnización de las rentas dejadas de percibir o fueron excluidas en la resolución de la Audiencia Provincial porque además se habían solicitado en la demanda de ejecución ( véase anterior fundamento de derecho). Y en segundo lugar, porque el cálculo realizado por la demandada es erróneo ya que la renta por el arriendo del complejo era unitaria y no diferenciaba las unidades que lo componían; que la renta no tenía en cuenta los coeficientes de participación; que el cálculo de 521,58 euros es un cálculo de 'renta perpetúa' equivalente al importe de la cuota del préstamo hipotecario, no el que garantizaba el contrato de explotación.

O como indicó la resolución de la Audiencia Provincial 'sin que quepa incluir cantidad superior por tal concepto, al no haberse acreditado por la parte actora la percepción de cantidad superior ni haberse acreditado tampoco un importe superior con el informe pericial de la demandada en tanto en cuanto quedó el mismo limitado a la totalidad del complejo, pues aunque constan en autos los porcentajes de participación de cada inmueble, no se acreditó que el método de pago a cada inmueble se basara en la cuota de participación correspondiente, y por otro lado, el informe pericial de la actora, Sr. Eulalio , se basa en contingencias o eventualidades para determinar el lucro cesante y con arreglo al mercado libre de alquileres'...

Sabido es que para acoger la indemnización por lucro cesante no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia sino que, en principio, ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las mismas. Esto es, el rigor probatorio excluye el lucro cesante posible pero dudoso o contingente o aquél que sólo está fundado en esperanzas, (por todas, STS de 14 de julio de 2006 EDJ 2006/265957 y las que en ella se citan) pero no aquéllas como dicen las SSTS de 8 de julio EDJ 1996/3549 y 4 de diciembre de 1996 EDJ 1996/8604 en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables en su aproximación a la certeza efectiva y sobre las que exista prueba suficiente en la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, que no es el caso de autos. También en los supuestos de probabilidad objetiva cierta en relación con las circunstancias del caso ( STS de 29 de diciembre de 2001 ) o juicio de probabilidad objetiva ( SSTS de 26 de septiembre de 2002 y 14 de julio de 2003 EDJ 2003/50757 ).

A todo lo anterior y como tercer y último argumento y a mayor abundamiento ya, cabría decir que planea sobre el proceso los posibles efectos de la cosa juzgada, que fueron sin embargo rechazados por el órgano a quo en la Audiencia Previa.

Y porque aún no siendo objeto de cuestión planteada en el recurso, si lo reproduce la demandada en su escrito de oposición al mismo, en todo caso la existencia de cosa juzgada sería una excepción apreciable de oficio ( SS. del T.S. de 16-3-93 , 27-12-93 , 20-5-94 EDJ 1994/4576 , 18-11-97 , 6-6-98 , 29-7-98 y 23-7-01 , entre otras), por lo que si su estimación incluso sin previa alegación de parte, no tacharía la resolución de incongruente. Con mayor motivo no se incurrirá en este vicio cuando, como en el presente, ha sido invocada por la parte demandada en su escrito de contestación e insiste en ella en su escrito de oposición al recurso y con unos argumentos que este Tribunal en términos generales comparte ya que al margen de los conceptos que utilize el actor para denominar a su pretensión en la demanda objeto de este proceso, lo cierto es que es lo mismo que fue objeto de pedimento y de conocimiento, entre otros conceptos indemnizatorios por parte de la Audiencia Provincial como hemos visto, las rentas garantizadas y dejadas de obtener en aquel proceso, solo que lo fueron en el proceso de ejecución dimanante de la sentencia de nulidad del proceso hipotecario.

Todas estas razones conllevan la desestimación del recurso.

CUARTO.- Se hace pronunciamiento sobre las costas y su imposición al apelante al haber lugar a la desestimación del recurso, artículo 398 Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Pelayo , contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico