Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00176/2021
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046
Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G.06083 41 1 2020 0001070
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA
Procedimiento de origen:OR6 ORDINARIO ARRENDAMIENTOS-249.1.6 0000208 /2020
Recurrente: Erica
Procurador: GUADALUPE CANDIDA RIESCO COLLADO
Abogado: RAFAEL CAMPS PEREZ DEL BOSQUE
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 FASE 2
Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO
Abogado: JESUS MARIA POLO GARCIA
SENTENCIA NÚM. 176/2021
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTA ACCIDENTAL:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
DOÑA FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ
Recurso Civil núm. 294/2021
Autos de Procedimiento Ordinario núm. 208/2020
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida
En la ciudad de Mérida, a uno de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 208/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 294/2021, en el que aparecen, como parte apelante, doña Erica, que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña Guadalupe Riesco Collado y asistida por el Letrado don Rafael Campos Pérez del Bosque, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' EDIFICIO000 Erica II' DE MÉRIDA, que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador don Juan Luis García Luengo y asistida por el Letrado don Jesús María Polo García.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 208/2020, se dictó sentencia el día 4 de mayo de 2021, cuyo FALLO es:
'SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta DOÑA Erica, representada por la procuradora de los Tribunales SRA. RIESCO COLLADO.
Se condena a la parte DEMANDANTE al pago de las costas procesales.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de doña Erica.
TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios ' EDIFICIO000 Fase II' de Mérida, presentando escrito de oposición al recurso.
CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, y se señaló para deliberación, votación y fallo para el día 14 de julio de 2021, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Fernández Gallardo.
Fundamentos
PRIMERO.-Se alza la actora, doña Erica, contra la sentencia dictada en la instancia desestimatoria de la demanda por ella interpuesta contra la Comunidad de Propietarios ' EDIFICIO000 Fase II' de Mérida en la que solicitaba que se declarara la nulidad de la Junta de Propietarios de dicha Comunidad celebrada el día 30 de julio de 2019, que se declarara que los acuerdos de esa Comunidad de Propietarios que establecen que los gastos de la misma se pagan por partes iguales en lugar de por coeficientes de participación no vinculan a la actora respecto de su finca núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Mérida, y, consiguientemente, que se declarara el derecho de la actora a pagar esos gastos según su coeficiente de participación establecido en la escritura de división horizontal del edificio inscrita en el Registro de la Propiedad.
En la sentencia de instancia se considera que el acuerdo impugnado no es contrario a la Ley ni al título constitutivo, que, por ello, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece un plazo de caducidad de tres meses desde la adopción del acuerdo, plazo que había transcurrido en el caso que nos ocupa en cuanto que el acuerdo se adoptó en fecha 30 de julio de 2019 y la demanda se presentó en fecha 10 de mayo de 2020.
Se argumenta que el acuerdo no es contrario ni a la Ley ni al título constitutivo porque no supone una alteración de los coeficientes de participación, sino que solo acuerda un sistema de reparto de gastos distinto a esos coeficientes de participación, acuerdo que encuentra su base legal en el artículo 9 letra e) de dicha Ley cuando recoge, entre las obligaciones de cada propietario, ' Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.',por lo que, si bien, en principio, todos los propietarios deben aportar al mantenimiento del edificio conforme a su coeficiente de participación, puede acordarse otra forma de contribución, y así, constan dos actas, una, de 1994, y otra, de 2004, que reflejan el acuerdo alcanzado en Junta de Propietarios por el que la Comunidad decide, por unanimidad, que la contribución a los gastos generales sea por partes iguales.
Y finaliza apuntando que, como este acuerdo, en cuanto que proyecta una aplicación anual, -el presupuesto de la Comunidad se aprueba anualmente, artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal-, puede ser revisado todos los años si se incluye entre los asuntos a tratar por iniciativa de cualquier propietario, tal y como ha ocurrido en el presente caso.
El recurso se argumenta en las alegaciones siguientes, que resumimos así:
1. El título constitutivo, la escritura de obra nueva y división horizontal, inscrita en el Registro de la Propiedad, título por el que se rige la Comunidad ante la ausencia de Estatutos, establece la cuota de participación en los elementos comunes y que ese porcentaje es el que determina la contribución a los gastos comunes, y ello, en línea con lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal.
2. Si el título establece que la contribución a los gastos es conforme a la cuota de participación, la modificación de ese porcentaje requiere de los requisitos exigidos para la modificación del título constitutivo, y para que dicha modificación opere frente a terceros se requiere su publicidad registral mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad, sin que pueda afectar al tercero de buena fe.
La actora compró confiada en la fe pública registral.
3. Un acuerdo a favor de los inmuebles con mayor coeficiente de participación en la propiedad, y, por ende, con mayor coeficiente en los gastos y que determina que los pisos pequeños pagan igual que los grandes, es un acuerdo intrínsecamente injusto y contrario tanto a la Ley como a la jurisprudencia constante y pacífica que interpreta la Ley de Propiedad Horizontal.
Estamos, ante, un acuerdo que va contra la Ley y contra el Título.
4. No cabe la apreciación de la caducidad de la acción ejercitada por el transcurso de más de tres meses desde la adopción del acuerdo impugnado, como ha hecho la sentencia de instancia:
Se equivoca el juzgador de instancia al interpretar el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal al considerar que dicho precepto autoriza a modificar la contribución a los gastos, cuando dicho precepto refiere que se debe contribuir a los gastos con arreglo a la cuota de participación o a lo especialmente establecido, no se refiere con esta última afirmación, a lo especialmente establecido en Junta, sino a lo especialmente establecido en el Título, interpretación errónea que lleva al juzgador de instancia a entender que el acuerdo impugnado no es contrario a la Ley, y, por ello, la acción de impugnación había caducado.
5. Si la Comunidad de Propietarios se comunicó en varias ocasiones con la actora a través del email de su cuñada doña Diana, ahí es donde debió citarla a la Junta de Propietarios sin perjuicio de que también lo hicieran en el domicilio del inmueble mediante burofax.
Expuesto lo anterior, en primer lugar, aun cuando nada se diga al respecto en el escrito de recurso, como tampoco se hiciera en la demanda, y nada en la sentencia de instancia, vistas las peticiones del suplico de la demanda, hemos de indicar que en ésta se ejercitan acumuladamente dos acciones, una, por la que se pretende se declare la nulidad de la Junta de Propietarios celebrada el día 30 de julio de 2019 por la Comunidad de Propietarios ' EDIFICIO000 Fase II' de Mérida, y otra, por la que se pretende que se declare que los acuerdos de esa Comunidad de Propietarios que establecen que los gastos de la Comunidad se pagan por partes iguales en lugar de por coeficientes de participación aprobados en Juntas de Propietarios celebradas en 1996 y 2004 no vinculan a la actora, quien adquirió su vivienda en 2018, en cuanto que, siendo una modificación del título inscrito, esa modificación no se inscribió en el Registro de la Propiedad, y por ello, a ella no le afecta y solo está obligada a pagar los gastos de la Comunidad según los coeficientes de participación de su vivienda establecidos en la escritura de división horizontal del edificio inscrita en el Registro de la Propiedad.
Pues bien, solo respecto de la primera pretensión se pronuncia el juzgador de instancia, eso sí, sin entrar en el fondo de la misma propiamente dicho, al apreciar la excepción de caducidad, no así sobre la segunda.
SEGUNDO.-En primer lugar, procede partir de las siguientes premisas jurídicas:
1ª En el caso que nos ocupa, como significan la actora-recurrente y la sentencia de instancia, no consta la existencia de Estatutos; ahora bien, esa existencia no es indispensable, y en todo caso, sin Estatutos hay que estar al contenido de la Ley de Propiedad Horizontal.
2ª La fijación de la cuota de participación en el Título constitutivo determina generalmente la participación en las cargas y beneficios, así como la contribución a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.
Así, el artículo 9 de la Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal establece ' 1. Son obligaciones de cada propietario:...... e) Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización......'
Es decir, la cuota de participación fijada en el Título para cada piso o local privativo es la que determina qué cantidad debe pagar cada propietario a la Comunidad por gastos comunes.
3ª Ahora bien, afirmándose en ese precepto 'o a lo especialmente establecido'esta alocución significa que la Comunidad de Propietarios puede establecer un sistema de distribución de gastos diferente al sistema de distribución legal según cuotas de participación fijadas en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, como entiende, acertadamente, el juzgador de instancia.
Esta Sala discrepa, por ello, de la interpretación que de esta alocución ofrece la recurrente, cuando dice en su escrito de recurso ' Cuando el art. 9.1.e) refiere que se debe contribuir a los gastos con arreglo a la cuota de participación 'o a lo especialmente establecido', el art. no se refiere a lo 'especialmente establecido' en Junta. Sino a lo especialmente establecido en el Título. Así, hay Títulos Constitutivos de la Comunidad que establecen la regla general de que contribución a los gastos según el % de participación y 'especialmente establecen', por ejemplo, que los locales no contribuyan en porcentaje alguno a los gastos de escalera, ascensor, etc.'
Eso sí, la adopción de este acuerdo de contribución a los gastos comunes de modo distinto a las cuotas de participación que figuran en el título constitutivo requerirá de unanimidad.
Concluyendo, la contribución a los gastos comunes no tiene que hacerse necesariamente conforme al coeficiente de participación señalado en el título constitutivo, la Junta de Propietarios puede, por unanimidad, señalar otro sistema de contribución, como, por ejemplo, el pago a partes iguales, que es bastante habitual, al menos, en lo que se refiere a la cuota ordinaria.
El Tribunal Supremo, desde su sentencia de fecha 30 de abril de 2010, recurso núm. 2569/2005, tras afirmar '...... conforme a lo dispuesto en el artículo 9, regla 5ª, de la Ley de Propiedad Horizontal, la primera pauta que ha de tenerse en cuenta para distribuir los gastos comunes es la referida al coeficiente o cuota de participación, y, si bien tal forma de distribución puede ser alterada ( artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal), ello exige la conformidad de todos y cada uno de los propietarios, al suponer una alteración de la cuota de participación prevista en el título.',fijó, como doctrina jurisprudencial, que la cuota de participación en los gastos comunes establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios.
Así, el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su regla 6ª, dispone ' Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.'
Precisamente, en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 163/2020, de 11 de marzo, recurso núm. 8/2017, invocada en el escrito de recurso, se decía:
' Es cierto que los propietarios, en un momento concreto, pueden aceptar -por determinadas razones- que la participación en los gastos comunes se produzca de modo distinto al establecido en el título constitutivo, al margen de los cauces previstos en la ley.'
Eso sí, precisaba después ' Pero un acuerdo de modificación del título constitutivo requiere la inserción de la propuesta de modificación como punto del orden del día, la oportuna discusión sobre ello y la concurrencia de unanimidad para dicha modificación, que habría de llevarse al registro de la propiedad para que pudiera vincular a terceros que pasen a formar parte de la comunidad con posterioridad al acuerdo, como ocurre con la recurrente.'
Y añadía 'No es esta la situación que se da en el caso ya que no existe ese acuerdo que concretamente establezca, con cumplimiento de las exigencias legales, las nuevas cuotas de participación. De ese modo, en todo momento cualquiera de los propietarios puede exigir que se le aplique el porcentaje de participación previsto en el título para la distribución de los gastos sin que la comunidad pueda negarse a ello.'
Es decir, el Alto Tribunal concluye que los propietarios pueden aceptar que la participación en los gastos comunes se produzca de modo distinto al establecido en el título constitutivo, lo que rechaza es una modificación tácita, y establece que un acuerdo de modificación del título requiere su inclusión como punto del orden del día, la discusión sobre ello y la unanimidad para dicha modificación, que habría de llevarse al Registro de la Propiedad para que pudiera vincular a terceros.
4ª Hay una evidente diferencia entre acuerdos nulos, no sujetos a plazo de impugnación, y acuerdos anulables, que sí están sometidos a plazo.
El artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone, en su núm. 1, ' Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho......'
Y en su núm. 3 ' La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año......'
Dice el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 342/2018, de 7 de junio, recurso núm. 3902/2015, ' En el ámbito del art. 18.3LPHha sido objeto de debate la diferenciación entre acuerdos nulos, y por ende sin sujeción a plazo de impugnación, y acuerdos anulables, que sí están sometidos a plazo.
En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3CC, pero este precepto añade «salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención».
Precisamente es lo que hace el art. 18.1a) LPH, que exige la necesidad de impugnar las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues, de no ser así, sufriría el normal desenvolvimiento de la Comunidad.
En este sentido la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación, de aquellos que son radicalmente nulos.
En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley ( SSTS de 18 de abril de 2007 , de 11 de octubre de 2007 , de 25 de febrero de 2012 , de 5 de marzo de 2014 , entre otras).
Por tanto, es de sumo interés y esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que puedan afectar a otras leyes que pudiesen calificarse como nulos ( sentencias de 25 de enero de 2005 )......
La conclusión es que el acuerdo de contravenir una ley, sería laLey de Propiedad Horizontal, en concreto el art. 9.1.e ), y en tal supuesto, según la doctrina de la sala, el art. 18.1 a) exige la necesidad de su impugnación.
Como la recurrente no actuó así, el acuerdo ha devenido firme, según razona y motiva la sentencia recurrida, sin que ésta contradiga, pues la doctrina de la sala......'
Pues bien, si examinamos el acta de la reunión de la Junta de Propietarios de 30 de julio de 2019, siendo el punto objeto de impugnación el número 4º ' A petición de la propietaria de la vivienda NUM001 del portal NUM002, decisión de la comunidad con respecto a la posibilidad de pagar las cuotas por coeficiente de participación.', hemos de indicar en primer lugar que el acuerdo impugnado no conlleva la modificación de las cuotas por coeficiente de participación, esa modificación, estableciendo por partes iguales en lugar de por coeficiente de participación, se había llevado a cabo años atrás, sin que se solicite la declaración de la nulidad de dichas actas y Juntas; y en segundo lugar, en la Junta que nos ocupa no se adoptó acuerdo alguno, se limitaron a consignar 'Sobre este asunto, y teniendo en cuenta que la propietaria que ha solicitado el punto del orden del día no asiste a la reunión y, además adeuda cuotas a la comunidad por una cantidad importante sobre la cual los vecinos asistentes deberán decidir en el siguiente punto del orden del día, deciden los presentes por unanimidad no tratarlo aunque sí manifiestan su opinión negativa al respecto.'
Es evidente que en el supuesto de autos nos encontramos ante un acuerdo anulable, que no nulo, en cuanto no es contrario a la Ley, que pudo impugnarse en plazo, en tres meses, y no se impugnó en dicho plazo, por lo que dicho acuerdo es firme.
Coincidimos, por tanto, con el juzgador de instancia en la concurrencia de la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada.
TERCERO.-En cuanto a la segunda pretensión ejercitada en la demanda, pretensión distinta de la anterior, que se declare que los acuerdos de la Comunidad de Propietarios demandada que establecen que los gastos de la Comunidad se pagan por partes iguales en lugar de por coeficientes de participación aprobados en las Juntas de Propietarios celebradas en 1996 y 2004 no vinculan a la actora en cuanto siendo una modificación del título inscrito esa modificación no se inscribió en el Registro de la Propiedad y por ello, a ella no le afectan, y solo está obligada a pagar los gastos de la Comunidad según los coeficientes de participación de su vivienda establecidos en la escritura de división horizontal del edificio inscrita en el Registro de la Propiedad, como ya hemos apuntado, no hay pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia, incurriendo, por ello, la misma en un vicio de incongruencia.
Respecto al vicio de incongruencia de una sentencia, partimos de los siguientes preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
Artículo 209 ' Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas:...... 3.ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos,......'
Artículo 216 ' Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.'
Artículo 218.1 ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate......'
La congruencia de las resoluciones judiciales se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la misma y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de modo que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita; se exige, por ello, un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de la contestación a la demanda y la parte resolutiva de la sentencia que decide el pleito.
Es decir, este vicio existe cuando se concede más de lo pedido por el demandante, o menos de lo aceptado por el demandado, o algo distinto de lo pedido, o cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso o se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio y, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa de pedir.
Ahora bien, encontramos ante una incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el juzgador de instancia sobre una de las peticiones planteadas, -vicio de incongruencia que, por cierto, no se menciona en el recurso-, para que este Tribunal, supliendo la omisión del juzgador de instancia, se pronuncie al respecto, en todo caso, debe la parte recurrente haber agotado el trámite del complemento de sentencia que establece el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, en su núm. 2, dice ' Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.'
La jurisprudencia es clara, la falta de ejercicio del remedio contemplado en este precepto impide a la parte recurrente denunciar la incongruencia omisiva, es decir, está fuera de lugar esgrimir este vicio cuando no cumplió la carga procesal impuesta a las partes en dicho precepto, que les obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso, y su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación.
Así, a título de ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 230/202 1, de 27 de abril, recurso núm. 4224/2018, se dice ' 1.- El art. 215.2LECotorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : 'su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )'.
Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2LEC-que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [......])'.
2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367LSC) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241LSC). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215LEC. Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2y 459 LEC, en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE.
3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos.'
Pues bien, la recurrente, con carácter previo a la interposición de este recurso, no solicitó complemento de la sentencia de instancia a fin de que el juzgador de instancia se pronunciara sobre esta pretensión omitida en dicha resolución, ausencia de petición de complemento que conlleva que este Tribunal no pueda subsanar ese vicio de incongruencia.
Por todo lo cual, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
CUARTO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente
Fallo
DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña Guadalupe Riesco Collado, en nombre y representación de doña Erica, contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 208/2020, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.
Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.
Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
