Sentencia Civil Nº 176/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 605/2011 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de abril de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de febrero de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Pedro Enrique , D. Bernardino , D. Eugenio , D. Indalecio y D. Melchor

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria, de fecha 22 de febrero de 2011 , en autos de Juicio Ordinario 299/2008, seguido el recurso a instancia de D. Pedro Enrique , D. Bernardino , D. Eugenio , D. Indalecio y D. Melchor , representados todos ellos por el Procurador D. Fernando Rodríguez Ruano y dirigidos por el Letrado D. Juan León Esper-Chaín Armas; contra D. Jose Augusto , representado por el Procurador D. Francisco Javier Jiménez Castro, y asistido del Letrado D. Pedro Ramón Ayala Roque.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Don Jose Augusto representados por el/la Procurador Doña María Taida Hernández Rodríguez, contra DON Pedro Enrique , DON Bernardino , DON Eugenio , DON Indalecio Y DON Melchor representados por el/la Procuradora Doña Lucía Ramírez Santiago debo condenar y condeno a los codemandados a restituir a su estado original el desagüe objeto del litigio, procediendo a realizar inmediatamente y a su costa las obras necesarias para tal efecto, así como que se abstengan en lo sucesivo en las perturbaciones o inmisiones indebidas; y subsidiariamente para el caso de que voluntariamente no fuese cumplida por los codemandados la anterior condena de hacer, autorizar al actor a ejecutar la condena a costa de los codemandados.

Todo ello con expresa imposición de costas a los codemandados.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma y entréguese a los solicitantes para que le sirva de título para la inscripción de la finca.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas, recurso que deberá prepararse anunciándolo ante este órgano judicial en el término de CINCO DÍAS contados a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 22 de enero de 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de los demandados frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando en primer lugar la infracción de normas y garantías procesales, por infracción de los artículos 342 , 343 y 345 de la LEC , y 24 CE .

Manifiesta la parte apelante que formuló recurso de reposición contra la providencia de 24/10/2008 por la que se tiene por presentado informe pericial solicitado por la parte actora y por ratificado el mismo, puesto que el Juzgado acordó la designación, llamamiento, aceptación y nombramiento del perito, y, posteriormente la práctica de la pericia, sin dar traslado de ninguna de estas actuaciones a la parte demandada, lo que colocó a la parte apelante en situación de indefensión, al imposibilitarle el ejercicio del derecho previsto en el artículo 345 LEC de intervenir en la práctica de dicha prueba, decisiva para resolver el asunto.

A juicio de esta parte consistiendo la pericia en el reconocimiento de un lugar la presencia de alguno de los recurrentes hubiera condicionado sin duda su resultado, como el propio perito quiso corregir tímidamente en la vista, pues este reconocimiento se practicó en presencia de la parte actora sin la intervención de la parte demandada. Añade la parte que al no habérsele notificado el nombramiento y aceptación del perito también quedó vedada la posibilidad de recusarlo, como señala el artículo 343.1 para los peritos designados judicialmente.

El Juzgado desestimó el recurso de reposición por el que se pedía la nulidad en auto de 1/10/2010 por considerar que las infracciones alegadas no eran suficientes para anular las actuaciones ya que no era necesaria la presencia de la parte en la práctica de la prueba pericial. La apelante no comparte este razonamiento y estima que la prueba fundamental en esta litis, la pericial, se practicó sin la contradicción requerida, pues no se garantizó que el perito conocía y entendía bien las indicaciones que solamente pudo realizar el actor sobre la zona objeto del peritaje, el conocimiento de la supuesta vaguada, y los cauces naturales de las aguas pluviales.

Por ello reitera la parte la petición de nulidad de la prueba pericial así practicada y de la sentencia recurrida, y se repongan las actuaciones hasta el momento de realizar un nuevo peritaje a presencia de los recurrentes.

SEGUNDO.- La nulidad pretendida por los recurrentes debe rechazarse.

En el presente caso el actor litiga con asistencia jurídica gratuita y por lo tanto ya desde su escrito de demanda interesó la designación judicial de perito Ingeniero Técnico Agrícola o Ingeniero Agrónomo para que dictaminara sobre los tres extremos que detalla en el segundo otrosí digo de la demanda, esto es, cuál era el cauce natural de las aguas pluviales, si se ha producido una alteración artificial de dicho cauce, y si como consecuencia de dicha alteración la mayoría de las aguas pluviales han sido desviadas hacia la finca del actor.

El Juez a quo infringe el artículo 339.2 tercer párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que se refiere al momento en que debe hacerse la designación judicial de perito, pues debió hacerse, tratándose de un Juicio Ordinario, en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda, con independencia de quien hubiera solicitado dicha designación. Si se hubiera cumplido este precepto las partes podrían haber ejercitado la facultad que prevé el artículo 345.2 de la LEC , solicitando al Juez estar presente en las operaciones periciales de reconocimiento del lugar. Sin embargo, en el Auto inicial de admisión a trámite de la demanda, de 5 de mayo de 2008, fecha anterior a la reforma procesal, ya el Juez de instancia ordena librar oficio a la entidad RG10 INGENIERÍA INTERNACIONAL S.L. a fin de que se designe un perito Ingeniero o Técnico agrícola para llevar a cabo la prueba pericial propuesta.

No consta unido al procedimiento copia del oficio librado, y lo siguiente que consta es un acta de aceptación de cargo de perito de 19 de junio de 2008 ante la presencia judicial, en el que Don Edemiro , Ingeniero Agrónomo, acepta el cargo.

En dicha fecha todavía no ha llegado al Juzgado 2 de Guía el escrito de contestación a la demanda de los demandados, pues tiene entrada en el decanato el día 19 de junio de 2008 y se recibe en el Juzgado nº 2 el día 23 de junio de 2008. Además los demandados no se personan en forma sino hasta la designación apud acta de Procurador que tiene lugar por comparecencia ante el Secretario Judicial el 10 de julio de 2008. A dicha fecha el perito había sido ya designado, había ya aceptado el cargo y había realizado el reconocimiento del lugar sobre el que versaba la pericia, reconocimiento que efectuó el día 8 de julio de 2008.

La pericia lleva fecha de 14 de julio de 2008 pero no tiene entrada en el Juzgado sino hasta el 19 de agosto de 2008. Por providencia de 24 de octubre de 2008 se tuvo por contestada la demanda y por presentado el informe pericial del que se dio traslado a las partes.

Esta es la providencia que recurrió en reposición la parte demandada, resolviéndose el recurso en sentido desestimatorio en auto de 1 de octubre de 2010 (más de dos años después) ignorándose el Juez que dicta esta resolución. La audiencia previa al juicio tuvo lugar el 15 de julio de 2010 sin haberse resuelto el recurso de reposición, por un Juez distinto del que admitió la demanda a trámite. Y el acto del juicio tuvo lugar el 7 de octubre de 2010 ante la Juez sustituta, Juez distinta de la que admitió la demanda a trámite y del Juez que celebró la audiencia previa.

Los demandados apelantes no solicitaron la práctica de prueba pericial judicial en su contestación a la demanda, ni tampoco aportaron junto con su contestación pericia alguna. En la audiencia previa al juicio, pese a que ya tenían en su poder el dictamen del perito señor Edemiro y que estaba pendiente de resolver el recurso, no pidieron el reconocimiento judicial de la zona para poder desplazarse las partes junto con la comisión judicial y el propio perito sobre el terreno y poder hacer en dicho acto las observaciones que la parte dice que no pudo hacer en el reconocimiento que hizo el perito antes de elaborar su informe. Es decir, estando en su mano solicitar una actuación que hubiera subsanado y favorecido la intervención por su parte en el reconocimiento, a presencia judicial y del propio perito, no le interesó solicitarlo, ni adherirse a la petición que en cuanto a esta prueba de reconocimiento judicial fue realizada por el propio actor.

En el acto del juicio ninguna pregunta se le hace al perito, ni tampoco hace este ningún reconocimiento ni tímido ni de ninguna otra índole sobre la posible variación de su pericia si hubiera comparecido la parte demandada al reconocimiento judicial que realizó. En ningún momento hace referencia el perito a indicaciones que le hiciera el actor, y en su interrogatorio no se le pregunta en ningún momento sobre la intervención de las partes en el reconocimiento, por lo que el perito se limita a exponer lo que el vio sobre el terreno y las razones por las cuales obtiene las conclusiones que obran en su informe, observándose escrupulosamente el principio de contradicción en la declaración del perito en el acto del juicio, realizando el letrado de la parte demandada al perito todas las preguntas y solicitud de aclaraciones que tuvo por conveniente.

Es más, la parte recurrente en el acto de la vista y en sus conclusiones finales en ningún momento alude a la nulidad del informe pericial ni a la nulidad de la práctica de la prueba pericial, y por el contrario, por el Letrado se hacen varias manifestaciones en valoración de dicha prueba.

De acuerdo con el artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión. Y conforme al artículo 465.4, párrafo segundo, de la referida Ley , no se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

En cuanto a la nulidad pretendida, como reiteradamente tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE , no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos -Vid. v.gr. STC 126/1991, de 6 de julio -. Así, la indefensión ha de ser efectiva y no meramente formal, lo que significa que el defecto procesal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de la parte.

El concepto de indefensión, con relevancia constitucional, como ya se indicó, no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni tampoco puede equipararse con cualquier irregularidad o infracción de las normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión entrañe una vulneración de la norma referenciada se requiere que la actuación de los órganos judiciales haya causado al litigante una real y efectiva privación o menoscabo de sus posibilidades de defensa.

En el presente caso ninguna indefensión se le ha producido a la parte recurrente por las irregularidades que alega respecto a la imposibilidad de asistencia por su parte al reconocimiento que hizo el perito del terreno con amparo en el artículo 345 de la LEC . Además, en su mano estuvo corregir en la instancia esta irregularidad, interesando el reconocimiento judicial de la zona con asistencia del perito al acto, lo que no hizo. Y si bien se recurrió la providencia inicial en ningún otro momento de la primera instancia se reiteró la nulidad, ni siquiera en el acto del juicio, en el que la defensa de la parte realizó sus conclusiones con valoración de la prueba pericial y de las declaraciones que en dicho acto realizó el técnico.

El artículo 345 incluye simplemente la posibilidad de presencia de las partes en el reconocimiento que realice el perito, pero la ausencia de las partes en dicho reconocimiento, que no es el dictamen en sí, sino un acto a través del cual el perito toma conocimiento directo de la realidad sobre el terreno, no provoca la nulidad ni del informe ni de la prueba, máxime cuando lo que concluye el perito en el dictamen procede de su propia observación y no de ninguna intervención de las partes, y esta hipotética intervención o presencia no hubiera alterado sus conclusiones.

TERCERO.- Impugna también la parte recurrente la sentencia dictada en la primera instancia por motivos de fondo, considerando que infringe normas sustantivas por error el Juez a quo en la aplicación de normas legales aplicables, y que concurre falta de legitimación pasiva de los codemandados D. Bernardino , D. Eugenio , D. Indalecio y D. Melchor .

Aduce esta parte que los citados demandados no son propietarios del predio dominante, correspondiendo dicha titularidad únicamente a D. Pedro Enrique , y se trata de reputar legitimación pasiva a los mismos por ser los autores de las obras de reparación de la carretera comunitaria. No comparte el razonamiento del juez a quo que afirma que la legitimación pasiva de estos codemandados viene dada por la proximidad de sus fincas con las del actor, por ser usuarios del camino privado y por ser ejecutores de las obras de limpieza del camino, cuando la acción que está ejercitando el actor es la acción negatoria de servidumbre y esta sólo puede dirigirse contra el dueño o dueños de los predios dominantes. Considera la recurrente que los codemandados no son titulares de ningún derecho de servidumbre habida cuenta de que sus terrenos no encauzan agua hacia los terrenos del actor, por lo que precisamente, por mor del artículo 10 de la LEC los codemandados distintos del titular del predio dominante no pueden ser considerados parte legítima al no ser titulares de la relación jurídica de servidumbre constituida y aceptada por el actor y D. Pedro Enrique , con cita de la SAP Santander, nº 105/2003 de 12 de marzo .

Concluye la apelante que ni la condición de usuario de dicha instalación ni la de responsable de los actos de perturbación legitima al supuestamente perjudicado a dirigir la acción contra dicha persona, pues con toda lógica no puede imponérsele ninguna obligación de hacer sobre un fundo ajeno, por lo que debe a su entender apreciarse la falta de legitimación pasiva de D. Bernardino , D. Eugenio , D. Indalecio y D. Melchor .

CUARTO.- En segundo lugar y como motivo de fondo aduce la parte apelante el error del Juez a quo en la valoración de la prueba practicada. Determina el Juez que el actor y el codemandado D. Pedro Enrique asumen la existencia de la servidumbre natural de aguas del predio dominante de D. Pedro Enrique sobre el predio sirviente del actor. Sentado lo anterior considera la recurrente que el actor debe probar que las obras realizadas por los demandados han supuesto un incremento del cauce natural de las aguas.

A juicio de esta parte cuando se ejecutó la construcción del camino privado llevando la carretera a los terrenos del actor, con consentimiento de todos los intervinientes y en beneficio de los propietarios de los terrenos inferiores, como el actor, estos terrenos recibirían por el recorrido del camino privado las aguas pluviales que descendían de las laderas, formándose un cauce de agua diferente al natural, cuestión que el propio actor asume al reconocer que él mismo ejecutó en el punto más bajo de la carretera una alcantarilla para que dichas aguas no llegaran a la puerta de su vivienda, sino que se desviaran por otra parte de su terreno.

Disiente la parte de la conclusión del Juez sobre la existencia de un desagüe, surquito o vaguada por el que discurrían las aguas antes de llegar a la puerta de la finca del actor con una antigüedad de 15 años, y que éste fue tapado por las obras que realizaron los codemandados en el camino.

Analiza la apelante las declaraciones de los testigos Don Luis Alberto , Don Alexander y Don Cesar , que negaron que el agua corriera por un surco o que existiera un riego ni antes ni después de hacerse la carretera.

Estima la parte apelante que de la prueba testifical se pone de manifiesto que siempre el lado exterior de la carretera o reborde de la misma estuvo cerrado en todos sus tramos discurriendo el agua de lluvia por dicha camino privado, por lo que el desagüe o surquito posteriormente ejecutado, y sin autoría conocida, no surge del cauce natural de las aguas, sino que se ejecuta con posterioridad a la construcción de la carretera, por lo que, a su entender, no puede hablarse de un cauce natural de las aguas pluviales ya que nunca lo fue, sino que el cauce natural de las aguas desembocaba en el barranquillo que está a unos 200 metros de la casa del actor.

Respecto del informe pericial resalta esta parte que el perito en el acto de la vista rectificó su informe en el sentido de que las tierras arrimadas al lado exterior de la carretera no puede concluir que contengan las aguas de la lluvia, pues se trata de tierras sueltas, y precisamente por su falta de compactación no puede afirmar que dicho elemento sirva para detener las aguas que, solo para el caso de que existiera un gran cauce de agua pudiera incrementar el cauce, pues podrían también discurrir por el terreno de D. Pedro Enrique . Por ello estima la parte que el requisito esencial de la acción que ejercita la parte demandante que es el incremento del cauce, no queda suficientemente acreditado, habida cuenta de que el perito en su informe en el acto de la vista pone en duda dicha circunstancia.

Reitera los motivos opuestos en su contestación de la demanda y concluye que ni las obras de limpieza de la carretera y depósito de tierras al borde de la carretera no ha incrementado cauce alguno de las aguas, y es evidente que la carretera siempre tuvo en todo su extremo exterior un reborde, por lo que el depósito de tierras al borde de la carretera no hace sino perpetuar la situación de la carretera desde su misma ejecución.

Terminan suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia en la que se anule la recurrida resolviendo la desestimación de la demanda en los términos establecidos en el suplico de la contestación.

QUINTO.- Esta misma Sala ha tenido oportunidad entre otras en la sentencia de 28 de mayo de 2008, número 196/2008, recurso 62/2007 , de pronunciarse sobre la acción derivada del artículo 552 del Código Civil , que se enmarca claramente con las disposiciones sobre vecindad de los predios, concretamente la servidumbre en materia de aguas que regula el citado artículo 552 y que se reitera en la Ley de Aguas , precepto que cita la parte actora en su escrito de demanda en los fundamentos jurídicos de fondo.

En el presente caso la parte demandada se aferra al 'nomen iuris' que atribuye la demanda a la acción que ejercita, como 'negatoria de servidumbre', sin detenerse en el hecho de que en la demanda al fundamentar la acción, dentro del apartado VI de los fundamentos jurídicos, se afirma que esta acción no sólo va dirigida a negar la existencia de servidumbre, sino también a 'erradicar cualesquiera otras perturbaciones anormales en la utilización de las cosas por parte del demandado', y añade que desempeña una función conminatoria que tiene por objeto evitar la continuación de perturbaciones indebidas, y, en su caso, la función cautelar tendente a evitar que en el futuro puedan volver a presentarse tales perturbaciones.

Claramente la parte demandante lo que pretende es evitar el agravamiento de la servidumbre de aguas que se ha hecho en su perjuicio por los demás condueños del camino al realizar unas obras de limpieza del mismo, cegando una salida natural de las aguas de lluvia al taponar la vaguada existente en un determinado punto, e impidiendo por tanto el curso natural de estas aguas, que a consecuencia de este acopio de piedras y tierra en el surco, se canalizan a través del camino aumentando el caudal que recibe el predio del actor a su través.

Existió un acuerdo entre los dueños de varias fincas de la zona para ejecutar un camino privado cediendo todos ellos una porción de terreno para que sirviera de acceso a todas estas fincas, acuerdo que se documentó por escrito y se ha aportado como documento 3 de la demanda, de fecha 27 de enero de 1977, camino que se denomina 'Cueva del Paso'. El codemandado Don Pedro Enrique al parecer (en su declaración sin embargo dice que él fue el que vendió al demandante el terreno) vendió a Don Primitivo , quien a su vez, por contrato privado de 14 de mayo de 1994, vendió al actor una porción segregada de una finca en la que se encuentra una casa cueva. El predio del actor, recibe las aguas de lluvia que se canalizan por el camino y llegan hasta su finca y hasta la entrada a la casa cueva que en la misma se halla, pues se encuentra en la cota inferior del camino, al estar en una ladera. El actor como propietario del predio situado en la cota inferior aceptó el gravamen de desagüe de las aguas derivadas de la ejecución del camino por el interés común de tener el acceso, puesto que al adquirir el actor la porción segregada de la finca continuó el camino hasta la entrada a la casa cueva. Por ello el actor explica que realizó una alcantarilla para recoger las aguas y evitar que entraran en su vivienda. Los codemandados, todos ellos, son titulares de esta serventía, y participaron directamente o sus causantes cediendo terrenos en la comunidad para hacer el camino. Todos los demandados participaron en las obras de limpieza del camino a través de las que se taponó la vaguada o desagüe natural de estas aguas ladera abajo por la propia finca de Don Pedro Enrique , canalizándolas al camino, agravando por ello la servidumbre aceptada por el actor.

Por lo tanto todos los demandados son condueños del camino y todos los codemandados reconocen haber participado en las obras que denuncia el actor. Todos ellos son cotitulares del terreno que es 'predio dominante', es decir, del camino que canaliza las aguas pluviales hacia la entrada de la vivienda del actor, aguas que el demandante aceptó recibir al ampliar el camino hasta su entrada, situada en cota inferior.

La Sala comparte la desestimación que realiza la sentencia de instancia de la excepción de falta de legitimación pasiva, que se reitera en esta alzada, pues todos los demandados están correctamente llamados al procedimiento, son condueños de la serventía, y, además, realizaron en ella unas obras de limpieza que taponaron en un punto del camino que atraviesa la finca de Don Pedro Enrique el desagüe natural de una parte de las aguas de lluvia que discurría por una pequeña vaguada existente en el terreno, al depositar y acopiar materiales en el borde inferior del camino, taponando el surco, y alterando la pendiente natural de la vaguada que por gravedad desalojaba las aguas de lluvia en ese punto.

A estos efectos, debe tenerse en cuenta la doctrina que fija el Tribunal Supremo en sentencias 19-7-2006, rec. 3364/1999 , que cita la parte apelante, acerca de los límites al derecho de la propiedad derivados de la Constitución y de los artículos 7 , 1902 y 1908 del Código Civil , cuando dice:"Puesto en claro lo anterior, ha de significarse que la ilicitud de la actividad de la que proceden los daños deriva no solo específicamente de la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal, sino de los límites que, ya superada la concepción radical y absolutista del derecho de propiedad, pesan sobre el ejercicio de las facultades dominicales, impuestos tanto por la función social de la propiedad que delimita el contenido del derecho ( artículos 33.2 de la Constitución y 348 del Código Civil ), como por la coexistencia del derecho propio con otros de análoga naturaleza y contenido y por el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, con la correlativa proscripción del abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7 del Código Civil ), como, en fin, por la virtualidad del principio 'alterum non laedere', fundamento de la responsabilidad extracontractual que tiene su plasmación normativa en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , y que en el seno de las relaciones de vecindad tiene su concreto reflejo en el artículo 1908."

SEXTO.- El Tribunal, tras examinar la prueba obrante en las actuaciones y visionar el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, alcanza el mismo resultado probatorio que la Juez a quo, la que se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, por lo que dicha valoración debe mantenerse.

Acerca de la servidumbre natural de aguas, dice el alto Tribunal en su sentencia de 14-3-1997, rec. 736/1993 ,"Efectivamente la llamada servidumbre natural de aguas, está definida y regulada en nuestro derecho en el artículo 552 del Código Civil , en el artículo 45 de la Ley 29-1.985, de 2 de agosto y en el artículo 16 del Real Decreto 849-1.986 de 11 de abril, debiéndose decir que estos dos últimos preceptos se limitan a copiar literalmente lo que dice el del Código Civil , ya mencionado. Pues bien, con arreglo a dicha normativa, los presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas son los siguientes: a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras.

b) que a tenor de lo que dice la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 1.906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana.

c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre."

Cabe citar igualmente, en referencia a esta figura, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5ª, de 14-3-2002, nº 118/2002, rec. 579/2001 , cuando señala:"Centrando así el debate, y sin perder de vista el principio general de la presunción de libertad del dominio, cabe señalar, como ya lo hizo la Sra. Juez 'a quo', que la servidumbre natural de aguas viene referida en el art. 45 de la Ley de Aguas de 2-8-85 (actualmente art. 47 del T. Refundido de 20-7-01 ), estableciendo que los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedras que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre ni el del superior obras que la agraven. Dicho precepto establece pues el régimen de las aguas que discurran naturalmente por los predios, siendo reproducido en el art. 16-1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y coincidente con el art. 552 del C. Civil ; tiene su precedente en la figura romana 'de aqua et aquae pluvia arcenda'.

Se trata así de una servidumbre natural en cuanto nacida de la situación de los predios, partiendo de que las aguas siguiendo su corriente natural discurren a través de las fincas, pasando de las superiores a las inferiores, debiendo los dueños de los predios soportar el paso de las mismas. La verdadera naturaleza de tal régimen es el de limitaciones recíprocas de los predios colindantes, consistentes en tratar de impedir que se altere el descenso natural de las aguas, y que se reconducen a no hacer el dueño del predio inferior obras que impidan esta servidumbre ni el dueño del superior obras que la agraven. En este sentido además el núm.2 del art. 45 de la Ley de Aguas (Ley 47 del T. Refundido) contempla el supuesto en que el dueño del predio (en alusión al superior) hubiere alterado el curso natural de las aguas, con especial referencia a las procedentes de alumbramiento o sobrantes de otros aprovechamientos, en cuyo caso no estaría el dueño del predio inferior sujeto a recibir las aguas que descendieren del superior pudiendo oponerse a su recepción."

En el caso examinado se trata de fincas rústicas que se encuentran situadas en línea descendente las unas de las otras, estando la finca de Don Pedro Enrique en una ladera dividida por el camino que es la serventía, existiendo una pequeña vaguada que atraviesa el camino por la que discurrían las aguas de lluvia por su escorrentía natural sin intervención de la mano del hombre por la propia finca de Don Pedro Enrique , hasta que los demandados realizan la obra. Esta obra consistente en una recrecida del terreno en el margen inferior del camino por el acopio de piedras y tierra, tapona el surco y crea un obstáculo en dicho margen inferior del camino, por lo que las aguas que descienden ya no continúan por la vaguada y se canalizan por el camino incrementando el caudal que recibe el actor a la entrada de su finca, infringiéndose así la servidumbre de vertiente de agua recogida en el citado precepto, tratándose las obras realizadas por los dueños del predio superior de obras que, claramente, agravan la servidumbre, y contrarias a lo que dispone el párrafo segundo del artículo 552 del Código Civil , así como los artículos 7 , 1902 y 1908 del mismo texto legal , ya citado.

En particular es relevante el informe del perito, designado judicialmente, Ingeniero Agrónomo, que desplazado al lugar y previo examen minucioso del terreno y toma de fotografías que se acompañan al informe establece que respecto al cauce natural de las aguas pluviales en la zona en cuestión existen dos vaguadas en la traza del camino, por las que naturalmente deben discurrir las aguas pluviales atravesando a dicho camino, que afectan al punto, donde se encuentra la puerta de acceso a la finca del demandante.

De estas dos vaguadas una de ellas, que el perito indica en su punto a), es la que ha sido alterada por las obras objeto de estos autos, y se observa en la foto 5 del informe. El perito manifiesta que el aumento del caudal se produce, en caso de lluvias, entre la anterior vaguada y el punto inferior del camino, coincidente con el acceso a la finca, ya que no existe otro posible desagüe, dado que la aportación de tierras en la cuneta lo impide. Añade el perito que esta situación lógicamente producirá posibles encharcamiento, entorpeciendo, cuando no impidiendo, el acceso a la finca del demandante y la interrupción de la circulación en caso de lluvias.

Señala el perito que es importante que en la vaguada de la que se está haciendo referencia, se construya un tubo bajo el camino, con lo que se respetaría la salida del cauce natural de las aguas en este punto.

El perito concluye igualmente informando sobre las obras que, a su entender, es preciso realizar.

En el acto de la vista el perito reitera que observó la existencia de la vaguada, y que la existencia de la vegetación descendente es signo evidente del paso de las aguas.

Las dudas que refiere la parte apelante se concretan en que el perito quiere aclarar en la vista que en el caso hipotético de la existencia de lluvias copiosas admite que es posible que en ese caso las lluvias pudieran arrastrar la tierra suelta acopiada al realizar las obras de limpieza del camino y que el agua volviera a correr por su cauce natural, concretamente habla de un torrente. Añade que desde ese punto a la casa del actor no hay una pendiente continua y por tanto el agua debiera alcanzar un cierto nivel para superar un pequeño desnivel que tiene la carretera, previo un estancamiento de las aguas.

Ciertamente el perito matiza que no en todos los casos de lluvia se va a producir el efecto del incremento del cauce de aguas pluviales sobre la entrada de la vivienda del actor, pero esta matización no impide tener por probado el efecto de agravación de la servidumbre provocado por las obras realizadas.

Carece de sentido pretender que es el propio actor el que creó la vaguada del terreno abriendo el surco, afirmación de la que no existe prueba, puesto que esta escorrentía discurre por la finca de Don Pedro Enrique y por lo tanto cualquier obra o alteración en la finca de Don Pedro Enrique ha de presumirse realizada por su propietario. No le cabe duda al Tribunal de que lo apreciado por el perito sobre el terreno constituye una pequeña vaguada por la que se produce la caída natural de las aguas de lluvia evidenciada por la orografía y por la vegetación.

El recurso debe por ello desestimarse y confirmarse la sentencia apelada en cuanto condena a los codemandados a restituir a su estado original el desagüe (es decir, la pequeña vaguada natural) objeto del litigio, procediendo a realizar inmediatamente y a su costa las obras necesarias para tal efecto, en el entendimiento de que estas obras quedarán limitadas a la limpieza del material acopiado, eliminando el recrecido del margen del camino, o, en palabras del perito en su conclusión 2ª, consistirán en eliminar las tierras apartadas en la cuneta del camino que se observa en la fotografía 4, sin que estas obras alcancen a la colocación de un tubo de desagüe bajo el camino o a la realización de una alcantarilla, ya que tales elementos no existían con anterioridad.

Las demás obras recomendadas por el perito podrán ejecutarse voluntariamente por acuerdo entre todos los condueños, pero no son objeto de condena en esta litis, que se limita al restablecimiento de la situación anterior, y la evitación de ulteriores o futuras alteraciones.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretándose la pérdida del depósito constituido, por aplicación de lo que establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro Enrique , D. Bernardino , D. Eugenio , D. Indalecio y D. Melchor contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 299/2008, CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y decretando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.