Sentencia CIVIL Nº 175/2022, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 1681/2018 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942306

FAX: 972223603

E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120188018001

Concurso voluntario abreviado 1681/2018

Sección sexta: calificación del concurso 1681/2018 C

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto:

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Concepto:

Parte concursada y afectado: ECOPLANS LLUÇANES 2009 S.L., Sergio

Procuradora: Laura Pagès Aguadé

Abogado: Saida Aranda Rodriguez, Francesc Gonzalvez Escanilla

Administrador Concursal:NICOLAZZI & XIFRA ADMINISTRADORS CONCURSAL

SENTENCIA Nº 175/2022

Juez:Santiago Aragonés Seijo

Girona, 3 de mayo de 2022

Antecedentes

Primero. Calificación del administrador concursal

1.1.- Por auto de 30 de octubre de 2020 se aprobó el plan de liquidación y se ordenó la formación de la sección se calificación.

1.2-. La administración concursal presentó informe de calificación el 12 de marzo de 2021, en el que propuso que el concurso se calificase como culpable en las conductas previstas en los artículos:

- 443.1ª a 5ª TRLC.

- 444.2º y 3º TRLC.

1.3-. Propone la administración concursal que:

DECLARE:

1.- CULPABLE el concurso de ECOPLANS LLUÇANÉS 2009, S.L.

2.- PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN de culpable:

(i) Se inhabilite a Don Sergio, para administrar bienes ajenos, así como a representar a cualquier persona por el plazo de dos (2) años.

(ii) Se condene a indemnizar los daños y perjuicios causados al patrimonio de la concursada en el importe de 178.305,09 EUROS.

(iii) Se condene a la persona afectada por esta calificación al pago de las costas procesales, si se opusiera a la misma, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC .

Segundo.El Ministerio Fiscal presentó informe de calificación como culpable el 29 de septiembre de 2021.

Tercero.Se ha presentado oposición por el concursado y por el afectado el 7 de marzo de 2022

Cuarto.No se celebró juicio por no interesarlo ninguna de las partes.

Fundamentos

Primero. De la calificación culpable del concurso.

1.1.- En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011) la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en artículo 442 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

1.2.- Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

1.3.- Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

1.4.- Con la nueva redacción del artículo 165.1 LC dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se establecen una serie de presunciones iuris tantumde culpabilidad, de tal forma que la concurrencia de cualquiera de los hechos previstos en la norma hará que el concurso se califique como culpable pudiendo, no obstante, destruirse la presunción por parte del deudor o de las personas afectadas por la calificación.

Sin embargo, ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 'Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal'. En dicha Sentencia, la Sala Primera también destacó que la nueva redacción del art. 165.1 LC hace que la presunción se extienda tanto al carácter doloso o gravemente culposo de la conducta como a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pudiendo el afectado destruir dicha presunción mediante la justificación de la ausencia de uno u otro elemento. En el mismo sentido, la Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2016.

1.5.- No procede la declaración del concurso como culpable con arreglo a esta causa al no existir dolo o culpa.

Segundo. Supuestos especiales

2.1.- En el presente asunto el administrador concursal considera que concurren los siguientes supuestos del artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, en los que resulta irrelevante la acreditación de que las conducta han generado o agravado la insolvencia:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

2.2.- Alzamiento de bienes

De la obra de Juan Alberto, La calificación del concurso de acreedores, páginas 101 a 104:

a) Configuración legal del tipo

El tipo contiene dos conductas: el alzamiento del deudor con la totalidad de sus bienes o derechos en perjuicio de sus acreedores y la realización de cualquier otro acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

A efectos de la calificación concursal, se entiende por alzamiento de bienes la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes. Esta conducta engloba tanto la tipificada penalmente, como aquella que sin llegar a ser objeto de represión penal suponga la sustracción de bienes o derechos de la masa del concurso de forma clandestina o sin título alguno que lo justifique. A ello se refiere indirectamente la STS 174/2014, de 27 de marzo, que asocia el alzamiento de bienes a la distracción clandestina de bienes o derechos del patrimonio del deudor. La exigencia de perjuicio se cumple con la distracción del bien de la masa activa del concurso, aunque se entiende que la ley quiere que este perjuicio sea relevante, en atención a la entidad o valor económico de los bienes o derechos sustraídos. Quedan excluidos los actos de disposición fraudulentos, porque tienen su propia tipificación en ordinal 2º del art. 443 LC.

Todas estas conductas encierran el dolo o la voluntariedad por quien las realiza, esto es, necesariamente deben ser conscientes de lo que se realiza, de tal forma que difícilmente pueden darse por mera negligencia.

El precepto no establece ningún periodo de tiempo concreto en que deban haberse realizado estas conductas, por lo que, aunque lo hayan sido más de dos años antes de la declaración de concurso, podrán merecer la calificación culpable de concurso. En la medida en que tampoco se precisa que la conducta sea anterior a la declaración de concurso, nada impide que los alzamientos de bienes realizados después puedan también fundar la calificación culpable del concurso. Así lo entiende la STS 213/2020, de 20 de mayo, cuando razona que 'el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC), (...) por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso,como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC, no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso'. Así ocurrió en el caso resuelto en la STS 5/2016, de 27 de enero.

Además, como declaró esta STS 5/2016, de 27 de enero, ordinariamente, cuando el alzamiento de bienes supone una distracción de bienes o derechos a favor de un tercero, este tendrá la consideración de cómplice. Por otra parte, la apreciación de esta causa de calificación culpable de concurso, una vez determinada la persona afectada por la calificación y, en su caso, el cómplice, e impuestas las sanciones legales de inhabilitación y pérdida de derechos, puede conllevar también una condena al cómplice a restituir o devolver lo indebidamente percibido (con el alzamiento de bienes) y a la persona afectada por la calificación a indemnizar a la masa con el valor de los bienes y derechos distraídos en caso de que no puedan ser recobrados. Así lo entendió en un razonamiento obiter dictumla STS 670/2019, de 16 de diciembre.

b) Aplicación de esta causa en la jurisprudencia

i) El Tribunal Supremo se pronunció por primer vez sobre esta causa en la STS 614/2011, de 17 de noviembre, en un caso en que la sociedad había realizado antes de la declaración de concurso unas distracciones de dinero muy relevantes e injustificadas a favor de uno de los administradores, con la aquiescencia del otro, al tiempo en que la sociedad ya dejaba de atender al pago de sus acreedores, en concreto de la Seguridad Social.

ii) La STS 5/2016, de 27 de enero, confirma la calificación de concurso culpable basada en el alzamiento de bienes, en un supuesto en que la sociedad deudora, después de ser declarada en concurso y con la intervención de su administradora, distrajo a favor de otra sociedad, que es declarada cómplice, 55.000 cajas de mercancía, de un valor económico relevante. El tribunal entiende que esa desviación del patrimonio de la concursada hacía otra sociedad declarada cómplice y la falta de contraprestación económica a favor de la concursada, justificaba la apreciación del alzamiento de bienes para calificar culpable el concurso. En este caso, 'tratándose de conductas realizadas con posterioridad a la declaración de concurso, lo que hacen es incidir en la agravación de la insolvencia, y siendo motivo de culpabilidad, da lugar a la complicidad, en tanto que los actos definitorios del alzamiento de bienes requieren la colaboración de un tercero, que recibe dichos bienes y los utiliza en provecho propio'.

2.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

El administrador concursal considera que la concursada se alzó con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, al haber vendido el mobiliario y no tener constancia del pago a los acreedores. La concursada fue requerida por providencia de fecha 11 de febrero de 2019, para que aclarara ciertos puntos relativos a la actividad de la mercantil y aportó una nueva memoria jurídica y económica, en la misma se expresa que 'en la actualidad la mercantil carece de activo, pues tras el cierre del local de negocio vendió el mobiliario para pagar acreedores y el vehículo fue entregado a la empresa que financió su adquisición cancelando la deuda.'

2.2.2.- Oposición

El concursado y el afectado afirman que se opone a la concurrencia de este requisito, debido a que mi mandante no ha efectuado alzamiento de bienes alguno , el vehículo del cual disponía fue entregado a su acreedor mediante un acuerdo entre ambas partes, documento que se ha aportado y que la Administración Concursal ha aportado como documental n.º 3 en su escrito de calificación. La entrega de un vehículo a su acreedor, el cual tenía reserva de dominio, no puede considerarse como alzamiento de un bien, ni mucho menos en perjuicio de los demás acreedores.

2.2.3.- Decisión

Se acredita por el administrador concursal que la concursada se alzó con sus bienes consistentes en mobiliario. Se desconoce su cuantía y destino. La administración concursal no solicita la culpabilidad por la devolución del vehículo al acreedor financiero.

2.3.- Salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada

El artículo 443.2º TRLC fija la presunción de culpabilidad 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

No será necesario que previamente se haya la acción de reintegración, por tratarse de instituciones diferentes ya que en la reintegración la intención fraudulenta no se configura como presupuesto necesario, pues únicamente debe probarse el perjuicio.

En la presente causa de culpabilidad, si bien no es necesaria la relación causal con la generación o agravación de la insolvencia al tratarse de uno de los hechos del art. 443 TRLC, esta circunstancia conlleva, por su propio significado, una alteración del estado patrimonial del deudor que puede determinar el origen o, cuando menos, la agravación de la insolvencia.

El elemento objetivo consiste en la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor y el temporal que haya sido desarrollado dentro de los dos a los anteriores a la fecha de declaración del concurso. Y el elemento subjetivo es el de que el acto sea fraudulento, que no clandestino ( STS de 27 de marzo de 2014, que justificaría el supuesto de alzamiento de bienes).

En la jurisprudencia se han considerado como supuestos encuadrados en el art. 444.2º TRLC, entre otros, el reparto de dividendos con la finalidad de compensar deudas de la matriz de la sociedad ( STS de 10 de abril de 2015); la retirada de cantidades de dinero por el administrador para el pago de préstamos personales, constando aquéllas tanto documental como contablemente (Sentencia de la sección 15ª de Barcelona de 27 de abril de 2007); el desmantelamiento de una empresa mediante la transmisión de bienes y derechos que integran su actividad teniendo la misma un pasivo muy abultado y siendo el destinatario de los bienes otra mercantil cuyos socios mantienen una estrecha vinculación con la concursada (Sentencia de la sección 8ª de Alicante de 24 de enero de 2013); la transmisión de un vehículo que la concursada poseía en concepto de leasing, por tanto no disponible, a una sociedad de la que uno de los administradores era administrador único (Sentencia de la sección 8ª de Alicante de 5 de junio de 2012).

2.3.1.- Alegaciones de la administración concursal

El administrador concursal considera que en noviembre de 2017, según el balance presentado, se detallan unas existencias de importe 24.358,53 €, que no tenemos constancia de su destino ni de las enajenaciones realizadas ni del saldo de tesorería, tal y como detallamos en nuestro informe presentado en fecha 18 de junio de 2019.

Por otra parte, la AC ya apuntó en su informe de 18 de junio de 2019, que en el activo del Balance facilitado, correspondiente a Noviembre de 2017, constan unos derechos de crédito de clientes por un valor de 10.741,83,-€ y deudores de 7.612,69,-€, que si bien el Administrador informó que no tenía ningún saldo pendiente de cobro, ya que todos los que se realizaron, se destinó la tesorería al pago de acreedores, no se ha acreditado tampoco ni el cobro ni el destino de la tesorería.

Finalmente, debemos destacar que también a Noviembre de 2017 figura una partida de créditos con empresas del grupo de importe 143.204,73-€. Esta partida figura en cada uno de los balances analizados, y su valor fue aumentando cada año.

El concursado no ha facilitado ni tan siquiera las cuentas de mayor para poder analizar mejor el origen de este saldo. A nivel contable, en estas cuentas figuran créditos realizados a otras empresas del grupo, o bien a socios y administradores. Dado que no existen empresas vinculadas del grupo, este saldo procede de socios y administradores. Por tanto, la empresa estuvo dando crédito al administrador, por lo que formaba parte del activo de la misma, y debía recuperarse.

Esta AC insistió en solicitar información y explicaciones al administrador, información que no sólo nunca llegó, sino que además negó de la existencia de dicho crédito, cuando figuraba en balance cada año.

Por lo tanto, entendemos que salió fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes al no habernos justificado documentalmente la venta del mobiliario, las existencias, la tesorería y los créditos a otras empresas del grupo

2.3.2.- Oposición

El concursado y el afectado afirman que el único patrimonio del cual disponía mi mandante era un vehículo (entregado a su acreedor) y mobiliario del local de negocio de poco valor de mercado, un valor irrisorio, que se utilizó para pagar a los acreedores que pudo en ese momento. También destacan que no estamos un gran empresario, sino todo lo contrario, un pequeño negocio dedicado a la venta de productos alimentarios ecológicos, sus proveedores eran granjas, campesinos y obradores. Dichos productos eran vendidos en el único establecimiento del que disponía que era un pequeño local en arrendamiento, es por ello que el mobiliario existente era de un valor irrisorio, que no puede considerarse como un acto fraudulento.

2.3.3.- Decisión

Se acredita por el administrador concursal que no se ha justificado, tampoco en el trámite de oposición a la calificación, qué destino se le han dado a las existencias de más de 24.000 euros o los derechos de cobro de clientes. Pese a que se trate de una pequeña empresa, deben justificarse documentalmente las operaciones de compra y de venta ( artículo 30 del Código de Comercio). Por ello, salieron fraudulentamente bienes de la concursada.

2.4.- Simulación de una situación patrimonial ficticia

La Administración Concursal funda también la calificación del concurso como culpable en la imputación a los administradores de la concursada de las conductas que incardina en el artículo 443.3ª, como son: 'Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

2.4.1.- Alegaciones de la administración concursal

El deudor llevaba un desorden bastante importante con la documentación contable y financiera de la empresa, por lo que no sabemos la situación patrimonial real de la empresa.

Tal y como señalamos en nuestro informe, existen datos y partidas de distintos ejercicios, que no son coincidentes entre la presentación incluida en las cuentas anuales de la aportada en la documentación solicitada.

En el ejercicio social 2016, presentado en el Registro Mercantil, arroja un resultado final distinto al de la cuenta de explotación aportada por la empresa pero además es distinto con el que arroja el balance de situación aportado por la empresa y exactamente pasa lo mismo con el ejercicio social 2017 y que procederemos a detallarlo en el punto 5º del presente informe para su mayor entendimiento.

2.4.2.- Oposición

No puede aplicarse dicho requisito ya que mi mandante no ha simulado en ningún momento 'una situación patrimonial ficticia', se han aportado todas las cuentas exigidas por la Administración concursal excepto la del año 2017 que no fue presentada por falta de liquidez

2.4.3.- Decisión

Se ha simulado la solvencia de la concursada con anterioridad a la declaración del concurso mediante información contable inexacta. Subraya la administración concursal que en el ejercicio social 2016, presentado en el Registro Mercantil, arroja un resultado final distinto al de la cuenta de explotación aportada por la empresa pero además es distinto con el que arroja el balance de situación aportado por la empresa y exactamente pasa lo mismo con el ejercicio social 2017. Estas diferencias provocan una distorsión frente a terceros sobre la situación económica de la concursada.

2.5.- Irregularidades contables relevantes

La administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que la concursada cometió varias irregularidades relevantes en su contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

a) Una irregularidad en la contabilidad; irregularidad que, en un sentido amplio, podría entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y, de modo más estricto, en una infracción legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad.

b) La relevancia de la irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Debemos precisar más aún el concepto de 'irregularidad relevante'. A nuestro criterio, deben destacarse los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera. Este motivo de culpabilidad está huérfano de elemento subjetivo alguno (aun cuando generalmente vaya acompañado de intencionalidad) pues se hace depender, exclusivamente, de datos objetivos: irregularidad y relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. También es ajeno a la causa que ello haya generado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad.

Tales irregularidades contables infringen las exigencias de fiabilidad y prudencia contenidas en el Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/07 y según el cual 'La información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar'.

Por otro lado y como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de septiembre de 2015, señala que: '...el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso'.

Sobre lo que debe entenderse como 'irregularidad contable', la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1).

El término 'error' se refiere, 'en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables.'(Apartado 2). Y la expresión 'irregularidad' alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, 'a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales'. La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).

Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 443.5.º TRLC utiliza el término 'irregularidad', y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.

Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Partiendo del paradigma conceptual de la 'irregularidad contable' de acuerdo con los precedentes obtenidos de diferentes resoluciones de nuestros Tribunales y por lo que se refiere al caso de autos, cabe concluir que no se acredita suficientemente con el efecto prevenido en el art. 217 LEC, la concurrencia de esta causa de culpabilidad del concurso, fundada en la presunta llevanza de una contabilidad que presentaba graves inexactitudes que determinaban el incumplimiento del principio general de contabilidad consistente en mostrar la imagen fiel del patrimonio y de la situación económica y financiera de la sociedad a que hace referencia la regla 1ª de la Parte 1º del Plan General Contable (PGC) aprobado por Real Decreto de 16/11/2007.

Por todo ello, procede analizar si las irregularidades contables analizadas por la administración concursal son tales y, sobre todo, si es relevante para la comprensión de su situación patrimonial y si ha impedido que el administrador concursal haya podido analizar, a partir de las cuentas, cuál es la verdadera situación patrimonial de la sociedad y cuáles han sido las causas determinantes de su insolvencia ( SAP Barcelona, 15.ª, de 15 de septiembre de 2016).

Concluye la Sentencia del Tribunal Supremo número 275/2015 de 7 mayo que 'Esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual (sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril)'.

En la medida en que las conductas recogidas en este art. 443.5ºTRLC no son tipos de resultado, sino de actividad, para su apreciación no es necesario acreditar que se haya ocasionado un daño o perjuicio patrimonial, sino que basta la realización de este comportamiento, aunque se exija que el incumplimiento o la irregularidad sea relevante en atención a la finalidad perseguida con la contabilidad. Sin perjuicio de que para la explicación de por qué se sancionan estas conductas con la calificación culpable, la doctrina haga referencia al 'perjuicio informativo' que entrañan para los terceros, en cuanto les impide conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del deudor, necesario sobre todo para quienes contratan con el o le financian:

'para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada' ( STS 319/2020, de 18 de junio).

Así lo ha entendido la jurisprudencia, al declarar que este tipo 'no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad' ( STS 994/2011, de 16 de enero de 2012). Este razonamiento llevó al tribunal a rechazar la clásica distinción entre error e irregularidad (marcada por la intencionalidad), que se había pretendido para eximir de responsabilidad en el primer caso. Y la STS 490/2016, de 14 de julio, da un paso más y declara que 'la culpa grave (...) está ínsita en la misma omisión de los deberes contables', ya que -cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( STS 719/2016, de 1 de diciembre).

Relevancia de estas irregularidades:

La relevancia de la irregularidad contable precisa que afecte a la situación patrimonial o financiera del deudor y que tenga entidad suficiente como para distorsionar significativamente su conocimiento por terceros. En la doctrina se liga la relevancia de la irregularidad contable a la gravedad del perjuicio informativo que entraña. La jurisprudencia entiende que la exigencia legal de que la irregularidad contable sea relevante significa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. Así, para la STS 583/2017, de 27 de octubre, 'la irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior'. La STS 343/2015, 5 de junio, puntualiza que 'el mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión dela situación patrimonial o financiera'. Y respecto de si la irregularidad debe ser puntual (relativa a cada anotación contable discutida) o conjunta, la STS 583/2017, de 27 de octubre, advierte que la norma 'no exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico. Por ello, puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2.1.º LC (actual art. 443.5º TRLC), al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas'.

Sobre la cuantía exacta de cada irregularidad contable ha declarado la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona número 308/2021, de 18 de mayo:

'En todo caso, la ley no exige que para poder declarar que existen irregularidades contables, se determine el importe exacto de dichas irregularidades y la trascendencia económica exacta que ello hubiera supuesto en el balance de situación de la sociedad. Basta con demostrar que se han producido irregularidades contables no justificadas y que éstas tienen relevancia en cuanto a una de las finalidades principales de la contabilidad, que representen la imagen fiel de la sociedad'.

Finalmente, en la sentencia 653/2019, de 30 de septiembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona se destacó algo muy importante en relación a los destinatarios de la contabilidad, que no son solo los terceros sino también el propio empresario obligado a llevarla:

'La contabilidad es un conjunto de normas y procedimientos dirigidos a ordenar y registrar las operaciones económicas realizadas por la empresa, recogiendo la información básica de la situación económica y financiera.

Es una fuente de información fundamental para la toma de decisiones. El primer destinatario y usuario de la información es el propio empresario que la utilizará para la toma de decisiones de inversión, fijación de precios, estrategia, comercial etc...

También los acreedores son usuarios de la contabilidad, si bien con carácter más limitado, ya que, normalmente, sólo tendrán acceso a los datos que se publican en el Registro Mercantil al depositar la cuentas, puesto que el contenido de los libros registro no es público.

Tras la declaración del concurso la AC se convierte en usuario de la contabilidad, de la que se servirá -entre otros medios- para determinar la masa pasiva, la masa activa, las causas de la insolvencia y qué acciones u omisiones han generado o agravado la insolvencia y en qué medida, a tal fin tendrá acceso a la contabilidad completa, incluidos los libro registro obligatorios o voluntarios.

Para que la contabilidad sea útil a los fines que se ordena es preciso que sea fiable, comprensible, relevante y comparable, es por ello que debe ajustarse a lo dispuesto en la normativa aplicable que comprende:

a) El Código de Comercio y la restante legislación mercantil , incluida la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

b) El Plan General de Contabilidad (PGC) y sus adaptaciones sectoriales.

c) Las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), y

d) la demás legislación española que sea específicamente aplicable.

Establecen los artículos 25 y 27 del Código de Comercio que de la contabilidad debe ser ordenada y adecuada para permitir el seguimiento cronológico de todas las operaciones y la elaboración de inventarios y balances.

El artículo 28 del Código de Comercio exige la llevanza del libro de Inventarios y cuentas anuales y del libro diario. El libro de inventarios y cuentas anuales se abrirá con el balance inicial y, al menos trimestralmente, se transcribirán los balances de comprobación, así como el inventario de cierre del ejercicio. En el libro diario se registrarán día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, aunque también podrán realizarse anotaciones trimestrales, siempre que el detalle conste en otros libros no obligatorios, con los que necesariamente deberá concordar el libro diario.

Anualmente se formularán las cuentas que comprenden: el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios del patrimonio neto, estado de flujos de efectivo y la memoria ( artículo 254 LSC ). El contenido de las cuentas anuales debe concordar con el de los libros registro que registran las operaciones realizadas durante el ejercicio'.

2.5.1.- Alegaciones de la administración concursal

Según la documentación estudiada por parte de esta AC, el resultado de los ejercicios sociales 2016 y 2017, es completamente distinto con la documentación facilitada. El ejercicio 2016, presentado en el Registro Mercantil, arroja un resultado final distinto al de la cuenta de explotación aportada por la empresa pero además es distinto con el que arroja el balance de situación aportado por la empresa y exactamente pasa lo mismo con el ejercicio social 2017. A modo de ejemplo, si tomamos en consideración el ejercicio social 2016, según las cuentas anuales, el resultado del ejercicio es de 8.742,39.-€, en el Balance de Situación que figura en la contabilidad el resultado es de 19.278, 03.-€, y en la cuenta de explotación de contabilidad el resultado es de 6.834,69.-€.

Todo ello nos indica que las cuentas aportadas por la concursada, son totalmente erróneas e imprecisas, por lo que no se puede, para el ejercicio social 2017, determinar cuál de las cuentas son las que reflejan la imagen fiel de la empresa.

La única conclusión que podemos precisar es que durante el ejercicio social 2017, se generan pérdidas.

En el balance de noviembre de 2017, existían muchas partidas de balance que no han sido debidamente justificadas ni su procedencia ni su destino y que detallamos a continuación:

1) Valor de las existencias de importe 24.358,53 €

2) Valor de los saldos contable del cliente importe 10.741,83 €

3) Valor de los créditos con empresas del grupo por un valor de 143.204,73 €

4) Saldo de tesorería del balance y de las enajenaciones realizadas.

2.5.2.- Oposición

Consideran los demandados que se trata de aspectos eminentemente valorativos, que no pueden conducir en ningún caso a que la Administración concursal mantenga haber sido incapaz de conocer la situación financiera de mi mandante

2.5.3.- Decisión

Se advierte la existencia de irregularidades contables relevantes dado que no coinciden las cuentas anuales con la contabilidad. Hay una disparidad de hasta 12.000 euros entre las cuentas anuales y la contabilidad en el total del activo y no coincide los documentación contable, así, el resultado de los ejercicios sociales 2016 y 2017, es completamente distinto con la documentación facilitada. El ejercicio 2016, presentado en el Registro Mercantil, arroja un resultado final distinto al de la cuenta de explotación aportada por la empresa pero además es distinto con el que arroja el balance de situación aportado por la empresa y exactamente pasa lo mismo con el ejercicio social 2017.

Tales irregularidades impiden conocer la imagen fiel y la solvencia de la concursada.

Cuarto.- Presunciones de culpabilidad

4.1.- El administrador concursal considera que concurren las siguientes presunciones iuris tantum del artículo 444 del Texto refundido de la Ley concursal:

'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopcióndel convenio.

4.2.- Incumplimiento del deber de colaboración

a) Configuración legal del tipo

El art. 444.2º TRLC tipifica diversas conductas que tienen en común la falta de colaboración o participación del deudor en su concurso, que facilite el cumplimiento de la solución más ventajosa para los acreedores. Estas conductas son: i) el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal; ii) no facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso; y iii) la falta de asistencia, por sí o por medio de un representante, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio. Las dos primeras conductas merecen un tratamiento común y pueden englobarse bajo el título común de incumplimiento de los deberes de colaboración impuestos en la ley, entre los que se encuentra el suministro de información, o requeridos específicamente por los órganos del concurso, el juez o la administración concursal.

i) El incumplimiento del deber de colaboración, propiamente dicho.

La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el concurso, y especialmente con la administración concursal. El auto que declare el concurso requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días, contados desde que se le notifique, los documentos previstos en los arts. 7 y 8 TRLC ( art. 28.2 LC), que son los que debería haber aportado al instar el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor y, si es comerciante, la información contable y complementaria. Por otra parte, el art. 134 TRLC impone al concursado el deber de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial. Al margen de esta información, el juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor o, en el caso de las personas jurídicas, sus administradores o liquidadores, y también los directores generales, para que comparezcan cuantas veces sean requeridos, y colaboren o presten información relevante para el interés del concurso. Este interés puede referirse a la determinación del inventario y la elaboración la lista de acreedores, pero también puede serlo para el cumplimiento a tiempo de obligaciones tributarias o de seguridad social, y para reclamar frente a terceros los derechos que le pudieren corresponder. Todo ello conforme a lo prescrito con carácter general en el art. 135 TRLC. Aunque la mayor parte de los casos de falta de colaboración guardan relación con no haber suministrado información o el conocimiento de hechos o circunstancias relevantes para el concurso, por serlo para la masa activa, también podrían incluir el desinterés o la desidia del concursado o de quienes actúan por el. Esto puede ocurrir tanto por desatender al requerimiento o petición expresa de colaboración en un asunto concreto que hubiera facilitado una ventaja patrimonial para la masa o evitar una lesión, en ambos casos significativa; como también por dejar de hacerlo cuando fuera consciente de que debería prestarlo, y sin que los órganos puedan requerírselo por desconocerlo que sí saben el concursado o sus representantes.

b) Alcance de la presunción

El incumplimiento, total o parcial, de este deber o su cumplimiento defectuoso, siempre que sea relevante, permite presumir culpable el concurso. Esto es, que este comportamiento ha contribuido a agravar la insolvencia con dolo o culpa grave. Tratándose de conductas necesariamente posteriores a la declaración de concurso, porque presupone su declaración, no cabe presumir que hayan generado la insolvencia, sino más bien su agravamiento. Así lo ha entendido la jurisprudencia, contenida en la STS 656/2017, de 1 de diciembre:

'En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 de la Ley Concursal (actual 444.2º TRLC), al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos'.

La administración concursal y el fiscal que pretendan fundar en esta conducta la calificación culpable, deberán especificar en qué ha consistido el incumplimiento del deber de colaboración. Para ello tendrán que justificar qué colaboración era legalmente exigible al deudor y, en su caso, qué concreta colaboración le fue requerida por la administración concursal, debiendo correr de cuenta del deudor la acreditación de su cumplimiento. Y, en cualquier caso, el deudor o a quien se atribuya, respecto de esta conducta, la consideración de persona afectada por la calificación, pueden desvirtuar la presunción de culpabilidad si acreditan que tal incumplimiento no contribuyó de manera significativa a agravar la insolvencia (no generó un detrimento patrimonial relevante para la masa activa), o que no medió dolo o culpa grave. En este sentido se pronuncia la STS 656/2017, de 1 de diciembre, cuando razona:

'Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada. Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal. (...) Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso'.

4.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

La concursada ha incumplido con el deber de colaboración con la Administración concursal, la concursada no ha facilitado la información necesaria y conveniente para el interés del concurso, no ha aportado la totalidad de la documentación requerida (documentación contable, declaraciones fiscales, cuentas anuales, entre otras) y la poca información que nos facilitó fue con demora, de forma desordenada y parcial, sin ofrecer justificación al respecto. Esta conducta abunda en la existencia de irregularidades y que presuntamente el deudor intenta ocultar alguna cosa.

4.2.2.- Oposición

Se afirma que siempre ha cumplido con el deber de colaboración con el juez de concurso y la Administración concursal

4.2.3.- Decisión

No concurre esta causa de culpabilidad al no especificarse con mayor detalle las omisiones en la información requerida.

4.3.- Falta de depósito de las cuentas anuales del artículo 165.1.3º LC

El artículo 444. LC fija la presunción de culpabilidad 'Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'y exige para la calificación culpable del concurso dolo o culpa grave que, si bien se presume iuris tantum, y la administración concursal acredita dicha falta de depósito.

De esta forma, los deberes generales de formulación, auditoría y depósito de las cuentas anuales pretender dar cumplimiento a la función informativa externa de la contabilidad en beneficio de los interesados y del tráfico económico, sea en situación concursal o no, y materializar así unas cuentas anuales que sirvan como soporte para la comprensión de aquella situación financiera y patrimonial del deudor empresario.

Respecto del deber de auditar las cuentas destaca la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que 'la falta de tesorería puede explicar, pero no justificar, que la concursada incumpliera el deber legal de auditar sus cuentas, lo que determinó que no pudiera presentarlas en el Registro Mercantil'.

4.3.1.- Alegaciones de la administración concursal

Las últimas cuentas anuales presentadas y depositadas ante el Registro Mercantil son las del ejercicio social 2016. Y, fue declarada en concurso de acreedores mediante auto de declaración de concurso de fecha 2 de abril de 2019 y publicado en el BOE de fecha 16 de mayo de 2019. Por lo que, como mínimo quedan pendientes de presentación ante el Registro Mercantil, las cuentas anuales del ejercicio social 2017 y de dudosa trascendencia la presentación de las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2018 y 2019. Esta AC no tiene constancia de su formación, aprobación ni depósito. Se trata así del incumplimiento de las obligaciones formales relativas a la contabilidad y del deber legal de administración de la sociedad por parte del Administrador único, el Sr. Sergio.

4.3.2.- Oposición

La no presentación de las cuentas anuales del último año es debido a la falta de liquidez que existió en ese mismo año, tampoco tiene la obligación de someterse a auditoria al ser pequeña empresa.

4.3.3.- Decisión

Acredita la administración concursal que no se presentaron para su depósito en el Registro Mercantil las cuentas anuales del 2017. También se desconoce si fueron aprobadas esas cuentas anuales. Por ello, concurre esta causa de culpabilidad.

Quinto. De los efectos del concurso culpable

5.1.- La sentencia de calificación tiene que establecer necesariamente el ámbito subjetivo del concurso culpable, esto es, la determinación de los sujetos sobre los que van a recaer las diferentes consecuencias asociadas a la culpabilidad del concurso: (i) el deudor concursado; (ii) las personas afectadas por la calificación; y (iii) los cómplices.

5.2.- Establece el artículo 455.2 del Texto refundido Ley concursal que:

'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa'.

5.3.- La inhabilitación es una sanción personal que será impuesta en todos los casos de concurso culpable a todas las personas afectadas por la calificación, en la medida en que aquélla constituye un reproche de la concreta conducta ilícita que han tenido dichos sujetos y que ha abocado al concurso a una calificación culpable. Por ello, constituye una medida que tiene por finalidad impedir que las personas que han demostrado su falta de capacidad para administrar o una actitud fraudulenta continúen actuando en el tráfico económico y puedan seguir generando o agravando situaciones de insolvencia.

Además, la inhabilitación entraña la prohibición para ejercer el comercio y para acceder al cargo de administrador societario o a puestos empresariales de gestión y administración en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 del Código de Comercio y 213.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

La duración de la inhabilitación se fijará entre los márgenes de dos a quince años, con arreglo a la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Tendrá un relieve especial el concreto actuar de los distintos afectados, en particular en lo que hace al dolo o a la culpa grave con que actuaron, así como la dimensión patrimonial de la insolvencia y el grado de afectación a terceros (al respecto, STS de 1 de junio de 2015 y SAP Barcelona, 15ª, de 4 de junio de 2015 y SAP Madrid, 28ª, de 18 de marzo de 2011).

5.4.- Declarado el concurso como culpable, procede declarar personas afectada a su administrador de derecho, que era quien resultaba obligado a conocer la situación patrimonial y financiera de la compañía y a quien puede reprocharse el incumplimiento de las obligaciones en que se funda la declaración de culpabilidad.

Debe estimarse adecuada la inhabilitación mínima de 2 años, dado que concurren casi todos los supuestos para la culpabilidad del concurso pero se trataba de una empresa de una dimensión muy reducida.

Sexto. De la indemnización de los daños y perjuicios

6.1.- Pretende la administración concursal que se condene al afectado a pagar en concepto de daños y perjuicios, el importe de 178.305,09 euros.

6.2.- El artículo 455.2.3.º TRLC prevé que la sentencia contendrá el siguiente pronunciamiento: '5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Si con ocasión de alguna conducta que hubiera merecido la calificación culpable o como consecuencia de ella, se hubieran provocado daños y perjuicios, se entiende ordinariamente al patrimonio del deudor concursado, la persona afectada por la calificación o, en su caso, los cómplices responsables podrán ser condenados a su indemnización.

Esto puede ocurrir no solo en caso de alzamiento de bienes (art. 443.1º TRLC) o de enajenaciones fraudulentas (art. 443.2º TRLC),cuando no sea posible la restitución de los bienes o colateralmente se hubieran devaluado o sufrido daños y perjuicios, sino también en caso de simulación de una situación patrimonial ficticia (art. 443.3º TRLC), y en cualquier otro en que la conducta que generó o agravó la insolvencia con dolo o culpa grave (art. 442 TRLC) hubiera ocasionado perjuicios concretos y determinados.

Junto a la disposición de bienes o derechos, también puede incluirse en esta clase de indemnización cuando alguna de las conductas que hubiera justificado que el concurso se califique culpable haya ocasionado un daño directo al patrimonio del concurso o a la masa, distinto del indirecto derivado de su contribución a la generación o agravación de la insolvencia.

Así lo ha entendido la jurisprudencia que, además, atribuye a esta responsabilidad una naturaleza resarcitoria ( SSTS 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio):

'La responsabilidad del art. 172.2.3º LC (precedente del actual art. 455.2.5.º TRLC) es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso o recibido de la masa activa -después del concurso sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal'.

A diferencia a la cobertura del déficit concursal del art. 456 TRLC, esta responsabilidad del art. 455.2.5.º TRLC lo es por un daño directo ocasionado por alguna de las conductas en que se ha fundado la calificación de concurso culpable, y se excluye por eso el perjuicio indirecto derivado de la insolvencia generada, que es objeto de responsabilidad, en su caso, por el art. 456 TRLC.

En la STS 490/2016, de 14 de julio se dejó sin efecto una condena a indemnizar daños y perjuicios porque, en atención a su justificación no encajaba en la prevista en el art. 172.2.3.º LC (actual art. 455.2.5º TRLC):

'Las sentencias de instancia no aplican ni una ni otra responsabilidad, porque al condenar al pago de los créditos nacidos después del 1 de marzo de 2005 ni se acogen al tipo indemnizatorio previsto en el art. 172.2.3º LC, ya que no resarcen a la masa, sino solo a unos determinados acreedores'.

6.3.- No contiene el informe de calificación un apartado dedicado a la indemnización de los daños y perjuicios pero en el suplico sí que se interesan. La cuantía reclamada se deduce de las partidas del balance que no han sido debidamente justificadas y de la salida fraudulenta de bienes.

Se estima la pretensión de la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de los bienes de los que se ha dispuesto por la concursada sin justificación documental y por no existir créditos con sociedades del grupo de empresas al no existir tal grupo. Respecto de esto último resulta evidente que lo que ha hecho la concursada ha sido dar crédito al concursado. En relación con las demás partidas, las existencias de 24.358,53 euros y lo derechos de crédito, no se se ha acreditado ni el cobro ni el destino, por lo que también cabe concluir que las debe reintegrar el administrador de la concursada, que era el que tenía el deber de llevar la contabilidad y la capacidad representativa de disponer de los bienes de la concursada.

Séptimo. Costas procesales

A la vista de la estimación íntegra de la demanda, se imponen las costas las costas procesales a la concursada ( art. 394 LEC).

Fallo

1. Declaro como CULPABLE el concurso de ECOPLANS LLUÇANÉS 2009, S.L

2. Declaro como persona afectada por la calificación culpable a Sergio, administrador único de la CONCURSADA con domicilio en 17300- Blanes (Girona), C/ DIRECCION000, número NUM000, y provisto con el DNI NUM001.

3. Inhabilito a Sergio para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo dedos añosy perderá cualquier derecho que pueda tener como acreedor concursales o contra la masa.

4. Condeno a Sergio al reintegro a la masa activa de 178.305,09 euros.

5. Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil, al Registro Público concursal y al Registro Civil.

6. Con imposición de las costas a la concursada y al afectado.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Girona, sección primera ( art. 460 del Texto refundido de la Ley Concursal).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Juzgado dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Juez