Sentencia Civil Nº 176/2004, Audiencia Provincial de Valencia, Rec 29/2004 de 26 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Sección:7ª.

Rollo:29-04

EL INFRASCRITO SECRETARIO DE LA SECCION SEPTIMA DE LA ILTMA AUDIENCIA

PROVINCIAL DE VALENCIA.

CERTIFICO: Que en la apelación de los autos de que luego se hará mención, se dictó la siguiente

resolución:

SENTENCIA Nº 176

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos Señores Magistrados:

Presidente

D. José Ántonio Lahoz Rodrigo

Magistrados:

Dª. Pilar Cerdán Villalba

Dª. María Ibáñez Solaz

En la ciudad de Valencia a 26 de marzo del 2004.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de Menor Cuantía 258/00, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Requena, entre partes; de una, como demandante-apelante DON Jaime ; y de otra, como demandado-apelado FRANCISCO VENTO, S.A.

Es Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Pilar Cerdán Villalba .

Antecedentes

PRIMERO.- En los expresados autos y con fecha 2 de septiembre de 2003 se dictó la Sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Aurora Garrote Limorte en enombre y representación de d. Jaime contra la entidad mercantil "FRANCISCO VENTO, S.A.", debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha entidad demandada de las peticiones efectuadas en su cotnra, imponiendo las costas de este proceso a la parte demandante.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a este Tribunal, en donde se ha tramitado el recurso, acordándose el día 9 de marzo de 2003 para la celebración de la Votación y fallo, fecha en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la sentencia de instancia, se desestimó la demanda formulada al amparo del Art. 1902 del CC por entender, en esencia, que por la actora no se habían acreditado los daños y perjuicios que reclama , ni en sí, ni como derivados de los ruidos, emisiones de gases y olores, por encima de límite legal permitido, riesgo de incendio y pérdida de valor patrimonial de su vivienda, procedentes de la fábrica de papel y pasta de papel y de almacen de la demandada colindante a ésta, al haber aportado sólo un informe de parte para adverar los primeros y no advertirse en el reconocimiento judicial, al ser contradictorio el otro aportado para probar las segundas, al no poder constatarse en tal reconocimiento de donde provenía el aroma a azufre, y al haberse corregido en 1999 las medidas para prevenir el último riesgo.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la parte demandada, en base a que la misma incurre en una errónea valoración de las pruebas y en defecto de aplicación de Ley por lo siguiente:1)los daños que reclama al amparo del Art.1902 del CC como derivados de la actividad molesta, insalubre y nociva desarrollada por la demandada , calificable según las normas reglamentarias que la regulan como del "Grupo A" sí se han probado , no ya como físicos, si no como morales en la medida que con aquélla se menoscaban las condiciones de habitabilidad y disfrute de su hogar;2)también se han probado las causas que los originan como son:a) los ruidos provinientes del almacen y de la fábrica, según el informe que aporta, ratificado y no impugnado, en el que se manifiesta que superan los límites legales, sin que lo desvirtúe el que a la hora del reconocimiento judicial no hubiera actividad , ni el informe de contrario que sólo los mide en el generador, ni su renuncia a la pericial que lo fue en previsión de su ineficacia;b)los olores, por apreciarse de azufre en dicho reconocimiento, y por deber obrar a su favor las contradicciones en que incurren los informes aportados por la demandada y sus ratificaciones sobre que las emisiones sí superan los límites legales ;c)el riesgo de incendio en cuanto que la demandada sólo advera haber tomado medidas correctoras sobre los centros de transformación;d)la pérdida de valor patrimonial de su vivienda por las citadas molestias derivadas de la actividad de la demandada, que según el DC54/90 está prohibida en núcleo urbano y según el D.2414/1961 ha de estar como mínimo a 2000 m de él ;3)inaplica el Art.590 del CC y la inversión de la carga de la prueba que rige en la materia, pues es la demandada la que ha de probar que su actividad , para la que sólo tiene una licencia provisional de 1977, y sus medidas correctoras se han aprobado por la Comisión Provincial de Servicios Técnicos .

La parte demandada solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos por los que se opuso a los del recurso.

SEGUNDO.-Esta Sala, acepta la fundamentación jurídica de la resolución impugnada en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación , en relación con los motivos del recurso y previa revisión de las pruebas, normas y doctrina que le sean aplicables, partiendo de que ésta , en general viene a establecer que la responsabilidad derivada de inmisiones o ruidos o , en general , de actividades molestas con las objeto de la presente demanda, viene amparada por diversos preceptos:a)por el art. 590 , que establece que nadie podrá construir cerca de pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban y a falta de reglamentos se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos;b) por el art. 1902 del Código Civil si se prueba que las obras o construcciones prohibidas han ocasionado un daño -nexo causal- a las heredades o edificios vecinos, procede dicha responsabilidad como extracontractual o aquiliana , conforme señala expresamente la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1988;c) por el Art.el art. 1908, números 2 y 4, que hace responder civilmente al propietario que emita humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades, o por emanaciones de cloacas y depósitos de materiales infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen.Por su parte es también criterio generalizado que la expresión humo debe extenderse a otras inmisiones, como olores, ruidos, sustancias tóxicas, etc., por aplicación analógica del art. 4.1 del citado Código, pues si bien el art. 1908 no menciona los ruidos (hoy en día se han oído las expresiones de "contaminación acústica" e incluso de "terrorismo decibélico"), una razón de analogía bastante clara permite aplicarles la misma consecuencia, es decir, la responsabilidad del propietario del inmueble o lugar de donde aquellos partan por los daños causados en virtud de los mismos.Cabe también conectar la doctrina del abuso del derecho, ex art. 7.2del CC, con la prohibición de inmisiones dañosas, ya que suele acontecer que en toda relación de vecindad afectada por inmisiones que excedan del límite normal de tolerancia se esconde un manifiesto abuso de derecho.

Con relación a lo expuesto, el Tribunal Supremo, en sentencias de 16.01.1989 y 24.05.1993, dice que el acatamiento y la observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil de los perjudicados, ni , en concreto la concesión de licencia administrativa para la actividad de industria, y que los Reglamentos no alteran la responsabilidad de quienes los cumplen, cuando las medidas de seguridad y garantía se muestran insuficientes en realidad para evitar eventos lesivos, al igual que es ajena a estos efectos la calificación del suelo y no son vinculantes las normas administrativas si no como supletorias y auxiliares.Respecto a la aplicación del art. 1902 ha declarado tal Tribunal que aunque no cabe prescindir del aspecto subjetivo de la culpa, ha de tenderse a una apreciación mas objetiva de la responsabilidad extracontractual, bien acudiendo al principio de la inversión de la carga de la prueba o a la teoría del riesgo, o bien mediante la acentuación de la diligencia exigible, de modo que no basta con la observancia de las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, debiendo imponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad molesta.

En cuanto a las consecuencias, resaltar que la reparación indemnizatoria del art. 1902 por los daños que irroguen las inmisiones lesivas, de la que luego se tratará, no es más que un aspecto, aunque muy importante del problema, ya que tienen más relevancia las medidas cautelares que eliminen o reduzcan los efectos nocivos, lo que se ha ido reflejando en la evolución de la jurisprudencia sobre la materia; en relación con tales medidas correctoras necesarias para la eliminación o reducción de los ruidos producidos, solo cabe manifestar que tal solicitud ha sido estimada, en supuestos análogos, por las sentencias del mismo TS de 5.04. 1960, 9.12.1987, 16.01.1989, 3.09.1992 y 15.03.1993 y viene impuesta por la notoria insuficiencia de las medidas adoptadas por la demandada, siendo procedente, por tanto, en este aspecto la condena a que complete la instalación de medidas adecuadas de insonorización, por los medios que se consideren oportunos y que resulten eficaces a la finalidad perseguida.

Además de las citadas normas la reciente STS de 29-4-03(EDJ2003/9563), ha venido a fijar una nueva óptica para analizar al responsanbilidad derivada de estas inmisiones nocivas, señalando en ella tras recoger esa remisión tradicional a los arts.590, 1902, 1908 y 7 del CC:"... Modernamente, a raíz del reconocimiento constitucional de unos derechos fundamentales, con tutela jurídica reforzada, (pues son susceptibles caso de desconocimiento o vulneración, en sede interna, de recurso de amparo y, en virtud del Convenio Europeo de Derechos humanos, del agotamiento de la instancia supranacional que representa el Tribunal Europeo de Derechos humanos) se ha abierto paso con gran empuje, la tendencia doctrinal y jurisprudencial, a considerar estas inmisiones gravemente nocivas, cuando afectan a la persona, en relación con su sede o domicilio, atentados o agravios inconstitucionales a su derecho a la intimidad, perturbado por estas intromisiones.... Por tanto, validamos el criterio seguido por la sentencia recurrida, al calificar el caso, como una vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 18 de la Constitución relativo a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, con arreglo a la interpretación mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 8-1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 sobre "Protección de derechos humanos y de las libertades fundamentales" que sanciona el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia; así la sentencia de 9 de diciembre de 1994, en el asunto López Ostra contra España, vino a incluir, en el núcleo de la intimidad-protección del domicilio, las intromisiones sonoras por considerar que el ruido excesivo supone una violación de los derechos fundamentales protegidos en el artículo 18 de nuestra Constitución ...; razones de analogía que, también, se extraen de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de octubre de 2001 (caso Halton y otros contra Reino Unido) en supuestos de ruidos producidos por el tráfico aéreo, que incide en la violación del artículo 8 del Convenio europeo de los Derechos humanos "al no mantener un justo equilibrio entre el interés del bienestar económico del país y el disfrute efectivo por los demandantes del derecho al respeto de su domicilio y de su vida privada y familiar". A esta tendencia doctrinal no es ajeno a nuestro Tribunal Constitucional. Claramente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2001, establece que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.... Nadie tiene el derecho a impedir nuestro descanso o la tranquilidad mínima que exige el desempeño de nuestro trabajo intelectual. Por el contrario, puede existir un deber de los poderes públicos de garantizarnos el disfrute de este derecho, según cuáles sean las circunstancias"... una interpretación evolutiva de las Leyes que tenga en cuenta "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas" (artículo 3-1 del Código civi)l...).

TERCERO.-Junto a tal doctrina , la revisión de la resultancia probatoria , a la vista de que en la demanda se une a la petición indemnizatoria la de adopción de medidas correctoras para evitar y reducir a los niveles reglamentarios los ruidos , humos , olores y demás molestias que denuncia , también se han de tomar como premisas dichas normas reglamentarias que regulan tales niveles, partiendo de la calificación de la actividad que desarrolla la demandada .

En este sentido nos encontramos con :

1)El Decreto 833/1975 de 6-2 sobre protección del ambiente atmosférico cuyo Art.42 dice :1. Se entiende por actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera aquellas que por su propia naturaleza o por los procesos tecnológicos convencionales utilizados, constituyen o pueden constituir un foco de contaminación atmosférica.2. A los efectos del presente Decreto, se entiende por contaminación sistemática la emisión de contaminantes en forma continua o intermitente y siempre que existan emisiones esporádicas con una frecuencia media superior a 12 veces por año, con una duración individual superior a una hora, o con cualquier frecuencia, cuando la duración global de las emisiones sea superior al 5% del tiempo de funcionamiento de la planta,

3. Se entiende por contaminantes de la atmósfera, entre otros, las materias que se relacionan en el Anexo III del presente Decreto, el cual incluye dentro del GRUPO A 1.6.22. la Fabricación de celulosa y pastas de papel.y en el GRUPO B 2.1 los Generadores y en el 2.1.2 los Generadores de vapor de capacidad superior a 20 toneladas de vapor por hora y generadores de calor de potencia calorífica superior a 2.000 termias por hora. Si varios equipos aislados forman parte de una instalación o si varias instalaciones aisladas desembocan en una sola chimenea común, se aplicará a estos efectos la suma de las potencias de los equipos o instalaciones aislados.

2)La Ley 3/1989GV sobre actividades calificadas cuyo Art.1 dispone :Las actividades calificadas como Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas por la legislación estatal se ajustarán, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, a las normas previstas en esta Ley, independientemente de que estén incluidas o no en el Nomenclátor que, en desarrollo de la misma, será aprobado por el Consell de la Generalitat Valenciana y que no tendrá carácter limitativo.Las condiciones técnicas establecidas en el citado Nomenclátor serán exigidas sin perjuicio de las previsiones contenidas en la legislación estatal o que se establezcan en un futuro respecto a las Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.Su Art.2 determina el procedimiento para obtener licencia municipal para el desarrollo de tales actividades atribuyendo competencia al efecto a la Comisión Provincial de Técnicos.

3)El Decreto 54/1990 de 26 de marzo del Consell de la Generalitat Valenciana dictado en desarrollo de la anterior Ley y que , similarmente al Decreto 2414/1961 que aprueba el Reglamento regulador de las mismas actividades a nivel estatal y en cuyo Art.4 prevé que las industrias fabriles consideradas como peligrosas o insalubres sólo podrán emplazarse , como regla general, a una distancia de 2000m , a contar del núcleo más próximo de población urbana, regula en su Anexo I como tales la de fabricación de pasta papelera y de papel y cartón y papel.Dicho Decreto 54/1990 prevé:" La experiencia adquirida en los últimos años, así como las innovaciones producidas en la tecnología industrial y de servicios, hacían patente la necesidad de contar con un nuevo instrumento delimitador de las actividades comprendidas en el anterior Nomenclátor, anejo al Reglamento de 30 de noviembre de 1961. Las consideraciones apuntadas, unidas al hecho de la reciente entrada en vigor de la Ley de la Generalitat Valenciana 3/1989, de 2 de mayo, sobre Actividades Calificadas, que ya en su artículo primero prevé la aprobación de un nuevo Nomenclátor por parte del Gobierno Valenciano, han motivado la elaboración de este último.Puede decirse que son tres los objetivos fundamentales que se han tenido en cuenta a la hora de su redacción, a saber:- Fijación del número material de actividades reguladas...- Señalamiento de una calificación adecuada atendiendo a las condiciones desarrolladas en cada caso, así como las características peculiares de las instalaciones empleadas y carga térmica en las actividades enumeradas.- Determinación de las calificaciones atendiendo al motivo o motivos simultáneos causantes de la molestia, nocividad, insalubridad y/o peligrosidad.En cuanto a la presunción de motivos, se han establecido unos grados de intensidad a estimar en cada caso.A este respecto, se consideran cinco intensidades que van de menor a mayor del 1 al 5. Estas cinco categorías o grados de intensidad permitirán armonizar la calificación con los Planes Generales de Ordenación Urbana que se desarrollen en cada municipio, de tal manera que las de "bajo índice", siempre que se ubiquen en los emplazamientos que determinen estos Planes y las medidas correctoras adoptadas sean acordes, podrán considerarse compatibles con las viviendas, no siendo factible la ubicación de las de más alto índice por el riesgo que entrañan...DISPONGO.Art.1 A los efectos previstos en el art. 1º de la Ley de la Generalitat Valenciana 3/1989, de 2 de mayo, sobre Actividades Calificadas, se consideran como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas las actividades que se detallan en el anexo 1 del presente Decreto, que no tiene carácter limitativo.Art.2 A los efectos de establecer la adecuada calificación de aquellas actividades enumeradas en el anexo I, se tendrán en cuenta los índices y grados de intensidad regulados en el anexo II de este Decreto.Este Anexo II fija:Los criterios adoptados para los índices y grados de intensidad son los siguientes:

Indice bajo: corresponde a los grados 1 y 2.

Indice medio: corresponde al grado 3.

Indice alto: corresponde a los grados 4 y 5.

Según ello las actividades calificadas como:

1. Molestas. Por:

1.1. Ruidos y vibraciones. Serán de:

Indice bajo, grado 1: las que para transmitir menos de 35 dB (A) a viviendas colindantes sea suficiente emplear como única medida correctora contra ruidos la simple absorción de sus parámetros y cubierta (cerramientos), evitando además y para ello el mantener parte de superficies abiertas.

Indice bajo, grado 2: de características semejantes a las anteriores pero debiendo adoptar algún sistema localizado de insonorización y antivibratorio para elementos o instalaciones de la actividad.

Indice medio, grado 3: las que para transmitir menos de 35 dB (A) a viviendas colindantes tengan que aislar acústicamente los cerramientos que limitan la actividad, además de dotar de sistemas antivibratorios.

Indice alto, grado 4: aquellas actividades que aunque se aislaran acústicamente, por sus características intrínsecas en cuanto a ruidos, sean incompatibles con viviendas y otras actividades por transmitir más de 35 dB (A).

Indice alto, grado 5: como las anteriores pero que su incompatibilidad no sólo venga determinada por ruidos, sino también por vibraciones.

1.2 Olores, humos y/o emanaciones (actividades comprendidas en el art. 56 del Decreto 833/1975, de 6 de febrero):

Indice bajo, grado 1: en las que sea suficiente renovar el aire mediante soplantes.

Indice bajo, grado 2: en las que se requiera aislamiento o estanquedad del elemento o elementos susceptibles de producir molestias, y/o soplante para la captación de olores y emanaciones o renovación del aire con vertido mediante conducción por encima de edificaciones próximas existentes o por existir. El vertido por encima de edificaciones puede ser sustituido por un filtrado eficaz.

Indice medio, grado 3: en las que se requiera aislamiento o estanquedad y renovación previa odorización, absorción o adsorción de olores.

Indice alto, grado 4: estanquedad y renovación por soplante previa oxidación por vía seca (ozonificación).

Indice alto, grado 5: características semejantes al anterior pero que requiera, además, oxidación por vía húmeda.

2. Nocivas e insalubres.

2.1. Por contaminación del ambiente atmosférico:

...Indice alto, grados 4 y 5: las comprendidas en el grupo A según el art. 56 del Decreto 833/1975, de 6 de febrero, que desarrolla la Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de Protección del Medio Ambiente.

CUARTO.-Así , analizando las pruebas de autos a la luz de dicha doctrina y normas y en relación con los motivos del recurso, de ellas resulta:

1)Que la casa propiedad del actor se construyó , entre 1971 y 1973 sin que se haya hecho declaración de obra nueva y obrando en el Registro de la Propiedad a nombre de su padre como rústica.Por su parte la fábrica de la demandada se instaló antes de 1930, y dicha vivienda está separada de ella, con una mayor elevación , en relación con el almacén descubierto, del que tiene vista directa desde el salón, por una calle con murete y solar de 10m, y de la fábrica propiamente dicha a un mínimo de 60 m y a un máximo de 250 a 300 m. (confesión demandada , folio 335, informe que aporta al folio 129 y su ratificación al folio 368 y el reconocimiento judicial al folio 413).

2)Que, igualmente, dicha fábrica está situada en suelo industrial, habiendo obtenido la demandada licencia provisional , sólo para la primera , como actividad molesta, insalubre y nociva el 15-11-77 (folio 112), funciona día y noche , todos los días de la semana , y está situada junto a un barranco junto a otras cinco fábricas más , pero es la más próxima a la casa del actor.En relación con sus instalaciones , su caldera se puso en marcha en 1973, la fábrica ha sido objeto de ampliaciones entre 1991 y 1999 y, a raíz de denuncias del actor ante el Ayuntamiento y el SERVASA, de medidas correctoras entre 1990 y 1995, como :mejoras en el sistema de lavado de humos, elevación de la chimenea, aplicación de nuevos aditivos al combustible , cambio de emplazamiento del generador y similares , hasta las cuales , según confiesa la demandada(folio 276), el actor sufría suciedad en su vivienda, cuya fachada, también reconoce éste en su confesión no ha pintado nunca, y ruidos.Por su parte el almacen situado junto a la fábrica está al aire libre, salvo un trozo techado, y ubicado parte en suelo industrial limitado , y parte suelo en no urbanizable, y el 13-9-90 y el 4-7-95 le fue concedida a la demandada licencia para su construcción , siendo desestimado por sentencia de 16-10-98(folio 102)el recurso contencioso administrativo interpuesto contra ella por el actor por la ilegalidad de la última (confesión de la demandada folio 276).

3)Que en relación con los ruidos procedentes tanto de la fábrica como del almacén , según el reconocimiento judicial , sólo se oía un poco con las ventanas abiertas y nada con las ventanas cerradas no habiendo en el momento de ejecutarlo actividad en el último, aportando la demandada un fax al folio 35 que le remite un informe de 1-6-99 , no ratificado por su emisor , en el que se afirma que se han medido los niveles sonoros de las instalaciones de producción de energía de la primera , arrojando en su interior 76dbA, en su exterior 70dbA y en el límite de la propiedad 51dbA, y en relación con la edificación más próxima , que arroja por el día 21 dbA y por la noche 19dbA.Frente a éste la actora aportó en prueba un informe de medición acústica realizado por un ingeniero técnico industrial (folio 255)de 18-1-01, ratificado testificalmente al folio 284, no impugnado de contrario, según el cual, realizada la misma tanto de la fábrica(máquina bovinadora, batidoras, y caldera de vapor con salida de sobrepresión al exterior) como del almacen(carga y descarga de camiones durante el día y carretillas elevadoras con sirenas , que también funcionan de noche)de las 8, 30 a las 14 horas, desde diversos puntos de la vivienda del actor y con la ventana abierta y cerrada resulta un promedio, respectivamente de 59, 3 dbA y de 40, 65dbA.Sigue diciendo este informe que este nivel supera el señalado por la citada Ley 3/1989 de 35dbA de nivel máximo de emisión fónica , al igual que el de 30dbA que señala la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Buñol y que el de la de Valencia que regula tales ruidos y vibraciones que con un límite de 55 dbA día y 45 noche dbA.De estas dos mediciones aportadas por las partes, por ser más reciente , por su ratificación judicial y por tratarse de un informe técnico sobre todas las instalaciones de la demandada, se opta por la última y no por la primera .A esta valoración, con las consecuencias que luego se dirán, no obsta el que en el reconocimiento judicial se constate que había pocos ruidos , pues el almacén no funcionaba y éstos, con toda probabilidad se evitaron al máximo, al conocer el día de su práctica, lo que , por iguales motivos, es decir, por su casi segura inefectividad, explica la renuncia por la actora a la pericial, siendo la demandada la que, con la inversión probatoria que implica la responsabilidad que se le exige, en su caso, debía haber practicado en autos o aportado otra que la desvirtuara.

4)Que en lo que afecta a los olores y emisiones de humos, en dicho reconocimiento judicial se constata un ligero olor a azufre en la vivienda del actor de procedencia desconocida, aunque resulta obvio que es la fábrica de la demandada la más próxima a ella y, al efecto de probar su inexistencia la última aporta dos informes del año 2000 , uno de un ingeniero técnico industria(l folio 113)y otro de la Universidad Politécnica (folio 309), Centro de Medio Ambiente Industrial, emitido por un Doctor en tal ingenieria, Universidad que ya había emitido otros en 1991 , 1993 y 1995.El primer dictamen a la vista de los últimos y de un acta de inspección de industria de 25-11-93, a raíz de la cuales se adoptaron las medidas correctoras citadas(mejoras en el sistema de lavado de humos, elevación de la chimenea, aplicación de nuevos aditivos al combustible , cambio de emplazamiento del generador y similares)señala que las emisiones de gases cumplen los límites legales exigibles, sin señalar cuales son éstos, y que los desperfectos que presenta la vivienda del actor son ajenos a ellas por derivar de su antigüedad, falta de protección y de mantenimiento, manifestando su emisor Sr. Carlos Jesús en su ratificación testifical(folio 387 a 389 repreguntas 6 y 10)que tales límites no son los señalados para las Actividades del Grupo A , según el D.2414/1961 ni según la LGV 3/1989 , en relación con zona urbana, de la que han de estar a más de 2000m o son de absoluta incompatibilidad, respectivamente , ya que la aquí desempeñada carece de ellos al ser incluible en el Grupo B o C.Por su parte el segundo informe partiendo de que la misma actividad de la demandada es incluible en el Grupo B del también citado D.83/1975 como Energía de Generadores, y de que sus niveles de emisión de contaminantes de la atmósfera se rigen por el Anexo IV de éste, establece que realizada la medición de las 10 a las 12 horas dichos niveles cumplían los límites legales.Sin embargo, en su ratificación testifical (folio 364 repregunta 2 b y 3 c y d)R)el perito Sr, Paulino admitió que las mediciones las efectuó utilizando métodos normalizados y que las debería haber hecho también cuando la combustión es defectuosa, que los límites de las emisiones de azufre , según D.2414/1961 y según la LGV 3/1989 , son de absoluta incompatibilidad con suelo urbano , y que de las mismas mediciones que se aportan por su parte algunas superan el límite establecido por las últimas normas.Estas salvedades hechas por el último técnico con reconocimiento de infracción de las mismas normas , siendo un testigo propuesto por la propia demandada, como se afirma en el recurso, no puede perjudicar a la actora máxime cuando , como se viene diciendo, es a la primera la que incumbe probar, no ya que ha habido una observancia de las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso.Esta carga probatoria no se ha cumplido por la misma parte pues , admitidas por el mismo perito las emisiones de azufre por encima del límite legal y constatado el olor en la diligencia de reconocimiento judicial, se ha adverado que, al margen de las reiteradas normas , las mismas se han producido de modo que no se ha adoptado la diligencia exigible para evitarlas y que han devenido insuficientes las medidas correctoras que hasta 1995 se adoptaron .A mayor abundamiento, aún no siendo vinculante a los efectos de esta litis el cumplimiento de la normativa reglamentaria e incluso la tenencia de licencias administrativas y la calificación del suelo , la misma demandada tampoco ha acreditado el cumplimiento de ésta ni que las indicadas medidas como exige la Ley 3/1989GV hayan sido aprobadas por la Comisión de Técnicos de la Generalitat.Efectivamente, cabe decir sólo a los efectos de analizar la responsabilidad civil aquí analizada que, aunque los citados peritos califican la actividad de fabricación de papel litigiosa como incluible en el Grupo B del Decreto 833/1975, como Energía de Generadores, Decreto al que se remite el 54/1990 del Consell de la Generalitat Valenciana dictado en desarrollo de la Ley G.Valenciana 3/1989, normativa autonómica la que hay que estar, parece más adecuado incluirla en el Grupo A del mismo ya que éste en su Anexo I describe como actividad como Molesta, Insalubre, Nociva y Peligrosa, literalmente la de "fabricación de pasta papelera y de papel y cartón y papel "y en su Anexo II como Nocivas e insalubres por contaminación del ambiente atmosférico de Indice alto, grados 4 y 5: las comprendidas en el grupo A según el art. 56 de dicho Decreto 833/1975.Este índice alto según prevé este Decreto del Consell es incompatible con las viviendas y según el Decreto 2414/1961 han de estar a más de 2000m .

5)Que respecto al riesgo de incendio por el almacenamiento de papel, la demandada aporta a los folios 126 a 130, informe y documentos acreditativos de que en 1999 realizó dos instalaciones de extinción automática de incendios compuestas por sistema de su detección automática mediante dos zonas cruzadas que provocan el disparo del agente extintor y mecanismos manuales de disparo.Es cierto que , como se alega en el recurso , estas instalaciones sólo se realizaron en una pequeña parte del parque de almacenamiento pero no se ha probado el hecho, es decir que haya o persista el riesgo de incendio ya que no se ha practicado prueba técnica alguna que así lo advere, la cual, como hecho constitutivo de su demanda, sí incumbe a la actora .

6)Que por lo que se refiere a la pérdida de valor patrimonial de la vivienda del actor, y a los daños y perjuicios solicitados en la demanda junto a las medidas correctoras para evitar los ruidos y emisiones , es cierto que , como afirma el juez de instancia, ninguna prueba se ha practicado sobre ellos ni sobre su importe al dejarse su determinación para lo que resultara de ella, como era posible, siempre que se acreditase su producción y se dejara para ejecución de sentencia sólo su cuantificación(Art.360 de la LEC de 1881 y STS de 14-10 y de 18-11 de 1988)), a la luz del proceso de menor cuantía que es el aquí seguido, y por tanto, no era motivo para el rechazo sin más de aquéllos siendo que, además, ninguna indefensión se causa a la demandada con tal fijación sea en sentencia, si se advera su cuantía en el curso de la litis, o en su ejecución si no lo fuera , pues sabía que de acaecer dicho acreditamiento en base a la responsabilidad por riesgo que se le imputa, cabía hacerla no obstante no concretarse en la interpelación judicial.Según ello, a pesar de esta ausencia probatoria y, aún no acreditados tampoco daños materiales específicos por el estado ennegrecido y otros defectos de la fachada del inmueble del actor como derivados de los humos de la fábrica , pues el propio actor confesó no haberlo pintado nunca y el perito Don. Carlos Jesús así lo dictamina, fuera de la suciedad que en su confesión admitió la demandada causaban antes de adoptar las medidas correctoras, que en la presente se han declarado insufiencientes, resulta notorio y , por ello exento de acreditamiento, que los mismos y los ruidos imputables a la falta de diligencia exigible de la demandada , en aplicación de las normas y doctrina citadas, causan molestias impidiendo el disfrute de una vida con una calidad , tranquilidad y bienestar normales y compatibles con la intimidad del hogar habitual y dificultando, por esa sólo causa, su venta o mermando su valor en caso de producirse, sobre todo a la vista de la normativa citada que preserva los núcleos urbanos de estas Actividades Molestas.El que la demandada estuviera instalada en el lugar antes que el actor y junto a otras fábricas y el que con el devenir de los años , aunque separados por el barranco, coexistan dichas fábricas con las viviendas que se han venido construyendo, no legitima a la primera a seguir con la actividad nociva que desarrolla si no la adapta a las normas que garanticen que las últimas no se verán perjudicadas por ellas , adaptación que si bien ha venido realizando paralelamente a la ampliación de la industria , como se ha repetido en la presente, no ha sido la suficiente y por lo que , además de las medidas correctoras que con dicho fin deberá adoptar, deberá indemnizar , en aplicación del Art.1902 del CC tanto por los daños morales, que según la sentencia de nuestro más alto Tribunal de fecha 22 se abril de 1983 constituyen los perjuicios que, sin afectar a las cosas materiales, susceptibles de ser tasadas, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, al honor, la libertad y otros análogos, bienes que deben ser indemnizados discrecionalmente en función de dicho art. 1902 CC, como de los derivados de esa pérdida de valor del inmueble.

QUINTO.-Como consecuencia de todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y , por ende, la misma de la demanda, en los siguientes términos:

1)Se condena a la demandada a adoptar a su costa , tanto en la fábrica como en el almacen que integran su industria de fabricación de papel y de pasta de papel, las medidas correctoras que , a juicio de peritos y en ejecución de sentencia, se determinen como necesarias para reducir hasta los niveles reglamentarios citados en la presente y según la normativa autonómica también referida, los ruidos, vibraciones, humos y olores que dichas instalaciones ocasionan en la vivienda propiedad del actor.

2)Se condena a la demandada, a que indemnice al actor en la suma de 2, 000.000 de ptas, en que se cifran prudentemente los daños morales derivados de tales inmisiones acaecidas durante largo tiempo, y en la suma que se determine en ejecución de sentencia , previa prueba pericial, por la pérdida de valor patrimonial de la vivienda propiedad del último como consecuencia de las mismas y en tanto cesen.

3)Se rechazan los demás pedimentos de la demanda sobre el cambio de ubicación de la industria, al venir condicionados a la ineficacia de la citadas medidas correctoras, lo que escapa de lo que puede ser objeto de la condena actual en base a la responsabilidad civil aquí esgrimida al amparo de los arts.1902 del CC, circunscrita, según la doctrina expuesta , a dichas correcciones e indemnización.

4)No cabe hacer expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, en aplicación de los arts.394 y 398 de la LEC.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jaime , contra la Sentencia de fecha 2 de septiembre del 2003, dictada por el Juez de 1ª Instancia nº1 de Requena, en el juicio de menor cuantía nº 258/00, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar dictar otra, por la que con estimación parcial de la demanda formulada por dicha representación se codenana a la demandada FRANCISCO VENTO S.A:

1)A adoptar a su costa , tanto en la fábrica como en el almacen que integran su industria de fabricación de papel y de pasta de papel, las medidas correctoras que , a juicio de peritos y en ejecución de sentencia, se determinen como necesarias para reducir hasta los niveles reglamentarios, según las demás bases fijadas en el Fundamento 5º de la presente, los ruidos, vibraciones, humos y olores que dichas instalaciones ocasionan en la vivienda propiedad del actor.

2)A que indemnice al actor en la suma de 2, 000.000 de ptas como daños morales y en la se determine en ejecución de sentencia , previa prueba pericial, por la pérdida de valor patrimonial de la vivienda propiedad del último, según las demás bases fijadas en el Fundamento 5º de la presente .

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto y subsiguientes efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

José Ántonio Lahoz Rodrigo.-Pilar Cerdán Villalba.-María Ibáñez Solaz.-Rubricado.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, en el día de la fecha. Valencia a veintinueve de marzo de 2004.V.Vallet.- Rubricado.