Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00175/2021
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081
Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: BP
N.I.G.15030 42 1 2020 0007153
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000140 /2021
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 de A CORUÑA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000456 /2020
Recurrente: D. Jenaro
Procurador: D. RICARDO SANZO FERREIRO
Abogado: D. JULIO ISASI CASTRO
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.
Procuradora: Dª. SARA POUSA OLIVERA
Abogada: Dª. RAQUEL COYA PEREZ
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María-José Pérez Pena
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
En A Coruña, a 4 de mayo de 2021.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 140-2021el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinarioregistrado bajo el número 456-2020, siendo parte:
Como apelante, el demandante DON Jenaro, mayor de edad, vecino de Arteixo (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000, lugar de DIRECCION001, NUM000, provisto del documento nacional de identidad número NUM001, representado por el procurador de los tribunales don Ricardo Sanzo Ferreiro, y dirigido por el abogado don Julio Isasi Castro.
Como apelado impugnante, el demandado 'BANCO SANTANDER, S.A.', con domicilio social en Santander, Paseo de Pereda, 9-12, con número de identificación fiscal A-39 000 013, representado por la procuradora de los tribunales doña Sara Pousa Olivera, bajo la dirección de la abogada doña Raquel Coya Pérez.
Versa la apelación sobre nulidad o responsabilidad por incumplimiento; ascendiendo la cuantía del recurso a 25.569,39 euros.
Antecedentes
PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 30 de noviembre de 2020, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Sanzo Pereiro en nombre y representación de Jenaro contra Banco Santander S.A. y, en consecuencia, se declara la nulidad de la compra de 1703 acciones Banco Popular en virtud de orden de 20 de mayo de 2016 por importe de 2.128,25 euros y como consecuencia de dicha declaración se condena a la demandada a abonar al actor la referida cantidad con los intereses legales desde la fecha de la inversión. La parte actora ha de restituir a la demandada cualquier cantidad que hubiere percibido como titular de las acciones incrementada con sus respectivos intereses. No ha lugar a la imposición de costas, debiendo cada parte hacer frente a las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese a las partes y hágase saber que la misma no es firme pudiendo interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días a contar de su notificación.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Jenaro, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Banco Santander, S.A.' escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. Se dio traslado de la impugnación.
Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 23 de febrero de 2021, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 2 de marzo de 2021, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 26 de marzo de 2021, registrándose con el número 140-2021. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 12 de abril de 2021 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.
CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don Ricardo Sanzo Ferreiro en nombre y representación de don Jenaro, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña Sara Pousa Olivera, en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', en calidad de apelada.
QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.
SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.
SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1º.-El 4 de febrero de 2016 don Jenaro procedió a adquirir en Bolsa diez mil acciones de 'Banco Popular Español, S.A.', que vendió el 8 de febrero de 2016.
2º.-El 19 de febrero de 2016 volvió a comprar en Bolsa otras diez mil acciones de 'Banco Popular Español, S.A.'. Las vendió el 26 de febrero de 2016.
3º.-El 4 de marzo de 2016 cursó orden de compra de otras diez mil acciones de 'Banco Popular Español, S.A.', que vendió en Bolsa el 16 de marzo de 2016.
4º.-El 21 de marzo de 2016 compró en Bolsa diez mil acciones de 'Banco Popular Español, S.A.', abonando un total de 25.569,39 euros, que retuvo en su cartera.
5º.-El 20 de junio de 2016 acudió a la Oferta Pública de Acciones de la ampliación de capital de 'Banco Popular Español, S.A.', adquiriendo 1.703 acciones, con un coste de 2.128,25 euros.
6º.-Cuando en 2017 se publican los resultados del ejercicio 2016 del 'Banco Popular Español, S.A.' se reconocen pérdidas de más de 3.485 millones de euros.
El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución el 6 de junio de 2017 la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano. Y la Junta Única de Resolución decide el mismo día «declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma», al valorar que 'Banco Popular Español, S.A.' «está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público».
El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta a 'Banco Santander, S.A.' por un euro.
7º.-El 5 de junio de 2020 don Jenaro dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Banco Santander, S.A.', ejercitando una acción de nulidad relativa, por haber contratado con error como vicio del consentimiento, y subsidiariamente acciones de indemnización de daños por incumplimiento contractual.
8º.-'Banco Santander, S.A.' se opuso a la demanda.
9º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda en cuanto a los 2.128,25 euros invertidos en las acciones adquiridas en la oferta pública, pero desestima la demanda en cuanto a las diez mil acciones compradas en Bolsa. Pronunciamientos que son recurridos por el demandante, e impugnados por el demandado.
A) Recurso de apelación interpuesto por el demandante don Jenaro en cuanto a las acciones adquiridas en Bolsa con anterioridad a mayo de 2016.
TERCERO.-La acción de anulabilidad.- En un extenso y confuso escrito parece que lo primero que se plantearía sería la legitimación de 'Banco Santander, S.A.' en la acción de anulabilidad en cuanto a las diez mil acciones adquiridas el 21 de marzo de 2016.
La pretensión de anulabilidad no puede prosperar.
1º.-Si la pretensión se fundamenta en la nulidad del contrato de compra, por error en el consentimiento, no puede obviarse que quien compra en Bolsa está comprando en un mercado con múltiples compradores y vendedores. Y por eso la sentencia 371/2019, de 27 de junio (Roj: STS 2025/2019, recurso 1000/2017) de Pleno resalta la falta de legitimación pasiva de la entidad cotizada, pues no se compran a ella las acciones.
2º.-Si el fundamento fuese que don Jenaro incurrió en un error a la hora de contratar, error generado por un defectuoso o incluso malintencionado consejo de alguien de la sucursal de 'Banco Pastor', debe resaltarse que ninguna prueba practicada acredita esa supuesta inducción a la compra. Ni se intentó acreditar. Son meras manifestaciones.
3º.-Por otra parte, no puede obviarse que lo que se está planteando, en síntesis, es quién debe pechar con la pérdida de valor de las acciones. Todo el argumentario da por supuesto que la anulabilidad conlleva que don Jenaro no tenga nada que devolver, y que debe soportar 'Banco Santander, S.A.' la pérdida de valor de las acciones.
CUARTO.-La responsabilidad por defectuosa información o asesoramiento.- El segundo grupo de argumentos del recurso se refiere a las acciones resarcitorias por defectuosa información, si bien acaban haciéndose referencias al contenido del folleto informativo.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-Las alusiones al contenido del folleto informativo no pueden ser tenidas en consideración, en cuanto el último paquete de acciones, en cuanto es objeto de este recurso, se compraron el 21 de marzo de 2016. El folleto informativo de la OPS de mayo de 2016 no tiene relación alguna con esta compra de diez mil acciones en Bolsa. Ni se intentó acreditar que don Jenaro hubiese adquirido en marzo de 2016 esas acciones porque había tenido un conocimiento extraoficial del contenido del folleto antes de su publicación.
2º.-Nuestro Tribunal Supremo considera que no cabe descartar que el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente, y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida prácticamente total del valor de sus inversiones, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.
Dejando al margen que, como se dijo, ni se intentó probar que don Jenaro hubiese adquirido las acciones por recomendación, consejo u ofrecimiento de la sucursal de 'Banco Pastor', debe recordarse que se ha reiterado jurisprudencialmente que las acciones de entidades cotizadas en Bolsa no son un producto complejo, conforme establece el actual artículo 217.1.a) del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Por otra parte, forma parte del acervo cultural común del inversor medio qué es una acción, que su valor está sometido a fluctuaciones, y que se puede ganar o perder. Suponiendo que se hubiese producido un asesoramiento, no se puede aceptar es que las pérdidas generadas por la contratación de un producto sea fuente necesaria de responsabilidad de la entidad asesora cuando ésta no incumplió sus obligaciones de informar, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes [ STS 139/2020, de 2 de marzo (Roj: STS 709/2020, recurso 3677/2017)]. Nadie puede garantizar que una inversión será siempre fructífera. Incluso puede ofertarse con total buena fe, pero errar en el pronóstico.
3º.-El ciudadano medio es consciente de que invertir en Bolsa supone acometer un acción especulativa, con el riesgo inherente a las operaciones bursátiles. Puede conseguir interesantes plusvalías, como sufrir pérdidas importantes. En este caso lo ejecutado es una orden de compra de acciones de 'Banco Popular Español, S.A.', en Bolsa, a través de 'Banco Pastor', con el fin último de conseguir un lucro legítimo al cabo del tiempo. En este sentido nuestro Tribunal Supremo se pronunció en su momento sobre las adquisiciones de acciones de Banco Español de Crédito, S.A., que perdieron su valor en 1993 por la intervención del mismo, esencialmente en cuanto a contratos de préstamo concertados para adquirir sus propias acciones, estableciendo el Alto Tribunal que si las ganancias no llegan a obtenerse «es algo que no puede teñir retroactivamente de ilicitud a la causa lucrativa de la operación ni hacerla desaparecer por frustración de la finalidad última perseguida, ya que no cabe confundir la causa del contrato como elemento esencial para su validez con el buen fin de la operación o consecución del lucro inicialmente proyectado, y menos todavía cuando éste dependía necesariamente de las fluctuaciones inherentes a los valores negociables en bolsa, siendo inimaginable que los hoy recurrentes hubieran solicitado la nulidad de los contratos de haber evolucionado favorablemente la cotización de las acciones compradas». Pero, sobre todo debe resaltase que «aceptar el argumento de fondo de este motivo equivaldría considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo que resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis» [ SSTS 28 de mayo de 2001 (Roj: STS 4389/2001, recurso 556/1996), 2 de noviembre de 2001 (Roj: STS 8534/2001, recurso 2121/1996), 30 de septiembre de 2002 (Roj: STS 6298/2002, recurso 647/1997), 20 de diciembre de 2002 (Roj: STS 8704/2002, recurso 1457/1997), 16 de diciembre de 2005 (Roj: STS 7412/2005, recurso 1408/1999), 17 de febrero de 2006 (Roj: STS 729/2006, recurso 708/1999), 5 de abril de 2006 (Roj: STS 1848/2006, recurso 2503/1999), 5 de abril de 2006 (Roj: STS 1872/2006, recurso 2517/1999), 25 de septiembre de 2006 (Roj: STS 5489/2006, recurso 2467/2000), 26 de septiembre de 2006 (Roj: STS 5492/2006, recurso 4799/1999), 9 de octubre de 2006 (Roj: STS 5879/2006, recurso 1535/2000), 14 de noviembre de 2006 (Roj: STS 6917/2006, recurso 4469/1999) y 5 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7602/2006, recurso 5366/2000)].
Debe tenerse en consideración que en los últimos años hay múltiples casos de entidades cotizadas en Bolsa que se han visto sometidas a situaciones concursales, y cuya acción primitiva perdió prácticamente todo su valor (Pescanova, Martinsa-Fadesa, etcétera). La tesis del demandante supondría extender el deber de esas mercantiles de devolver el dinero a los accionistas que hubiesen adquirido acciones en Bolsa en un indeterminado período anterior al concurso; devolución que no se sabe si se dirigiría a la propia concursada (como si fuese un acreedor más), al Estado, o a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Simplemente, se compró una parte del capital social, y se ha perdido la inversión.
Por lo que la demanda debe ser desestimada, al pretenderse que se indemnice por el valor de la inversión realizada mediante la adquisición de acciones en el mercado secundario oficial, al margen de la ampliación de capital del año 2016.
QUINTO.-Costas.- La desestimación del recurso conlleva la preceptiva imposición de las costas al recurrente ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
SEXTO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
B) Impugnación formulada por el demandado 'Banco Santander, S.A.':
SÉPTIMO.-La falta de legitimación pasiva.- En lo que vendría a ser el primer motivo de la impugnación se hace alusión a la postura adoptada por algunas Audiencias Provinciales, principalmente Asturias y Cantabria, que sostienen la imposibilidad de que un accionista pueda demandar la devolución del capital a una concursada.
El motivo no puede ser estimado.
El argumento se estimó en la primera instancia en cuanto a las acciones adquiridas en el mercado secundario, al margen de la ampliación de capital. Pero en cuanto a las acciones adquiridas en la ampliación de capital de mayo de 2016, se está ejercitando una acción de anulabilidad que realmente se entremezcla con una responsabilidad por folleto. Se fundamenta en que la información facilitada sobre la solvencia del banco era falsa, generando una errónea voluntad y acceder a la compra.
OCTAVO.-La situación financiera.- En el segundo motivo de la impugnación lo que se pretende en defender que 'Banco Popular Español, S.A.' tenía una buena situación financiera, que el folleto era reflejo real, y que la intervención tiene su origen en una situación ajena.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-En la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 23/2016, de 3 de febrero (Roj: STS 91/2016, recurso 541/2015), sobre la salida a Bolsa de la entidad 'Bankia, S.A.', se recoge: «2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.
Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.
En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.
3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.
4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC . Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV - actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.
En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC ) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento».
2º.-Por su parte la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 24/2016, de 3 de febrero (Roj: STS 92/2016, recurso 1990/2015), sobre la misma cuestión sienta la siguiente doctrina: «1.- Como acertadamente pone de relieve la parte recurrida, la sentencia de la Audiencia Provincial no acude a las presunciones judiciales para llegar a la conclusión de la disparidad entre la situación patrimonial y financiera en que realmente se encontraba Bankia cuando realizó la oferta pública de suscripción de acciones y la que se reflejaba en el folleto que a tal efecto emitió. Lo que hace la Audiencia Provincial es tomar en consideración una serie de hechos (la inspección del Banco de España llevada a cabo en diciembre de 2010, la sanción impuesta a la empresa de auditoría que informó sobre la corrección de los datos contables incluidos en el folleto, la intervención del Banco de Valencia en noviembre de 2011, el informe de la Autoridad Bancaria Europea que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de Bankia tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones, y la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas a la CNMV en mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de trescientos millones de euros, frente a las pérdidas de unos tres mil millones de euros que resultaron de la formulación de dichas cuentas tan solo veinte días después), valorarlos y sacar las conclusiones que considera adecuadas.
2.- Asimismo, la Audiencia Provincial ha valorado determinadas pruebas, como son los informes de los peritos judiciales, técnicos del Banco de España, designados por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 en el proceso penal que se sigue contra los directivos de Bankia. Es por ello que, en el desarrollo del motivo, Bankia ha criticado severamente la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial. Pero esto no hace sino confirmar que la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial (que los datos que contenía el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia contenían graves inexactitudes pues no recogían la verdadera situación patrimonial y financiera de Bankia, ni los beneficios realmente obtenidos) no lo ha sido mediante una presunción judicial, sino por la valoración de la prueba practicada y por la consideración conjunta de los datos fijados en el proceso.
3.- Sobre esta cuestión, declara la sentencia de esta Sala 647/2014, de 26 de noviembre :
«Por otra parte, como recuerda la Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , con cita de otras anteriores, 'las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( Sentencias 836/2005, de 10 de noviembre , y 215/2013 bis, de 8 de abril )'. Al igual que en el caso resuelto por la citada Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , en el presente, ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas en relación a tales hechos. Por ello, no se ha aplicado el art. 386.1 LEC , ni por tanto puede haber sido infringido».
Se trata de una doctrina jurisprudencial plenamente aplicable a este recurso, pues la Audiencia Provincial no realiza invocación alguna al art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula las presunciones judiciales, ni hace uso de estas, sino que ha valorado una serie de hechos y de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, así como determinadas pruebas, como son los informes obrantes en el proceso penal, para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto».
Y en cuanto al fondo, añade: «1.- La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.
Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: « Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias».
2.- La sentencia recurrida no utiliza ciertamente la expresión 'nexo causal', pero considera que las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones fueron la causa del error sustancial y excusable sufrido por los demandantes.
Lo hace al reproducir resoluciones, propias o de otras Audiencias, que considera resuelven casos análogos al enjuiciado, en las que se afirma el carácter determinante del contenido del folleto para la prestación del consentimiento de los suscriptores de acciones de Bankia y la relación de causalidad entre uno y otro.
Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.
La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.
3.- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».
El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.
El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé: «El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».
Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.
No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.
4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.
Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.
En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores ) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas
Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)».
3º.-Tiene razón la entidad bancaria apelante cuando afirmar que la acción no es un producto de inversión complejo (como señalaba el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores), de modo que en principio no se requiere una información que se impone para productos complejos. En ese sentido en la información precontractual se hace alusiones por parte de 'Banco Popular Español, S.A.' al posible riesgo, cuando se afirma que el banco estima que durante lo que resta del año 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables, así el crecimiento económico más débil, preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, etcétera. Y por esas incertidumbres es aconsejable aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio. Es decir, se presenta como si en el peor escenario posible fuese una pérdida de unos 2.000 millones de euros.
Pero, lógicamente, la propaganda informativa de 'Banco Popular Español, S.A.' era laudatoria sobre sus posibilidades futuras, tanto en cuanto a alianzas bancarias, obtención de rentabilidad después del año 2016, permitiendo acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionando una flexibilidad en un momento en que el ciclo económico empezaba a ser favorable, y ya en 2017 «Seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas, mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital».
Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2017, ello no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2016 a junio de 2017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros; ni tampoco que, por una retirada de fondos del mes de junio de 2017, a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de más de 3.485 millones de euros. Ello implicó a la postre la pérdida total del valor de las acciones, su traspaso al 'Banco Santander, S.A.' por un euro, que hubo de realizar por su parte una ampliación de capital por valor de 7.000 millones de euros, vendiendo a la baja una parte importante de los activos inmobiliarios heredados del 'Banco Popular Español, S.A.', lo que conllevaba acaso una sobrevaloración en su momento.
Por lo que la conclusión es que la imagen de solvencia y productividad que ofreció 'Banco Popular Español, S.A.' no se ajustaba en modo alguno a la realidad económica que estaba pasando.
NOVENO.-Costas.- La desestimación de la impugnación conlleva la preceptiva imposición de las costas al impugnante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Fallo
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:
1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Jenaro, contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 456-2020, y en el que es demandado 'Banco Santander, S.A.'.
2º.-Desestimar la impugnación deducida en nombre del demandado 'Banco Santander, S.A.'contra la mencionada resolución.
3º.-Confirmar la sentencia apelada.
4º.-Imponer al apelante don Jenaro las costas devengadas por su recurso de apelación. Imponer al impugnante 'Banco Santander, S.A.' las costas generadas por su impugnación.
5º.-Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
6º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.
Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.
Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0140 21 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0140 21 para el recurso extraordinario por infracción procesal.
Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.
7º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 14 de A Coruña.
Así se acuerda y firma.-
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
