Sentencia Civil Nº 176/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 557/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 557/2014

ORGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 51 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 799/2011

APELANTE/DEMANDANTE: Dª . Coral

PROCURADORA: Dª . MARIA ISABEL GARCIA MARTINEZ

APELADA: SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: Dª . CONSUELO RODRIGUEZ CHACON

APELADO: D. Domingo

PROCURADOR: D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª . ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 176

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª . ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 799/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, a instancia de Dª . Coral como parte apelante- demandante, representada por la Procuradora Dª . MARIA ISABEL GARCIA MARTINEZ, contra SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS Y REASEGUROSy D. Domingo como apelados-demandados, representados por los Procuradores Dª . CONSUELO RODRIGUEZ CHACON y D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ respectivamente; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/01/2014 , sobre reclamación de cantidad derivada de responsabilidad médica.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª . ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/01/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la Procuradora Sra. Martos Martínez en representación de Dª . Coral contra la mercantil la CIA. VIDACAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, hoy ADESLAS, CLINICA MONCLOA S.A. y el doctor D. Domingo y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, haciendo expresa condena a la actora en las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandante Dª . Coral , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a las partes contrarias que se opusieron al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes. Por la parte apelante se solicitó en su escrito de interposición de recurso la práctica de las pruebas de interrogatorio de parte, testifical y pericial, admitiéndose todas ellas por la Sala, mediante Auto de fecha 06/11/2014, y siendo necesaria la celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes de señalar la misma.

TERCERO.-Contra dicho Auto de admisión de prueba en esta segunda instancia, ambos coapelados interponen recurso de reposición dentro del plazo legalmente establecido, admitiéndose y dándose traslado a las partes para su impugnación por cinco días. Por la Procuradora Dª . Mª Isabel García Martínez en representación de la apelante se presentó dentro del plazo conferido escrito de impugnación del recurso de reposición interpuesto por D. Domingo pero fuera de plazo respecto del formulado por Segurcaixa Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros, no teniéndose por impugnado éste último en Diligencia de Ordenación de fecha 15/01/2015.

CUARTO.-La parte apelante interpone a su vez recurso de reposición contra dicha Diligencia de Ordenación, y evacuado el traslado conferido, la apelada Segurcaixa Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros se opone al referido recurso, el cual, mediante Decreto de fecha 18/02/2015 se estima, admitiéndose el escrito de impugnación del recurso de reposición formulado por dicha parte, pasando las actuaciones al Ponente para la resolución de ambos recursos de reposición interpuestos contra el Auto de fecha 06/11/2014.

QUINTO.-La Sala acuerda mediante Auto de fecha 03/03/2015, estimar los recursos de reposición interpuestos por Segurcaixa Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros y por D. Domingo contra el Auto de fecha 06/11/2014, que se deja sin efecto acordándose en su lugar la inadmisión de las pruebas propuestas por Dª . Coral , quedando las actuaciones pendientes para deliberación, votación y fallo por la Sala, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el DÍA 22 DE ABRIL, en que ha tenido lugar lo acordado.

SEXTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-Por la representación de Dª . Coral , se ejercita acción en reclamación de indemnización de 145.000€, contra D. Domingo , médico ginecólogo, y SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS, por las consecuencias derivadas de la inefectividad de la operación de ligaduras de trompas que se le llevó a cabo en el parto de su tercer hijo, resultando embarazada de un cuarto hijo tres años más tarde. Fundando su reclamación en los arts. 1.902 y 1.903 del CC , así como en los art. 25 y ss. de la LGDCU .

La representación del Dr. D. Domingo , alega prescripción de la acción, así como la falta de concurrencia de mala praxis, pues firmó el consentimiento informado, tanto en la primera intervención de ligadura de trompas realizado en fecha 31/7/07, como en la segunda realizada en fecha 4/5/10, en el cual se le advertía de la posibilidad de recanalización de las trompas entre un 0,3 y un 0,6%, que fue lo que ocurrió, considerando los daños objeto de indemnización carentes de base y lógica en sud determinación.

La entidad SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS, CLÍNITECO SL, fundamenta su oposición en el rechazo de su responsabilidad por falta de legitimación pasiva, pues su actuar es independiente de la del médico codemandado, siendo un tercero en la prestación médica en la que no se inmiscuye, con el que media solo una relación de colaboración, reiterando el buen actuar del Dr. Domingo .

Habiéndose dictado sentencia que desestima íntegramente la demanda interpuesta en su integridad, al apreciar de la prueba practicada la falta de mala praxis en la actuación de D. Domingo , y respecto de SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS, la falta de responsabilidad al no ser el centro médico donde se practicaron las intervenciones dependientes de esta entidad, habiéndose desestimado previamente la excepción de prescripción.

Interponiendo recurso de apelación la representación de Dª . Coral .

TERCERO.-Por la representación de Dª . Coral , se alega en su primer motivo que las únicas consecuencias que podría conllevar la incomparecencia injustificada del procurador es la celebración del juicio, de modo que debieron practicarse las pruebas propuestas en la primera instancia.

Como ya expusimos en el auto de fecha 3/3/15, la ausencia del procurador en el acto del juicio, sin que presentara a nadie en su sustitución, determina la no intervención en dicho acto procesal del litigante por falta de representación en este caso, de la demandante como dispone el art. 23 de la LEC . Por ello, la prueba propuesta a instancia de la actora, dependía de su mantenimiento si le interesaba a los demandados, quienes no la consideraron de su interés, por lo que no se procedió a su práctica, lo cual se atiene a lo dispuesto en la Ley procesal.

Por todo ello consideramos correcta la actuación de la Juzgadora de instancia, que se atuvo a lo preceptuado en la LEC, decayendo este motivo del recurso.

CUARTO.-Por la representación de Dª . Coral , se denuncia en su recurso error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la norma, dado que no se plantea la mala praxis del médico demandado, sino la falta de adecuada información sobre los altos riesgos de embarazo no deseado que conllevaba tal intervención, pues el documento nº 4 de la demanda de consentimiento informado fue firmado en una situación difícil para su representada, existiendo dudas sobre cómo está redactada tal advertencia, sin que se derive del historial médico, que fuera reiterada comunicación alguna sobre tales consecuencias.

La juzgadora de Primera Instancia desestima toda posible responsabilidad de D. Domingo en base a la prueba practicada, indicando que no se ha acreditado ni tan siquiera indiciariamente la existencia de negligencia médica en la actividad del doctor demandado, que se atuvo a la lex artis.

Señala la apelante que en ningún modo cuestiona el buen hacer de dicho doctor, sino que lo que denuncia es la falta de información sobre los riesgos de una nueva gestación, lo que hizo que no adoptara las medidas necesarias para evitarla. Constatamos sin embargo, que no es esto lo que constituye el argumento de su demanda, en la que sí se tacha de negligente la ligadura llevada a cabo por el Dr. Domingo en el año 2007, como consta en el último párrafo del Hecho Cuarto, folio 3, aunque también comprobamos que sí denuncia la falta de información, en el folio 7 de dicho escrito inicial.

Debemos señalar que en el documento nº 4 de la contestación del Dr. Domingo , folio 71 vuelta, aparece añadido al consentimiento informado para cesárea programada, de modo manuscrito, el siguiente apunte 'riesgo de recanalización en intervención de ligadura de trompas en un 0,3 a 0,6%' dicha manifestación aparece suscrita específicamente por la paciente Dª . Coral , apareciendo esta firma junto a otra, referida al consentimiento a la cesárea.

El TS en sus sentencias referidas a este tipo de operaciones como la de 28/11/07 , considera como suficiente el consentimiento informado siempre que cumpla las exigencias mínimas que le correspondan, pese a una escueta redacción, siempre que la interesada sea sabedora de las consecuencias de la intervención, concluyendo que 'el hecho de que, pasados casi tres años, se produjera una concepción no deseada, estaba dentro de lo previsible, aunque fuese poco probable'.

Dicho documento nº 4, folio 71 vuelta, indica ciertamente de modo escueto, pero claro las consecuencias de la intervención de ligadura de trompas, y el porcentaje de riesgo de que pueda tener lugar esta recanalización.

El TS ha declarado reiteradamente que la información al paciente ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente, y también ha de tratarse de información suficiente que permita contar con datos claros y precisos, para poder decidir si se somete a la intervención que los servicios médicos le recomiendan o proponen; el consentimiento prestado mediante documentos impresos constituye una exigencia impuesta por el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1.986 , si bien se permite su práctica en forma verbal.

En el caso de autos, el documento transcrito, como hemos reseñado advierte de modo escueto los riesgos de la intervención en cuanto a su ineficacia, y no podemos poner en duda su conocimiento por la demandada, pues lo suscribe expresamente, careciendo de lógica la existencia de dos firmas en dicho documento, sino es para suscribir tanto el consentimiento a la cesárea, como al riesgo de la advertencia de la ligadura de trompas.

Si analizamos la jurisprudencia del TS como la sentencia de 29/6/07 , la exigencia respecto del grado de información no precisa de extensión, pero sí de concreción, así viene a decir que 'En todo caso, es hecho probado de la sentencia que si bien no se le informó a la demandante de la posibilidad de que se produjesen nuevos embarazos una vez efectuada la esterilización mediante lo que se conoce como 'ligadura de trompas', sí se le dijo que era el método más seguro, en el sentido de que era el más apto para impedirlos. Es decir, no hay falta de información, sino una información incompleta, que no falsea la realidad sobre la seguridad y eficacia de la intervención, en cuanto le permite deducir de una forma lógica o razonable que puede quedar nuevamente embarazada si no adopta precauciones suplementarias, y que por ello deberá matizarse desde la ida de que la paciente sabe que se trata de la técnica más segura, o que de ninguna otra obtiene sus niveles de seguridad, decidiendo a pesar de todo llevarla a cabo, lo que es distinto a la falta de información. En el caso, la ligadura de trompas, además de ser considerado un método de planificación familiar permanente, evita riesgos graves para la salud de la embarazada, como en este caso, después de tres embarazos, el segundo y el tercero culminados con parto mediante cesárea. Este riesgo permite deducir, conforme a lo que la sentencia de 30 de abril de 2007 califica de 'orden natural de las cosas, presidido por la regla de la razonabilidad', que la actora habría elegido el mismo método de esterilización, incluso después de haberla advertido del riesgo de un nuevo embarazo'.

Partiendo de estos criterios, compartimos con la juzgadora de instancia la suficiencia de tan escueta información, indicando el riesgo de recanalización y el porcentaje de que ocurra. Sin embargo entendemos que nos surgen dudas sobre las circunstancias en que se emite, pues siendo evidente que era un cuarto embarazo, los tres anteriores con cesárea, la probabilidad de que este cuarto lo fuera era muy alta, y el hecho de aprovechar tal oportunidad de la intervención para realizar la ligadura, se nos presenta como un hecho previsible y del que debiera haber sido informada con suficiente antelación la paciente, sin esperar a la crítica y precipitada situación del parto. Por ello y ante todo debemos a priori estimar la correcta realización del Dr. Domingo , de la ligadura de trompas, tal y como recogen los informes periciales, y lo que es más importante reconoce el propio demandante en este recurso, y respecto del consentimiento informado debemos reconocerlo como suficiente según los parámetros que establece el TS, pero entendemos que nos surgen dudas sobre la oportunidad del momento en el que fue recabado, lo que nos lleva a tener en cuenta este factor en la procedencia de la imposición de las costas.

QUINTO.-Por la representación de Dª . Coral , se alega una incorrecta aplicación de la norma, pues Adeslas es responsable por responsabilidad in eligendo del médico codemandado, que fue seleccionado por la demandante del cuadro ofertado por esa entidad. Por lo cual entiende que en aplicación del art. 27 de la LGDCU el prestador del servicio responde de la idoneidad del servicio, que no ha existido en el presente caso ante los daños y perjuicios causados, y que la responsabilidad de la aseguradora es objetiva, por estar sometida al régimen del art. 28 de los servicios sanitarios.

Pese a la argumentación de contrario, sobre que la simple inclusión de un médico en el cuadro sanitario de una compañía no es suficiente, para entender que ésta ha procedido a la elección del facultativo, que ha impuesto al asegurado acudir a él, o que ha asumido una obligación de garantía de la calidad de la prestación, puesto que dicha oferta parece compatible con la libertad de elección del médico. Debemos tener en cuenta la sentencia de 21 junio de 2006, y otras, más numerosas, de las audiencias provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora, para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar, si la inclusión en el cuadro médico, comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

Ciertamente la LCU establece la responsabilidad de quienes suministran o facilitan servicios a los consumidores o usuarios cuando no se acredite que han cumplido las exigencias reglamentarias y los cuidados exigidos por la naturaleza del servicio (artículo 26 a 28 28LCU), y la responsabilidad por los daños originados por el uso de servicios que por su propia naturaleza o por disposición reglamentaria incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad (artículo 28 LCU), a cuyo régimen se consideran sometidos, entre otros, los servicios sanitarios.

La ST del TS de 4/12/07 , matiza e interpreta dicha normativa, precisando que en el caso de que la aseguradora contractualmente haya asumido la prestación médica, o su responsabilidad dimane de otros criterios relacionados, como los de dependencia, garantía contractual de la prestación, garantía de la calidad de la misma, o intervención directa en la elección o actuación del facultativo, su responsabilidad dependerá de la existencia o no de responsabilidad médica con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales debe apreciarse la existencia de este tipo de responsabilidad médica o sanitaria. En la mayoría de las sentencias de esta Sala la cita de la LCU, en consonancia con estos principios, se ofrece como un argumento auxiliar (v. gr., en la STS núm. 642/2001, de 19 junio ).'

En el presente caso al no apreciarse tal responsabilidad en el médico demandado D. Domingo , llegamos a iguales conclusiones respecto a la entidad ADESLAS, esto es su igual falta de responsabilidad, aunque teniendo en cuenta que le alcanzan los efectos de pronunciamiento en costas por las dudas de facto, surgidas en la apreciación de la oportunidad de tal modo de emisión del consentimiento.

SEXTO.-Como consecuencia de lo expuesto, si bien se desestima el recurso en cuanto a las impugnaciones formales y de fondo afectantes a las responsabilidades de los demandados, entendemos que las dudas de hecho que concurren sobre la inoportunidad de la emisión de un consentimiento, prestado de manera precipitada en momentos inmediatamente anteriores a la intervención de la cesárea, justifican la no imposición de costas en ambas instancias de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 del CC .

SEPTIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por Dª . Coral , representada por la Procuradora Dª . ISABEL GARCIA MARTINEZ contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 799/2011 de que dimana el presente recurso y, procede:

1º.- CONFIRMARel pronunciamiento desestimatorio de la expresada resolución.

2º.- Sin imposición de costas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banco Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000-00-0557-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.