Sentencia Civil Nº 176/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 256/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

176/11

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Dona Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de abril de 2011.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arucas en el procedimiento seguido a instancia de don Luis Pablo , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora dona Dolores Moreno Santana y asistida por el Letrado don Antonio Inglott Domínguez contra dona Ofelia , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Teresa Kolowski Betancor y asistida por el Letrado don Ricardo Alcaide Díaz Llanos, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No.1 de Arucas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de don Luis Pablo contra dona Ofelia declara que la demandada no tiene derecho a la apertura de huecos en la pared colindante con la actora y de la ventana por ella abierta, condenando a su vez a la parte demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 13 de abril de 2009 , se recurrió en apelación por la demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada por la recurrente, se admitió la prueba propuesta y fue practicada en vista oral con el resultado obrante en autos.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la dirección letrada de la parte recurrente dona Ofelia infracción de norma procesales sobre falta de litis consorcio pasivo necesario.

De conformidad con la cual considera que también debió ser demandado el Ayuntamiento de Arucas, ya que los terrenos en los que desembocan los huecos abiertos por la apelante son de titularidad pública, tal y como se deduce de la ficha urbanística acompanada como documento no 2 de la contestación a la demanda, configurado como peatonal público (104 m2). La actora alegó en el acto de la audiencia previa que la finca urbanística constituía una norma de planeamiento que podría ser desarrollada en el futuro o no. La apelada desistió por tal motivo de la acción reivindicatoria. Afirma que las fichas urbanísticas reflejan la realidad fáctica existente, bien por actuaciones ya ejecutadas de forma directa por la administración o, como en el caso, en ejecución de convenios urbanísticos celebrados con particulares, supuesto en que nos encontramos. Convenio urbanístico celebrado entre la mercantil Coherle, SL propietaria de dichos terrenos y el Ayuntamiento de Arucas en virtud del cual Coherle, SL se comprometía a una serie de actuaciones y cesiones de terreno, entre las que se encuentra la realización y cesión de un vial peatonal de 104 m2 que se convertiría en público, y dentro de cuyo perímetro se encontraría el terreno que la parte apelada pretende apropiarse, acompanándose certificación de la Secretaría General Técnica del Ayuntamiento de Arucas sobre este extremo, y resulta corroborado con la testifical del técnico municipal que elaboró el informe que dio lugar a la concesión de la licencia de obras para la apertura de huecos objeto de litis.

La figura de litisconsorcio pasivo necesario, de construcción jurisprudencial, impone a los Tribunales el deber de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todos aquellos que puedan resultar afectados por el Fallo para así garantizar el principio de audiencia bilateral impidiendo que los efectos de la cosa juzgada se extiendan a quienes no han sido parte en el proceso y para evitar la emisión de sentencias contradictorias o de imposible ejecución y en la cual la consecución de los efectos pretendidos en el juicio exija la concurrencia de aquellas personas que, por ser titulares de un interés suyo personal y directo atraen la conceptuación de litisconsortes debiendo integrarse en la relación procesal a fin de no quedar quebrantado el principio constitucional de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio

En el presente caso, atendida la naturaleza del petitum de la demanda se colige que la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas con el consiguiente cierre de los huecos o ventanas, afectaría inevitablemente a los beneficiarios de tales servidumbres, esto es a la apelante como titular del edificio donde se han abierto los huecos, puerta y ventanas. Excepción por tanto correctamente desestimada por el iudex a quo.

De otro lado si el Ayuntamiento de Arucas fuera propietario del terreno sobre el que se abre o mira la puerta y ventanas construidas por la recurrente estaríamos ante un supuesto de falta de acción correspondiendo al actor acreditar que la finca, cuyo gravamen de luces y vistas pretende negar, es de su propiedad de modo que si el terreno anexo no fuera propiedad del apelado tratándose de un vial público no prosperaría la demanda.

Además en nada quedaría afectado el Ayuntamiento de Arucas, que no perdería los derechos o expectativas que tuviese en la zona como consecuencia de la ordenación urbanística por lo que en definitiva en el presente caso, no se da la situación litisconsorcial pretendida, toda vez que no consta que el contiguo terreno anexo a la vivenda del apelado de 47,3 m2 y cuya propiedad se arroga el actor, sea actualmente de dominio y uso público o forme parte del patrimonio del Ayuntamiento de Arucas, sin perjuicio de que, en su día pase a titularidad pública.

SEGUNDO.- Sobre el desistimiento de la pretensión reivindicatoria.

Afirma que la acción negatoria de servidumbre se fundamenta en la titularidad de los terrenos por donde discurre la serventía que se pretende negar. El art. 580 CC senala que ningun medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno. Que la acción negatoria de servidumbre se sustenta en la condición de dueno del accionante por lo que habiendo desistido de la acción reivindicatoria la negatoria de servidumbre debe ser desestimada porque el actor carecería de acción para ejercitar la segunda, pues ?en que derecho fundamenta el actor su pretensión si no es en la propiedad de unos terrenos que no está poseyendo?.

Esta objeción o planteamiento obstativo del recurrente es errónea porque la acción declarativa de dominio va insita en la negatoria de servidumbre de luces y vistas del art. 582 CC , por lo que no es necesario reivindicar nada cuando el actor no ha sido desposeído de la parte de la finca afectada por el gravamen. En efecto la limitación establecida en los arts. 581, 581 y 582 CC constituye una manifestación del derecho de propiedad correspondiendo a quien ejercita la acción negatoria probar su dominio.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Afirma la recurrente que no se ha valorado la prueba aportada por ella. Que desde un primer momento ha alegado la existencia de una serventía en el lugar en el que hoy se ubica la rampa, y lo ha probado evidenciando su inscripción en el Registro de la Propiedad, en el lindero Oeste de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad no 4 de Las Palmas GC (documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda). Que la compraventa y segregación de la finca propiedad del recurrente tuvo lugar mediante escritura pública de 11 de abril de 1986 inscrita en el Registro de la Propiedad el 6 de agosto de 1987, y la inscripción de la finca matriz de la que se segregó la finca de la demandada es muy anterior a esa fecha, por el contrario la inscripción de la finca del actor se produjo el 22 de octubre de 1990 y la inmatriculación se efectuó a través del art. 205 LH . Lo que a su juicio vulnera la doctrina de la doble inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad.

Alega que lo mismo cabe decir en relación a todas las pruebas documentales aportadas por la apelante así el documento no6 de la contestación a la demanda consistente en el plano de emplazamiento y jardinería realizado por el arquitecto que realizó el proyecto de la vivienda de la recurrente en el que figura la existencia de una servidumbre. Que a la vista de las fotos 8, 9 y 10 puede comprobarse que la parte contraria pretende apropiarse de una parte de terreno que nunca compró. Que la finca del actor nunca llegó a traspasar ni la vivienda cuya límite viene marcado por el muro con ventana y puerta (fotos 8, A, B, C y D) ni las escaleras instaladas con posterioridad (fotos 10 F y G). Que el demandante compró un cuerpo cierto cuyo lindero trasero queda limitado por el muro que se observa en las fotografías 8 A, B, C y D. Pruebas estas que el juzgador a quo no menciona en la sentencia apelada.

Por otra parte considera que valora erróneamente el documento 13 aportado con la contestación a la demanda. Dicho documento consiste en un requerimiento notarial efectuado por la apelante al actor el 11 de diciembre de 1991 en el que se hace constar la existencia de la servidumbre no rebatida por éste. La sentencia de 3 de diciembre de 1992 del juzgado de Arucas no entra a resolver sobre la existencia o no de la serventía desestimándose la demanda por falta de legitimación ad causam.

En cuanto al informe pericial del actor afirma que el perito incurrió en evidentes contradicciones limitándose a afirmar que el título del apelante era erróneo al describir el lindero con la finca del actor. En cambio no le dio importancia a los errores de lindes de la finca del actor, como el lindero sur, y lo mismo ocurre respecto del plano del ano 1985 por el que se aprueba por el Ayuntamiento de Arucas, la parcelación de solares de El Puertillo en Banaderos. Plano en el que queda claramente definida la ubicación de la vivienda de la actora y entre los solares en conflicto (senalados como 3 y 4 de 120 m2 cada uno) existía un hueco sobre el que se constituye la serventía de paso debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad. Documento público que hace prueba de lo documentado (art. 319 LEC )

Sin embargo, a juicio de esta Sala no concurre el error de la valoración probatoria por el iudex a quo alegado por la demandada- apelante.

En cuanto a la certeza del lindero Oeste (Sur de la finca de la apelante tal y como se describe tras la rectificación unilateral realizada con el otorgamiento de la escritura pública de obra nueva de 29-12-2004) debemos recordar que la protección registral no se extiende a los datos fácticos de las fincas que el Registro publica.

En este sentido, senala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.005 ( Sentencia número 198/2005 ), textualmente, lo siguiente: "El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987 , 1-10-1991 , 26-11-1992 , 3-2-1993 y 1-7-1995 ). El artículo 38 sólo establece una presunción "iuris tantum" a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991 , 24-2-1993 , 21-4-1993 y 22-2-1996 ). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994 )."

El artículo 38 de la Ley Hipotecaria se refiere a los derechos reales inscritos, que se presume "iuris tantum" que existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, pero en forma alguna garantiza la rectitud de los datos de mero hecho y, singularmente, la superficie, linderos o extensión de las fincas.

Pues bien en cuanto al lindero de la finca registral no NUM000 de la apelante que linda con serventía, en su primera inscripción registral se sitúa al Poniente o lindero Oeste, en línea de 18,54 metros. En la tercera inscripción de fecha 20 de enero de 2005 al inscribir la obra nueva se realizó una rectificación de linderos mudando la serventía al lindero Sur. Esta rectificación unilateral del lindero carece de justificación.

Por otra parte el perito del actor-apelado, cuya informe pericial el juzgador a quo hace suyo otorgándole mayor valor probatorio que al informe pericial apartado por la recurrente, no caprichosamente, sino porque le pareció más convincente partiendo sin duda de su mayor rigor técnico que el aportado por la parte demandada, en cuanto el primero parte del análisis histórico de la finca matriz no NUM001 y sus distintas inscripciones, así como las fincas registrales de las partes en conflicto y sus respectivos títulos dominicales, realizando un estudio comparativo y análisis de los linderos, así como la situación de cada uno de los colindantes de dichas fincas, en este contexto, pudo constatar que en la finca matriz no NUM001 de la que procede la segregada propiedad de la recurrente no NUM000 , la única serventía mencionada es la situada en el lindero Norte. En el lindero Este o naciente y en el lindero Sur figura la propiedad de dona Penélope de donde trae causa la propiedad de actor.

La finca de la apelante, la finca registral no NUM000 , se segregó de la parte Sur de la finca matriz NUM001 tomando como lindero Norte el paseo de los Charcones por lo que debió mantener la misma descripción del lindero Sur, sin embargo, se produjo una desorientación de linderos y un error en cuanto a la trascripción de los límites de la finca matriz, y así se refleja en la descripción de la finca al Oeste o poniente una serventía que la separa de la casa de don Amadeo cuando en la matriz NUM001 esa linde aparecía al Norte de la misma. Por otra parte el lindero Sur debió ser el mismo que la finca matriz lindando también con dona Penélope .

El perito del apelado constató además que el lindero Norte de la finca 21.620 propiedad de actor-apelado se corresponde en la actualidad con la casa de la recurrente siendo en sus orígenes con solar de don Braulio y comprobó que la superficie de la casa y el solar objeto de litis, según levantamiento planimétrico, era de 133 m2. Superficie que coincide con la que se contempla en las escrituras públicas de la finca 21.620 coincidiendo la ubicación de la parcela sobre el terreno con su finca registral de modo que ese pequeno trozo de terreno de 47, 30 m2 contiguo a la pared que tiene abierta la puerta y ventana estaría dentro la parcela propiedad del apelado.

De otro lado nada tiene que ver la doble inmatriculación de fincas con la cuestión litigiosa que nos ocupa relativa a un problema de lindes y determinación de la extensión del dominio de la finca del apelado, y ello en cuanto no se trata de la misma finca registrada dos veces a nombre de dos titulares diferentes, sino de fincas distintas que no se superponen total o parcialmente.

En cuanto a los posibles errores del título del actor el perito no dijo que fuera errónea la descripción de alguno de los linderos de la finca del apelado, sino incompleto, que es cosa bien distinta, en cuanto no afirma la existencia de error o equívoco en su descripción sino de preterición de alguno de los varios colindantes existentes lo que ninguna incidencia tiene.

Con respecto al documento 6 de contestación a la demanda realizado por el arquitecto que proyectó la vivienda de la apelante, en la que figura la existencia de la servidumbre de paso cuya realidad viene afirmando la recurrente, no es prueba alguna que acredite la existencia de servidumbre como derecho real sobre propiedad ajena, sino el reflejo de una mera realidad física como constatación fáctica de un trozo de terreno transitable en ese momento.

Tampoco constituye prueba de la existencia de un derecho real de servidumbre o de una serventía la situación del terreno en conflicto reflejada en las fotografías 8, 9 y 10 de la contestación a la demanda porque ninguna trascendencia tendría, a los fines de esta litis, que tanto actor como demandada hubiera acrecido su terreno ensanchando sus parcelas siendo lo relevante que ambas fincas no fueran colindantes por la linde confictiva o estuvieran separadas por propiedad ajena, una serventía o vía pública.

Por último, con respecto a los planos municipales, ficha urbanística, convenio urbanístico e informe del técnico municipal en el que figura ese trozo de terreno formando parte de un vial público de mayor extensión, no consta su efectiva ejecución como vial público, su expropiación ni la cesión de ese concreto trozo de terreno por su verdadero propietario, siendo que por otra parte las licencias administrativas se otorgan sin perjuicio de los derechos de tercero y no es título de dominio público su inclusión en el planeamiento municipal.

No obstante, la confirmación de la sentencia apelada en cuanto al fondo de la litis ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia, en el sentido de no hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales de la primera instancia por la existencia en el caso de autos de serias dudas fácticas y jurídicas disipables en el seno de la litis (art. 394 LEC ). En efecto, la posición de la demandada no se aprecia caprichosa o irrozanable en la medida que sus postulados venían amparados en documentos públicos inscritos en registro público, en el planeamiento urbanístico e informes administrativos que hacían dudosa a priori la solución del litigio en los términos planteados por el demandante.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso de apelación no procede condena alguna con respecto al pago de las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de dona Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 1 de Arucas de fecha 13 de abril de 2.009 en los autos de Juicio Ordinario no425/2007, revocando parcialmente dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la condena a la demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia, confirmando los demás pronunciamientos apelados y sin que proceda hacer expresa condena en cuanto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Caba Villarejo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.