Sentencia CIVIL Nº 175/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 636/2014 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00175/2018

N.I.G.: 30030 47 1 2014 0001386

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000636 /2014

CNA CONCURSO ABREVIADO 0000636 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. FIBER TECHNOLOGIES INC

Procurador/a Sr/a. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO

Abogado/a Sr/a. ALBERTO CLEMENTE FERNANDEZ

DEUDOR D/ña. MALLORQUINAS Y PUERTAS MARIN SL

Afectado Nicolas

SENTENCIA

En Murcia, a 3 de julio de 2018.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 636/2014, promovidos por la administración concursal de MALLORQUINAS Y PUERTAS MARIN SL, y por el Ministerio Fiscal, contra MALLORQUINAS Y PUERTAS MARIN SL y contra Nicolas, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 3 de noviembre de 2017 por este Juzgado se dictó decreto por el que se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO: Que la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita se dicte sentencia por la que se declare el concurso como culpable y se declare como afectado por la calificación a Nicolas con inhabilitación por un periodo de cinco años, pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o contra la masa, devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente y pago a los acreedores concursales de la totalidad de los créditos que no perciban con la liquidación concursal.

Que el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal.

TERCERO: Que dado traslado a la concursada y a Nicolas, no presentó escrito alguno.

CUARTO: No solicitada por las partes personadas la celebración de vista, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

QUINTO- Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos salvo el plazo para dictar sentencia dada la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración como persona afectada por la calificación de Nicolas , por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el artículo 165.1 y 2 LC. Y Todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

Los demandados no han comparecido en el procedimiento.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO: La presunción iuris tantum del artículo 165.1 LCVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 ; art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.

Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'

En el presente caso, la administración concursal se limita a afirmar que nos encontramos ante un concurso necesario declarado en fecha 31 de enero de 2017, dando por justificada la resolución la declaración de insolvencia por sobreseimiento general de los pagos.

No se indica en modo alguno cual es la fecha en que se considera que concurre la situación de insolvencia y, por tanto, comenzaba el plazo para solicitar la declaración de concurso.

Esta ausencia de una fecha concreta o aproximada dificulta la apreciación de la causa de calificación. No obstante, en el presente caso resulta evidente que el concurso necesario se solicita en fecha 18 de noviembre de 2014 y finalmente se declara el 31 de enero de 2017 ante la falta de oposición, por lo que, no existiendo dato alguno que permita considerar que de una a otra fecha ha variado la situación de la empresa, es evidente que concurre la causa y conforme a la nueva regulación legal, a falta de prueba en contrario, debe declararse el concurso como culpable.

CUARTO: La presunción iuris tantum del artículo 165.2Véanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 ; art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En segundo lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 165.2. LC, es decir, incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no entregar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

La administración concursal fundamenta esta imputación en la imposibilidad manifiesta de disposición de información necesaria para el desarrollo normal de su trabajo, por falta de atención de las reclamaciones dirigidas a Nicolas. En concreto detalla la falta de aportación de la documentación prevista en el artículo 6 LC y la mera aportación de escrituras de constitución, ampliación de capital, disolución y cese y nombramiento de liquidador. Todo ello pese a los repetidos intentos de contactar por distintos medios con el liquidador o con su letrado.

Sobre el alcance de esta presunción y la carga de la prueba se ha pronunciado la STS de 1 de diciembre de 2017 en los siguientes términos

'4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

6.- En el presente caso, el administrador concursal, en su informe, expuso que el concursado se negó sistemáticamente a facilitar datos, a firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal, lo que habría provocado que el juzgado acordara la sustitución del régimen de intervención por el régimen de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Tras este cambio de régimen, el concursado siguió negando información al administrador concursal, resolvió su contrato laboral y, se supone, firmó los correspondientes finiquitos, y dispuso de sus ingresos en la nueva empresa para la que pasó a trabajar sin intervención alguna de la administración concursal.

Por tanto, el informe del administrador concursal, asumido por el Ministerio Fiscal, contenía una descripción suficiente de los hechos que se encuadraban en el art. 165.2 de la Ley Concursal, de modo que el concursado podía desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada.'

Concurriendo en el presente caso un supuesto similar al contemplado en la citada sentencia no cabe duda de que el concurso debe calificarse como culpable por esta causa.

QUINTO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172 LC, y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable por concurrencia de las causas previstas en el artículo 165.1 y 2 LC.

En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a Nicolas , liquidador de la concursada.

Procede, en aplicación del artículo 172. 2º Y 3º LC, acordar la sanción a Nicolas de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cinco años y de pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa. Siendo que el citado plazo se considera adecuado a la gravedad que supone la total falta de colaboración del citado que ha impedido una correcta tramitación del concurso y el incumplimiento total del deber de solicitud.

En cuanto a los efectos patrimoniales, por un lado, se solicita que se acuerde la pérdida de cualquier derecho de los afectados por el concurso como acreedores concursales y contra la masa.

Debe accederse a la primera petición, pérdida de derechos, por aplicación del artículo 172.2.3º.

Finalmente, y en cuanto a las consecuencias económicas para el afectado por la calificación, se solicita la devolución de bienes y derechos indebidamente percibidos y la cobertura del 100% del déficit patrimonial.

Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).

En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.

En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente. Esta tesis del TS se ha visto reconocida legalmente cuando la reforma efectuada por RDLey 4/2014, de 7 de marzo, añade al artículo 172 bis apartado 1 como requisito para la condena 'que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'

Vista la regulación sobre la materia y las peticiones efectuadas, analizaremos separadamente ambas peticiones.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, nada concreto se pide por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, por lo que no cabe analizar relación de causalidad alguna entre un concreto hecho y un concreto perjuicio.

Y entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit por parte del afectado conviene indicar que en el presente caso a los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable se añaden las justificaciones añadidas exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para proceder a la condena. Y ello dado que la falta absoluta de colaboración, y, especialmente, la concurrencia de una situación de insolvencia al menos desde 2014 sin que el citado liquidador hiciera nada por cumplir la obligación de solicitar la declaración de concurso, necesariamente, aunque sea en la generación de recargos, intereses, costas y éerdida del valor de los bienes, debe alcanzarse la conclusión de que se ha agravado la situación de insolvencia al menos en el prudente porcentaje del 30% dada la falta de datos en los informes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal que nos permita considerar que el agravamiento ha sido mayor.

En base a todo lo anterior, la demanda debe estimarse esencialmente en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

SEXTO:Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a la concursada y al afectado por la calificación , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la vista de la estimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando las pretensiones formuladas por la administración concursal de MALLORQUINAS Y PUERTAS MARIN SL, y por el Ministerio Fiscal, contra MALLORQUINAS Y PUERTAS MARIN SL y contra Nicolas , debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de MALLORQUINAS Y PUERTAS MARIN SL debe calificarse como culpable.

2.- que resulta afectado por esta declaración Nicolas

3.- que acuerdo la sanción a Nicolas de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cinco años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

4.- que debo condenar y condeno a Nicolas a abonar a la masa activa del concurso al 30% del déficit patrimonial que resulte tras la realización de las tareas de liquidación.

5.- que debo condenar y condeno a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.

< br clear=all style='page-break-before:auto;mso-break-type:section-break'>

< br clear=all style='page-break-before:always;mso-break-type:section-break'>