Sentencia CIVIL Nº 175/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1208/2017 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120158000956
Recurso de apelación 1208/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 102/2015
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Escritura pública de compraventa y
subrogación de préstamo hipotecario.
SENTENCIA núm. 175/2019
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Anna Esther Queral Carbonell
Barcelona, a 6 de febrero de 2019.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrado: David Viladencans Jiménez.
Procurador: Ignacio López Chocarro.
Parte apelada: Enrique y Leonor .
Letrado: Yolanda Corzo Luis.
Procuradora: Mónica López Manso.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 16 de junio de 2017.
Parte demandante: Enrique y Leonor . Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S .A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por D. Enrique y Dª. Leonor representado por el PROCURADOR Dª. CONCEPCION LUNA SANTOS contra CATALUNYA BANC, S.A. (actualmente BBVA, S.A.) debo declarar y declaro: la nulidad de la condición general de la contratación incluida como Anexo de la escritura nº protocolo 890, suscrita por la entidad demandada con los demandantes declarando la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en vigor y condenar a la demandada a la restitución de las sumas recibidas en concepto de la cláusula declarada nula, con más los intereses; con expresa condena en costas a la demandada.

Remítase por el LAJ mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 9 de enero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. Los actores ejercitaron una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 27 de mayo de 2004.

Solicitaban la declaración de nulidad de dicha condición del contrato; la condena de la demandada a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales, y la declaración de inaplicación de la cláusula suelo siendo el interés variable a aplicar el Euribor más 0,70%.

2. La parte demandada se opuso a la demanda invocando la excepción de litispendencia por el procedimiento que estaba conociendo el Juzgado Mercantil 11 de Madrid; que los demandantes conocían las condiciones del contrato al haber suscrito un pacto privado en el que se modificaban aquellas, por lo que la cláusula suelo no es una condición general de la contratación, sin que quepa realizar el control de transparencia, que en cualquier caso superaría, y que la cláusula no era abusiva por falta de mala fe ni desequilibrio importante de prestaciones.

Se opuso también a la devolución de las cantidades cobradas, que, en todo caso, deberían limitarse al auto de 3 de junio de 2013 que rectificó y aclaró la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 .

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada por no superar el control de transparencia y resultar abusiva, a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades reclamadas desde el inicio del préstamo, con sus intereses legales y con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

4 . El recurso del banco demandado se funda en una errónea valoración de la prueba, defendiendo que la cláusula fue negociada, pues los demandantes buscaron las mejores opciones para subrogarse en el préstamo del promotor; en todo caso, es clara y se cumplieron los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre transparencia e información precontractual, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de la contratación, reproduciendo los argumentos de la contestación a la demanda.

Solicita en todo caso no ser condenado a las costas procesales.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Subrogación en préstamo a promotor. Doctrina jurisprudencial.

6. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

7. En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

8. El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.' 9. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: 1.- La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

2.- Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

3.- Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

10. En conclusión: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

11. Continua el TS afirmando que 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza.'

TERCERO. Hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta instancia.

12. No resulta controvertido que, el 27 de mayo de 2004, los demandantes firmaron con la entidad Caixa Manresa una escritura pública de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario por un importe de 69.396,26 euros para adquirir una segunda residencia.

13. En la escritura pública del préstamo hipotecario al promotor, según lo indica la parte demandada pues no consta aportada, sin negarlo la demandante, se hacía constar que la parte subrogada podría optar entre un tipo de interés del Euribor más 1 punto para la primera disposición y más 2,5 puntos para las posteriores o bien por el tipo de referencia IRPH más 0,150 para la primera disposición y para las posteriores, más 1,65, siendo, en todo caso, el tipo de interés mínimo del 3,5% y como máximo del 12%.

14. En el pacto 4º de la escritura pública de compraventa y subrogación se hace constar, bajo la rúbrica de ' Subrogación ', que ' la parte compradora por virtud de la precedente asunción de deuda y subrogación en todas las condiciones del préstamo hipotecario, reconoce adeudar a la entidad acreedora dicho importe, comprometiéndose a atender su amortización, liberando plenamente a la parte vendedora y asegurando conocer y aceptar todas sus cláusulas y términos'.

15. En el pacto 5 º, rubricado ' Opciones de la subrogación ', se dice que la parte compradora, de acuerdo con lo establecido en la escritura pública de préstamo hipotecario, declara optar por el tipo de referencia IRPH más 0,150 para la primera disposición y para las posteriores, más 1,65. No se hace mención a la cláusula suelo, por lo que se debe entender que arrastra la cláusula suelo de la escritura pública del promotor. El tipo de interés hasta el inicio del periodo sujeto a interés variable será del 3%.

16. Tanto los actores como la parte demandada aportan un certificado emitido por Caixa Manresa (documento 2 de la demanda y 15 de la contestación), con la misma fecha de la escritura pública de compraventa y subrogación, según el cual, la entidad certifica que, en referencia a la subrogación del multicrédito hipotecario firmado con fecha 27 de mayo de 2004 de los demandantes por un importe total de 69.396,26 euros, ' se establece, independientemente de lo establecido en la escritura de préstamo hipotecario: Establecer una comisión de cancelación parcial del préstamo hipotecario del 0%.

Tipo de interés de revisión Euribor más 0,70 (Mínimo 3,5% y Máximo 12%).'

CUARTO. Condición general de la contratación o cláusula negociada.

17. La primera controversia surge en resolver si la cláusula suelo se incorpora en una condición general de la contratación, pues la parte demandada insiste en que fue negociada.

Debemos compartir la conclusión de la sentencia apelada sobre este particular, pues si bien es cierto que las dos partes aportan el mencionado certificado (documento 2 de la demanda y 15 de la contestación), en el que se fijan concretas condiciones de la subrogación, a saber, la comisión de cancelación parcial del préstamo y el tipo de interés variable, que será analizado posteriormente, ello permite entender que se negociaron estos dos parámetros, en el sentido de que la comisión sería del 0% y el interés variable del Euribor más 0,70 puntos, en sustitución del tipo de referencia IRPH, más diferenciales, que aparece en la escritura pública que firmaron los demandantes (pacto 5ª) y que mejoraba la otra opción del Euribor más 1 punto o 2,5.

Ahora bien no puede extenderse dicha negociación a la cláusula suelo, especialmente porque la misma ya existía en el préstamo al promotor, introducida a modo de condición general de la contratación, en el que los demandantes se subrogaron.

18. Es decir, se negociaron dos condiciones en la subrogación de préstamo hipotecario, a saber, la comisión de cancelación parcial y el tipo de interés variable, pero se mantenía la cláusula suelo, que cabe entender que no se negoció sino que se impuso por la entidad demandada, como ocurre con este tipo de cláusulas. Ello resulta corroborado por el expediente interno del banco (documento 14 de la contestación), en el que se propone un interés fijo del 3% y el variable del Euribor más 0,70, con una comisión de subrogación del 0,65% y de amortización anticipada del 0%, ante las diferentes ofertas que habían recibido los demandantes de otras entidades, siendo estos los únicos parámetros objeto de negociación, que se informan como viables, si bien no la cláusula suelo, que no se incluye como tal en este documento, sino que se añade en el certificado de modificación de condiciones ya referido, a renglón seguido del tipo de interés aprobado del Euribor más 0,70.



QUINTO.Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

19. Resultando que la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación, pues la entidad demandada no ha probado la meramente invocada negociación de la misma, estimamos, de conformidad con el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia, aunque la cuestión suscita serias dudas de derecho.

20. De entrada, la cláusula suelo, incluida en el certificado de condiciones que modifica la escritura pública de compraventa y subrogación, tiene una redacción clara y comprensible para el consumidor ( Tipo de interés de revisión Euribor más 0,70 (Mínimo 3,5% y Máximo 12%).

21. Ahora bien, en cuanto a la información precontractual que de la misma se dio, cabe destacar que la cláusula suelo, que se arrastra del préstamo hipotecario del promotor, no se trasladó expresamente a la escritura pública de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario suscrito por los demandantes, que simplemente se remite a las condiciones del préstamo al promotor (pacto 4º), añadiendo que los compradores subrogados optan por el índice de referencia IRPH más diferenciales, siendo el tipo de interés de fijo del periodo previo al variable el 3% (pacto 5º). No existe hasta este momento información acreditada sobre la cláusula suelo por parte de la entidad de crédito, que simplemente se remite en lo no transcrito (como la cláusula suelo) a la escritura pública del promotor.

22. La cláusula suelo aparece expresamente, como se ha indicado, en el certificado que emite la entidad de crédito, que lleva la misma fecha de la escritura pública de compraventa y subrogación, en los términos expuestos de que, independientemente de la citada escritura pública, se establece una comisión de cancelación parcial del préstamo hipotecario del 0% y un tipo de interés de revisión Euribor más 0,70 (Mínimo 3,5% y Máximo 12%).

Es decir el pacto 5º de la escritura pública que firman los demandantes (tipo de interés fijo del 3% e IRPH más diferenciales), en el que no consta la cláusula suelo, a pesar de aparecer en la escritura pública del promotor, se modifica por el certificado de la entidad de crédito por el Euribor más 0,70 (Mínimo 3,50 y Máximo 12%), siendo ésta la primera vez que aparece expresamente la cláusula suelo.

23. Como se ha concluido, aquello que se negoció fue el tipo de interés del Euribor más 0,70, según lo afirma el demandante en juicio y se desprende del expediente interno del banco, aportado de documento 14 de la contestación, en el que aparece como propuesta dicho tipo de interés, sin hacer mención a la cláusula suelo.

24. El certificado aparece firmado únicamente por la parte demandada, si bien no por los demandantes, a pesar de haberla aportado con su demanda. Al respecto, señala la parte demandante en la demanda que la carta fechada el mismo día de la firma (de la escritura pública) se envió a los demandantes y en fase de conclusiones, que se obtuvo al requerir la documentación del préstamo en agosto de 2013, razón por la que en la reclamación extrajudicial de noviembre de 2013 se hacía referencia a las condiciones del préstamo hipotecario (folio 53 y 58).

25. En el juicio, el demandante manifiesta que, interesados en adquirir un piso en Miami Playa, acudieron a distintas entidades de crédito para intentar conseguir las mejores condiciones, a pesar de ser clientes de La Caixa. Manifiesta que la mejor opción la obtuvieron de la entidad demandada acordando un tipo de interés del Euribor más 0,70, si bien sostiene que nunca fueron informados de la cláusula suelo. Manifiesta no recordar haber recibido el documento 2 de la demanda y 15 de la contestación. El testigo, Sr. Primitivo , director de la oficina ya jubilado, declara que el certificado de la entidad indica que las condiciones que recogen se negociaron, pues, de no ser así, habría una simple remisión al préstamo hipotecario del promotor.

Indica también que entiende que se trasladaron dichas condiciones a la escritura pública que firmaron los demandantes, lo cual, como hemos visto, no fue así.

26. En definitiva, la única referencia a la cláusula suelo aparece en el controvertido certificado de la entidad de crédito, fechado el mismo día de la firma de la escritura pública de compraventa y subrogación, sin firma de los demandantes, respecto del cual únicamente el tipo de interés del Euribor más 0,70 puntos, aparte de la comisión, fue negociado por las partes, si bien no la cláusula suelo arrastrada de la escritura pública del promotor. No existe prueba de cuándo exactamente fue entregado dicho documento. En todo caso no podemos concluir que la entidad de crédito hubiera informado de forma previa a la firma del contrato sobre dicha cláusula, en el sentido de que los demandantes conocieran y, por ende, aceptaran que la condición negociada y acordada del Euribor más 0,70, teniendo en cuenta que en otras entidades les ofrecían similares condiciones (documento 14 de la contestación) y que suponía una mejora respecto de la opción prevista en la escritura pública del promotor (Euribor más 1 o 2.5 puntos), quedara afectada por un límite a la variabilidad a la baja del 3,5%, con la simple emisión de dicho certificado, firmado solamente por la entidad de crédito, desconociéndose exactamente cuando llegó a manos de los demandantes.

En consecuencia debemos confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO. Costas procesales de la instancia.

27. Atendidas las serias dudas de hecho que presenta el caso concreto, debemos estimar el recurso del banco en cuanto a la no imposición de las costas procesales de la instancia, de conformidad con el artículo 394.1 LEC .

SÉPTIMO. Costas procesales del recurso.

28. La estimación en parte del recurso supone la no imposición de las costas de esta de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de 16 de junio de 2017 , que revocamos, en el único sentido de no imponer las costas procesales a la parte demandada.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.