Sentencia Civil Nº 176/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 910/2009 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 910/2009-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 199/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 28 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 176/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 199/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona, a instancia de Everardo , Natividad Y D. Marino , representados por el Procurador D. Jaume Guillem Rodríguez, contra CASER "CAJA DE SEGUROS REUNIDOS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Inmaculada Lasala Buxeres, Dª Ascension , representada por el Procurador D. Federico Barba Sopeña, y Dª Jacinta , representada por el Procurador D. Carlos Arcas Hernández, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada el día veintinueve de mayo de dos mil nueve por el Sr. Juez del expresado Juzgado. Sentencia también impugnada por CASER en el trámite de oposición al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda formulada por el Procurador Sr. D. J. Guillem en representación de DOÑA Natividad , D. Marino y D. Everardo , bajo la dirección letrada del Sr. D. Fco. J. Llado Bertrán contra DOÑA Ascension , DOÑA Jacinta Y CASER SEGUROS, representados respectivamente por los procuradores, Sr. D. F. Barba, D.C Arcas y Sra. Doña Inma Lasala y bajo la direccion de los letrados Sres Nuñez, Vicente y de Ochoa, absolviendo a los demandados de los pedimentos de los actores sin especial pronunciamiento en cuanto a costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a las demas partes personadas. Se opusieron al recurso las codemandadas Jacinta y Ascension mediante sus respectivos escritos motivos, y se opuso tambien al recurso Caja de Seguros Reunidos mediante su escrito motivado, en el que además impugnó la sentencia recurrida. De cuya impugnación de confirió traslado a la parte apelante principal que se opuso. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2010.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del litigio en primera y segunda instancia.

Los consortes Everardo y Natividad ejercitan, en nombre propio y de su hijo menor de edad Everardo , una acción de reclamación por los perjuicios de toda índole derivados de la situación de parálisis cerebral en que se encuentra este último a causa de las graves deficiencias asistenciales acontecidas durante su nacimiento el día siete de mayo de 2000, imputándose la responsabilidad de esa situación a la comadrona Jacinta , a la ginecóloga Ascension y al asegurador de salud Caser.

Opuestas las demandadas por separado y practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia desestimatoria de la pretensión de los actores por entender que, tratándose de una actuación propia de la medicina estrictamente asistencial o curativa, las profesionales demandadas no incurrieron en negligencia alguna en función de la situación clínica de la parturienta, así como que el asegurador de salud también demandado no incurrió en ningún déficit asistencial.

La expresada sentencia de primer grado fue impugnada en primer lugar por la parte actora, pero a continuación también por la codemandada Caser.

Esta última tituló su escrito de contestación al recurso de los actores de "oposición e impugnación al recurso de apelación" y deslizó en él que "no podemos aceptar alguna de las consideraciones contenidas en la sentencia de instancia", razonando en particular en contra de la responsabilidad directa de las compañías de seguros de salud por los hechos lesivos cometidos por el personal o centros médicos que emplea para satisfacer a los beneficiarios del seguro y, sobre todo, en contra de la desestimación de su alegato defensivo de prescripción de la acción. En vista de ello el Juzgado dio traslado de esa "impugnación" a los actores apelantes a los efectos del artículo 461.4 LEC , quienes replicaron argumentado en contra de los razonamientos impugnatorios de Caser pero sin cuestionar su admisibilidad por razones formales. En consecuencia, pese a que el escrito de Caser no contiene petición expresa para que la sentencia del Juzgado sea revocada en algún extremo concreto, de su contenido se infiere con toda claridad cuáles son los puntos de discrepancia a los efectos prevenidos en el artículo 465.4 LEC , de tal manera que el referido escrito ha de ser conceptuado como una verdadera impugnación de sentencia por parte del inicialmente apelado prevista en el artículo 461.1 LEC .

SEGUNDO. - Secuencia cronológica de la asistencia prestada a Natividad .

El establecimiento de la exacta cronología de los hechos enjuiciados (asistencia de la embarazada Natividad desde su ingreso de urgencia en la clínica Quirón de esta ciudad) es trascendente en orden a la valoración de las imputaciones culpabilísticas formuladas en la demanda, como lo prueba que la propia sentencia del Juzgado -siguiendo la tesis sostenida en todo momento por la comadrona demandada- haya alterado las indicaciones horarias reflejadas en la historia clínica de la paciente en atención a lo que resulta del resto de prueba practicada.

Como veremos enseguida, esas alteraciones no constituyen una mera "especulación horaria", como las califican los propios actores apelantes, sino la consecuencia obligada de una motivada y racional valoración de la prueba en ese apartado de la cuestión litigiosa.

Son hechos incontrovertidos que el embarazo de Natividad -nacida en abril de 1967- era controlado desde septiembre de 1999 por la doctora Ascension , perteneciente al cuadro médico de Caser, sin incidencia reseñable alguna (se trataba de un embarazo normal, no de riesgo), y que, tras la rotura espontánea de aguas en su domicilio ocurrida la madrugada del domingo siete de mayo de 2000, Natividad ingresó en la clínica Quirón de Barcelona a las 5:36 horas de ese día.

A partir de ahí surgen las discrepancias, ya que la historia clínica revela que la monitorización de la parturienta se inició a las 5:38 horas, a dos minutos escasos de su ingreso en el centro médico, pero la sentencia de primera instancia considera que, siendo pauta habitual que los aparatos de la clínica Quirón no se adecuasen al horario real, como aseveraran en juicio Jacinta y su compañera Valentina , el dato horario real debía retrasarse una hora respecto del consignado automáticamente, como se desprendería del resto de elementos de prueba.

Hemos de compartir dicha apreciación por diversas razones: 1ª/ es inverosímil que Natividad fuera monitorizada apenas dos minutos después de que ingresara por su propio pie en la clínica, cuando no hay rastro alguno del aviso previo telefónico que -según se explica en el recurso a modo de justificación de la rauda actuación de la clínica Quirón- habría efectuado ella misma o su esposo aquella madrugada anunciando su inminente llegada al centro médico; 2ª/ es también inverosímil que esa monitorización no fuera precedida de acto asistencial alguno, siendo así que la hoja de ingreso de enfermería está datada a las 6 horas y el primer reconocimiento tocológico a cargo de la comadrona Jacinta se produjo a las 6:15 horas; 3ª/ carece de toda explicación lógica que esa monitorización concluya a las 7:10 horas, salvo que se sitúe esa finalización una hora después, coincidente con el inicio de las maniobras preparatorias de la intervención quirúrgica (cesárea) a que fue sometida a partir de las 8 horas la gestante.

En conclusión, cabe reafirmar que Natividad estuvo conectada a un cardio-tocógrafo desde las 6:38 horas hasta las 8:10 del 7 de mayo de 2000.

TERCERO.- Causa del daño neurológico sufrido por Everardo .

En contra de lo razonado en la sentencia apelada, creemos que hay prueba bastante de la directa relación de causalidad entre el desprendimiento parcial de placenta de la parturienta Natividad y la encefalopatía hipóxico-isquémica con resultado de parálisis cerebral que padece su hijo Everardo , lo que junto a la indiscutida indicación terapéutica de la cesárea y al retraso en la práctica de la misma, conducen a un pronunciamiento de signo bien diverso del sostenido en la primera instancia.

El perito de la ginecóloga demandada doctor Juan Miguel abundó en juicio en que la escasa variabilidad de la frecuencia cardíaca fetal -indicación "poco tranquilizadora" en palabras de ese perito- apreciada por la comadrona a las 6:15 horas y más tarde por el monitor cardio-tocográfico y las malas condiciones obstétricas (no dilatación, no modificación del cuello uterino), no sugerían un parto vaginal inmediato, lo que hacía de todo punto inexcusable la práctica de la cesárea, "en el menor tiempo posible".

Consta en las actuaciones que la comadrona Jacinta dio inmediata noticia telefónica a la ginecóloga Ascension de la anomalía, y que ésta le dijo que acudía de inmediato a la clínica desde su domicilio en Valldoreix (núcleo de población perteneciente a Sant Cugat del Vallès), localidad cercana a Barcelona, según consta por notoriedad. No cabe reputar acreditada la inicial tesis de la ginecóloga doctora Ascension conforme a la cual recibió el primer aviso telefónico de la comadrona a las 7:05-7:10 horas (en la contestación al recurso concede que el aviso pudo tener lugar sobre las 6:45 horas), ya que no hay prueba alguna de ello (la constatación de que a las 7:21 horas cruzó el peaje de la autopista camino de Barcelona es un indicio contrario a su tesis, ya que obliga a presuponer que en no más de 15 minutos tuvo tiempo de levantarse de la cama, asearse, vestirse y ponerse en ruta), y sí en cambio hay perfecto reflejo en la historia clínica de que esa llamada se efectuó a las 6:15 horas. En la contestación del recurso por parte de la comadrona se admite, no obstante, que la controvertida llamada pudo haber sucedido entre ese minuto y los quince siguientes, ampliación horaria abonada por el hecho de que la primera exploración de la paciente a cargo de la comadrona Jacinta no debió ocupar mucho tiempo, pero en todo caso antes de la monitorización iniciada a las 6:38 horas.

La doctora Ascension ha sostenido que llegó a la clínica hacia las 7:40 horas, que exploró acto seguido a la parturienta y que dispuso la práctica de una cesárea de urgencia, sin prueba complementaria alguna. En juicio ha precisado que adoptó esa decisión clínica en vista de los registros del monitor de la paciente que mostrarían indicios de una posible "pérdida de bienestar fetal". Sin embargo, no expuso cuáles fueran esos indicios o, sobre todo, cuál fuera la indicación del monitor que los reflejase distinta de la observación de escasa variabilidad de la frecuencia cardíaca fetal que le había transmitido la comadrona por teléfono a las 6:15 horas.

De otra parte, el propio perito Juan Miguel ha aseverado que si bien el monitor a que estaba conectada la parturienta no mostró indicio alguno de desprendimiento de placenta, sin embargo la situación de la misma -con contracciones uterinas, por bien que de escasa intensidad- favoreció ese desprendimiento.

Hay total acuerdo entre los peritos informantes, y así lo admitió también la ginecóloga Ascension , en que tras la práctica -a las 8:15 horas- de la punción intra-raquídea para la inducción anestésica de Natividad necesaria para la ejecución de la cesárea, se apreció un sangrado vaginal demostrativo de un desprendimiento parcial de la placenta.

La relación de causalidad, en fin, entre la parálisis cerebral que afecta a Everardo y el desprendimiento de placenta aparecido al comienzo de la cesárea parece suficientemente acreditada.

Así lo afirman con rotundidad los peritos de la parte actora, quienes, amén de indicar el circular de cordón como causa de sufrimiento fetal (el perito Juan Miguel lo descartó por falta de reflejo en el monitor), subrayan que la primera exploración a cargo de la comadrona Jacinta ya evidenció signos de sufrimiento fetal (poca variabilidad de la frecuencia cardíaca y deceleraciones periódicas coincidiendo con las contracciones o 'Dips variables'), lo que exigía la práctica de una cesárea inmediata. También lo sostuvo el perito Juan Miguel , por bien que éste abundó en la apreciación de un supuesto multifactorial, ya que, además del indicio de la escasa variabilidad de la frecuencia cardíaca, aludió como causas concomitantes al episodio de hipotensión sufrido por la madre tras la inducción anestésica, remontado en pocos minutos, y a la reanimación no efectiva del niño tras el nacimiento (no obstante presentar un test Apgar de 6-6-6 tras el nacimiento, sucedido a las 8.55 horas, lo que obligaba a su ingreso inmediato en el servicio de neonatología para ser sometido a vigilancia estricta, el recién nacido fue conducido a la nursería, no ingresando en neonatología hasta las 10:05 horas).

Del propio modo, el testigo-perito Leonardo , neonatólogo del hospital Sant Joan de Déu, donde fue ingresado Everardo el día 16 de mayo presa de convulsiones, confirmó aquel diagnóstico, reafirmando que el feto padeció una falta de oxígeno y de sangre durante el parto, y recordó que el mismo había padecido convulsiones a las 24 horas del nacimiento. Desde esta perspectiva, el radiólogo de la clínica Quirón Luis Miguel que había practicado el día 9 de mayo una ecografía cerebral de Everardo con resultado "normal", ratificó que las lesiones derivadas de encefalopatía hipóxico-isquémica pueden aparecer días después del nacimiento, a diferencia de las propiamente orgánicas, producidas por hematomas o hemorragias.

En realidad, no hay criterio pericial médico alguno que desmienta las anteriores aseveraciones. Así, el dictamen de los doctores Domingo y Jacobo , peritos designados por Caser, tras admitir que la variabilidad reducida y los Dips variables son patrones indicadores de "pronóstico desfavorable" que evidencian la conveniencia de la inmediata extracción del feto mediante cesárea, y también que Everardo sufrió "convulsiones en el contexto de sufrimiento fetal", se limita a expresar a modo de hipótesis la concurrencia de "otros factores que pudieron actuar de forma concomitante" para la causación de su estado de parálisis cerebral distintos del "retraso terapéutico", entre los cuales se menciona precisamente el desprendimiento de placenta sobrevenido al comienzo de la cesárea y la hipotensión de la madre secundaria a la punción para la administración de la anestesia. Es decir, ni siquiera se trataría de causas que habrían actuado con exclusión de la relativa al mencionado "retraso terapéutico".

CUARTO.- Imputación de responsabilidad a la ginecóloga que dirigía el embarazo.

La valoración probatoria expuesta permite sostener la imputación del daño a la ginecóloga Ascension por falta de adopción de la medida asistencial más acorde con las circunstancias del caso (artículos 1101 y 1104 CC ).

Como ya razonáramos en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2005 , citada por la parte actora, que abordó un supuesto semejante (la asunción por el ginecólogo de la dirección de un parto prematuro que concluyó con la muerte del feto, pese a hallarse en su domicilio, a unos 45 minutos de distancia en coche de la clínica, impidió que la comadrona recabara la intervención de los servicios de urgencia del centro hospitalario), sobre la base de que ni la cesárea ni los partos laboriosos o difíciles -distócicos en terminología médica- son actos clínicos de la competencia de una comadrona sino que precisan de la intervención de un médico (cfr. folios 997-998), la negligencia de Ascension consistió en asumir la dirección 'a distancia' de la situación clínica de la gestante Natividad , pese a que desde la primera comunicación con la comadrona Jacinta , a las 6:15 horas, fue advertida de su ingreso de urgencia con rotura de aguas y de la presencia de signos reveladores si no de sufrimiento fetal, sí al menos de posible pérdida de bienestar fetal.

En tales circunstancias, el proceder de la doctora Ascension , sin perjuicio de que decidiera acudir de inmediato a asistir a la parturienta a su cargo y visto que para ello precisaría -como así fue- una hora y media aproximadamente, debió consistir en indicar a la comadrona de la necesidad de recabar la intervención de un médico, sea el médico de guardia de la clínica o el ginecólogo en guardia de disponibilidad, a los que aludió el representante de la centro médico Quirón en juicio.

Esa intervención médica inmediata era de todo punto inexcusable habida cuenta los datos "poco tranquilizadores" -son palabras del perito Juan Miguel - que mostraba la primera exploración efectuada por Jacinta , con lo que sin duda se propiciaba la situación más idónea para que la decisión médica más acorde con el cuadro de la gestante, la práctica de la cesárea, se adoptase en los minutos siguientes a aquella primera exploración y no a los 90 minutos como ocurrió en la práctica (la doctora Ascension reconoce haber tomado esa decisión poco después de su llegada a la clínica a las 7:45 horas).

La situación enjuiciada guarda parecido con la que originó la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2009 , en la que se condena al centro médico que retrasó exactamente 1 hora y 45 minutos la práctica de una cesárea adecuadamente ordenada por sus servicios médicos, siendo así que esa demora era atribuible a deficiencias organizativas del propio centro y no a negligencia alguno de su personal médico.

QUINTO.- Inexistencia de responsabilidad de la comadrona.

Sentada la resultancia fáctica acreditada y la responsabilidad de quien dirigía la asistencia obstétrica de Natividad , no hay motivo legal para fundar una responsabilidad por culpa de la comadrona Jacinta .

Dicha profesional cumplió exactamente las obligaciones asistenciales propias de su función ya que tras la preceptiva exploración de la gestante (no se cuestiona la certeza de las indicaciones clínicas reflejadas por la comadrona Jacinta en la historia, transmitidas vía telefónica a la ginecóloga Ascension ), dio cuenta inmediata de sus hallazgos a la médico responsable, quedando a las resultas de sus indicaciones (monitorización de la gestante), entre las cuales no se cuenta la de que diera inmediato aviso al médico de guardia del centro hospitalario. Ni siquiera consta que Jacinta conociera el lugar de residencia de la doctora Ascension a fin de que pudiera hacerse una composición del tiempo que requeriría esta última para hacer acto de presencia física en la clínica.

En definitiva, a diferencia de lo que sucediera en el supuesto decidido por la sentencia de este tribunal de marzo de 2005 antes mencionada (en aquel litigio se apreció responsabilidad de la comadrona porque, no obstante la evidencia de signos reveladores de sufrimiento fetal, demoró más allá de lo razonable el aviso al ginecólogo de la parturienta o a los servicios de urgencia de la clínica en la que se hallaba ingresada), en el caso examinado la comadrona Jacinta actuó con la diligencia asistencial requerida por las circunstancias concurrentes.

SEXTO. - Responsabilidad del asegurador de salud de la gestante.

Desde la perspectiva estricta de la obligación de actividad asumida por Caser frente a Natividad (prestación de la asistencia médica que requiriese su embarazo), es indudable la responsabilidad del asegurador demandado.

La propia Caser admite haber actuado aquí en virtud de un seguro de asistencia sanitaria, no de enfermedad, y que su obligación consiste en "la organización de los medios materiales para que la provisión de servicios de salud sea posible y en garantizar la disponibilidad de los profesionales o centros sanitarios, cuyo coste asume".

Como tiene sentado la doctrina legal ( STS 4 de junio de 2009 y las que allí se citan), la responsabilidad del asegurador de asistencia sanitaria frente al beneficiario que sufre un daño en el curso de la asistencia prestada en el ámbito del seguro puede fundarse en diversos criterios: a/ responsabilidad por hecho de otro (artículo 1903 IV CC ), en los casos de dependencia -laboral, arrendamiento de servicios u otra- entre el personal médico causante del daño y la compañía; b/ responsabilidad contractual de la propia compañía cuando es ella la que asume "la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos" (artículo 105 LCS ), valiéndose del personal médico que actúa a modo de simple auxiliar de aquélla; c/ responsabilidad por apariencia, cuando en la oferta publicitaria y en el contrato el asegurador se erige en garante de la actuación de los médicos y demás personal o de la clínica por medio de la cual presta el servicio; d/ culpa in eligendo al seleccionar los profesionales que incluye en el cuadro médico puestos a disposición de los beneficiarios; e/ responsabilidad del asegurador por conducto de los artículos 26 y siguientes de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (actualmente, artículos 147-148 Decreto Legislativo 1/2007 ).

Pues bien, baste una remisión a lo que se ha expuesto en los fundamentos precedentes para comprobar que los medios personales (en este caso, una de las profesionales de su cuadro médico) a través de la cuales Caser atiende las necesidades asistenciales de los beneficiarios de sus pólizas de salud se produjeron con grave negligencia, determinante de una inadmisible demora en la adopción de la indicación médica (práctica de una cesárea de urgencia) que aconsejaba el estado de la gestante señora Natividad , lo que con toda certeza contribuyó a las lesiones neurológicas que presenta su hijo Everardo .

A falta de toda explicación por parte de Caser acerca del tipo de vínculo que le une con la ginecóloga Ascension , integrante del cuadro médico puesto a disposición de los beneficiarios de la póliza de salud, cabe entender que se trata de un mero auxiliar del que el asegurador se sirve para cumplir la prestación asistencia a su cargo, de tal manera que la grave deficiencia asistencial en que incurrió aquélla ha de considerarse signo revelador de un incumplimiento de contrato por parte del asegurador ( STS 22 de julio de 2010 ).

De todo ello deriva la ineludible responsabilidad contractual y también extracontractual (artículos 1902 y 1903 CC ) de Caser invocada en la demanda, ya que es indudable (1) que existe una relación contractual directa -no se niega ese extremo- entre dicho asegurador de salud y la ginecóloga Ascension incluida en su cuadro médico, lo que origina una relación de dependencia funcional entre ambos, perfectamente compatible con la autonomía científica con la que actúa todo profesional de la medicina, o (2) que Caser incurrió en una presumible negligencia en la selección de esa profesional (el asegurador demandado no ha explicitado los criterios que sigue para esa selección).

SÉPTIMO. - Prescripción extintiva de la acción.

El asegurador de salud Caser invocó en su escrito de contestación a la demanda la prescripción de la acción promovida por los actores por el transcurso del plazo de cinco años previsto en el artículo 23 LCS, computado desde la fecha (25 de septiembre de 2000 ) del certificado médico del doctor Marcelino expresivo de la grave dolencia física de Everardo acompañado con la demanda (folio 135); de ahí -sostiene Caser- la ineficacia del hecho interruptivo del día 1º de octubre de 2007, fecha de planteamiento por los señores Everardo / Natividad de unas diligencias preliminares tendentes a recabar de la doctora Ascension la historia clínica del embarazo y parto.

La sentencia del Juzgado descartó la prescripción extintiva invocada por entender que el plazo prescriptivo aplicable sería el del artículo 1964 CC (15 años) o el contemplado en el artículo 121-20 del Codi civil de Catalunya (10 años).

La concisa argumentación de la sentencia de primera instancia no puede ser ratificada, básicamente porque los plazos prescriptivos en ella mencionados tienen carácter supletorio; sólo operan respecto de aquellas acciones que no tengan señalado un término especial, siendo así que la acción aquí dirigida contra Caser es de base nítidamente contractual, derivada de una póliza de salud, por lo que su plazo de ejercicio es el previsto en el artículo 23 LCS .

Ahora bien, opone la parte actora la doctrina conforme a la cual el plazo del ejercicio de acciones tendentes al resarcimiento del daño corporal no comienza desde la causación del daño sino a partir de su estabilización, momento a partir del cual el perjudicado se halla en condiciones de evaluar el daño -particularmente, el efecto invalidante o incapacitante de las secuelas- y de formular la consiguiente reclamación.

La expresada doctrina legal (por todas, STS 25 de mayo de 2010 ) tiene perfecto encaje en el supuesto enjuiciado.

Así, el día de inicio del cómputo del plazo no ha de fijarse en septiembre de 2000 como postula Caser (aunque en realidad el certificado médico a que se acoge está fechado en septiembre de 2002), sino en el día en que quedó definitivamente establecido el alcance de las secuelas e incapacidades que sufre Everardo , lo que aconteció el día 21 de diciembre de 2007 con la determinación por el órgano competente de la Generalitat del grado de disminución que aqueja al referido menor (doc. 6 demanda).

Nótese que si bien el diagnóstico de parálisis cerebral con sus inevitables consecuencias de discapacidad física y psíquica quedó establecido a finales de mayo de 2000 por el servicio de neonatología del hospital de Sant Joan de Déu, la realidad acreditada muestra sucesivos ingresos hospitalarios de Everardo por crisis convulsivas (noviembre 2001, septiembre 2002), así como el sometimiento del mismo a programas de estimulación precoz para potenciar su desarrollo -que presentaba graves déficits, primordialmente psicomotrices y visuales- y a una escolarización dual específica desde los cuatro años (educación ordinaria y especializada), todo lo cual cristalizó en la resolución administrativa de diciembre de 2007 que fijaba su grado de disminución por discapacidad física, psíquica y sensorial en el 77% y reconocía la necesidad de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria.

En conclusión, sólo a partir de este último momento quedó establecido el efecto incapacitante definitivo de las lesiones neurológicas de Everardo , por lo que no cabe sostener la prescripción de la acción de base contractual promovida en enero de 2008 contra el asegurador Caser, que cuenta con un plazo de cinco años desde que pudo ejercitarse, conforme establecen los artículos 1969 CC y 23 LCS.

OCTAVO.- Resarcimiento patrimonial de las víctimas del daño corporal.

Establecida la responsabilidad de la ginecóloga que dirigió el embarazo y parto de Natividad y del asegurador de salud Caser, corresponde fijar la consiguiente reparación económica del daño.

Al respecto debe significarse que en la demanda se reclama un total de 1.283.272,41 euros en atención a la grave situación física del menor Everardo , llegando a esa cifra indemnizatoria haciendo estricta aplicación de los criterios y límites indemnizatorios contenidos en las tablas III y IV del baremo anejo a la Ley 30/1995 , sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (texto refundido de la LRCyS aprobado por el Decreto Legislativo 8/2004 ), aplicables al caso por vía analógica según determinación de la parte actora.

Las demandadas se limitaron a contestar aduciendo en este concreto apartado del debate procesal que la reclamación era "totalmente injustificada y desorbitada" (codemandada Ascension ), sólo "desorbitada" (codemandada Jacinta ) o, en fin, "totalmente injustificada" (codemandada Caser). No impugnaron apartado resarcitorio alguno -tampoco en la audiencia previa- ni se propuso prueba a fin de contradecir la múltiple documental acompañada con la demanda (documentos 6-12).

Por todo ello, visto que la consiguiente reparación económica ha de sujetarse -por elección de los perjudicados no contradicha en modo alguno por los demandados- al expresado baremo legal (nótese que los actores se someten de modo incondicionado a ese sistema legal de valoración del daño corporal, hasta el punto de reclamar la indemnización según los valores vigentes en la fecha del alta definitiva, como propugna el Tribunal Supremo desde la sentencia de 17 de abril de 2007 ), y que no se cuestiona la realidad clínica ni las necesidades asistenciales y formativas del menor Everardo , habremos de reconocer la indemnización postulada por los actores con una sola deducción, la del apartado denominado genéricamente "agravación" (184.616 €), toda vez que carece de apoyo en los conceptos resarcitorios de la tabla IV del baremo legal vigentes tanto en la fecha del ilícito civil (2000) como en la de su consolidación definitiva (2007).

En conclusión la pretensión de los actores debe ser acogida por la cifra de 1.098.656,41 euros.

La expresada cantidad devengará, tal como reclaman los actores, el interés moratorio común del artículo 1108 CC desde la fecha de la demanda, mientras que la mora procesal se iniciará desde la fecha de la presente resolución, de conformidad con el artículo 576 LEC ( STS 16 de noviembre de 2007 ).

NOVENO.- Costas del litigio en primera y segunda instancia.

Las costas de la primera instancia no han de sufrir variación ya que la pretensión de los actores sólo prospera en parte (artículo 394.2 LEC ), y respecto de la codemandada absuelta cabe dispensar a la parte actora por las mismas razones (serias dudas de hecho) que justificaron esa decisión en la sentencia del Juzgado.

No se impondrán a la parte actora las costas causadas por su recurso (artículo 398.2 LEC ), pero sí a Caser las derivadas de su impugnación (artículo 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Everardo y Natividad contra la sentencia de fecha uno de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 28 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda, condenamos a Ascension y a Caja de Seguros Reunidos SA a indemnizar solidariamente a los actores con un millón noventa y ocho mil seiscientos cincuenta y seis con cuarenta y un euros (1.098.656,41 €), con los intereses legales indicados en el fundamento jurídico octavo, confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada, sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada por el recurso de los actores e imponiendo a Caser las causadas por su impugnación.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, que debe prepararse mediante escrito a presentar ante este tribunal en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Firme que se la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con certificación de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.