Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.148.00.2-2017/0007564
Recurso de Apelación 409/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 966/2017
APELANTE:D. Juan Pablo
PROCURADORA Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO
APELADO:FIDERE VIVIENDA 3 SLU
PROCURADORA Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a seis de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 966/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz a instancia de D. Juan Pablocomo parte apelante, representado por la Procuradora Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO contra FIDERE VIVIENDA 3 SLUcomo parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/09/2019 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 19/09/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:
" QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la procuradora Sra. Hernández del Muro, en nombre y representación de D. Juan Pablo contra FIDERE VIVIENDA 3 S.L.U DECLARANDO Y ESTABLECIENDO:
- QUE EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CON OPCION DE COMPRA CELEBRADO ENTRE LAS PARTES EL 9 DE OCTUBRE DEL 2010 y que tenía por objeto la vivienda NUM000, protegido bloque NUM001, portal NUM002, planta NUM003, letra NUM004, plaza de garaje sótano NUM005, nº NUM006 y trastero sótano NUM005, nº NUM007 SE ENCUENTRA SOMETIDO A LA LEGISLACION VIGENTE Y CONSISTENTE EN EL DECRETO 11/2005 DE 27 DE ENERO que aprueba el Reglamento de Viviendas con protección pública de la Comunidad de Madrid y EL DECRETO 12/2005, DE 27 DE ENERO, que regula las ayudas económicas a la vivienda en la Comunidad de Madrid.
-QUE EL EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCION DE COMPRA por parte del demandante SE DEBE LLEVAR A CABO CONFORME A TAL NORMATIVA, POR EL PRECIO Y CONDICIONES REGULADAS EN LA MISMA Y POR LO TANTO APLICANDO EL COEFICIENTE DEL 2 AL PRECIO MAXIMO DE VENTA, en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución.
-QUE SE DECLARA QUE EL DEMANDANTE EJERCITÓ EN TIEMPO Y FORMA LA OPCION DE COMPRA, DECLARANDO EN CONSECUENCIA SU CONDICION DE PROPIETARIO DESDE EL 18 DE OCTUBRE DEL 2016.
-QUE SE CONDENA A LA DEMANDADA A OTORGAR LA ESCRITURA PUBLICA DE COMPRAVENTA DEL INMUEBLE OBJETO DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO por un precio equivalente al precio máximo de venta establecido en la calificación definitiva del inmueble multiplicado por el coeficiente del 2 menos el 50% de las cantidades entregadas en concepto de renta , por importe de 136.447,29 €.
-QUE SE DECLARA LA NULIDAD POR SU CARÁCTER ABUSIVO DE LAS SIGUIENTES CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:
-ESTIPULACION DECIMO SEGUNDA.
-ESTIPULACION CUARTA, APARTADO D) PÁRRAFO CUARTO
-ESTIPULACION CUARTA, APARTADO D) PÁRRAFO SÉPTIMO
-ESTIPULACION CUARTA, APARTADO D) PÁRRAFO OCTAVO
NO HA LUGAR A LA DECLARACION DE NULIDAD DEL RESTO DE CLAUSULAS SOLICITADAS.
Todo ello sin condena en costas."
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sentencia objeto de recurso estimó en parte la demanda planteada y considerando en contra de lo pretendido por el actor, aplicable a la relación existente entre las partes, las normas del Decreto 11/2005, de 27 de enero, que aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección pública de la Comunidad de Madrid, así como el Decreto 12/2005, de 27 de enero, que regula las ayudas económicas a la vivienda en la Comunidad de Madrid, con la correspondiente repercusión en el precio de la opción de la compra, que resulta de aplicar el coeficiente del 2 % -y no del 1.4 veces, como pretendía el demandante, considerando por tanto, que el ejercicio de opción de compra por parte del actor, se debe llevar a cabo conforme a dicha normativa, pero sin embargo declara que dicha opción se ejercitó en tiempo y forma por el demandante, declarando en consecuencia, su condición de propietario desde el 18 de octubre de 2016, condenando a la demandada a otorgar la escritura pública de compraventa del inmueble en cuestión, por el precio aplicable de 136.447,29 €. Por otro lado declaró la nulidad por su carácter abusivo de las cláusulas del contrato de arrendamiento contenidas en la estipulación 12ª, estipulación 4ª apartado D), párrafo 4º, estipulación 4ª, apartado D), párrafo 7º, y estipulación 4ª, apartado D), párrafo 8º, no habiendo lugar a la declaración de nulidad del resto de las cláusulas solicitadas, sin hacer expresa imposición de costas.
La cuestión objeto de controversia en esta alzada radica en determinar, por un lado, conforme a los motivos de recurso formulados por la parte apelante si la legislación aplicable al contrato de arrendamiento con opción de compra que se suscribió por el hoy apelante el 9 de octubre de 2010, sobre la vivienda y plaza de garaje de protección oficial, con la entonces Hercedam Vivienda Torrejón, S.L., a quien sucedió Yunkay Investments, S.L.U., actualmente Fidere Vivienda 3, S.L.U., es el Decreto 11/2005, tal como se ha declarado en la Sentencia recurrida, o si por el contrario, y según lo mantenido finalmente por la actora y apelante en fase de conclusiones y en el recurso, dicha legislación vendría constituida por el RDL 31/1978 sobre política de viviendas de protección oficial, y el RD 3.148/1978 que desarrolla el anterior, al existir un vacío legislativo al no resultar aplicable tampoco el Decreto 74/2009, de 30 de julio. Y todo ello con la correspondiente repercusión en el precio procedente para la opción de compra. Considerando la apelante en su escrito de recurso que la decisión adoptada en la instancia infringe el artículo 9.3 de la Constitución Española, el artículo 2 del Código civil, y la disposición derogatoria del Decreto 74/2009, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid. Por otro lado, y relacionado con lo anterior, recurre la Sentencia al considerar infringido el artículo 82.4 f) y 86 del RDL 1/2007, en relación con el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratación, al excluir derechos del consumidor regulados en normas imperativas y sujetarle indebidamente a una norma no aplicable. Finalmente, en cuanto a la respuesta a la solicitud de nulidad de la cláusula 7ª párrafo 4º del contrato, aduce la infracción del artículo 89.3 c) al imponer al consumidor en condiciones generales de contratación el pago del IBI.
De otro lado, la demandada impugna la Sentencia en los pronunciamientos que le son desfavorables, concretamente y tras oponerse a los motivos del recurso de apelación esgrimidos de contrario, alega error en la valoración de la prueba al concluir que la parte apelante ejercitó la opción de compra el 18 de octubre de 2016, e infracción de los artículos 1.261, 1.445, 1.447 y 1.450 del Código Civil, por el mismo motivo; y, de forma subsidiaria, aduce infracción de los artículos 609 y 1.462 del Código Civil por considerar que la parte apelante adquirió la propiedad de la vivienda el 18 de octubre de 2016.
Por su parte, el demandante y apelante en esta instancia se opone a los motivos de impugnación de la Sentencia deducidos de contrario.
SEGUNDO.-Las cuestiones tanto objeto del recurso, como de la impugnación de la Sentencia, han sido materia de examen y decisión por este Tribunal en asuntos análogos al que aquí nos ocupa, cuyos argumentos no cabe sino reproducir, al existir identidad de razón y referirse a otras viviendas de protección pública, en idénticas circunstancias, con idénticos contratos de arrendamiento con opción de compra, e idéntica situación fáctica y jurídica, si bien referidas a otros arrendatarios.
Entrando en primer lugar en el examen de los motivos del recurso y respecto a la primera de las cuestiones, es decir, la normativa aplicable al contrato que nos ocupa, traemos a colación la Sentencia dictada por esta Sección, de fecha 4 de diciembre de 2020, en el recurso 821/2019:
' Y en relación con el primer motivo de apelación, esto es la normativa aplicable al contrato de arrendamiento con opción de compra, ya se resolvía por la referida sentencia de este tribunal para desestimar lo pretendido por la actora, en coincidencia con todas las sentencias de esta Audiencia Provincial que abordaron la cuestión en supuestos idénticos, señalando: '1.- La base de la apelación supone entender que el contrato de arrendamiento debe regirse por el Decreto 74/2009 ya que de lo contrario se estaría aplicando de manera retroactiva una norma derogada -Decretos 11/2005 y 12/2005-, lo que contravendría lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución EspañolaLegislación citadaCE art. 9.3 y el artículo 2 del Código CivilLegislación citadaCC art. 2 . A través de este motivo lo que se viene a afirmar, partiendo de la existencia de un vacío normativo, es que debería aplicarse la misma como norma supletoria el RDL 31/1978 sobre Política de Viviendas de Protección Oficial y el RD 3.148/1978 que desarrollaba al Decreto legislativo, siendo en ese caso el precio de la vivienda distinto, más beneficioso para la actora-apelante, porque sería inferior, o, en su caso la alegada por su parte en primer lugar, el Decreto 74/2009 al estar el 11/2005 derogado, siendo la conclusión por esta vía la alegada en primer lugar.
Tema que ya ha sido resuelto por anteriores resoluciones recaídas en recursos de apelación y resueltos, concretamente por las secciones nº 18 (sentencias acompañadas a los autos principales), y nº 21 de esta Audiencia Provincial, ésta última de fecha 10/3/2020, SAP M 5251/2020, nº de recurso 329/2019, nº de resolución 98/2020. Sentencias que coinciden en contenido y base resolutoria.
En relación con la legislación aplicable se indica '...Es un hecho no discutido, objetivo, que a la fecha del contrato la normativa vigente era la contenida en los Decretos 11 y 12/2005, y sin embargo cuando la calificación definitiva estaba ya en vigor el Decreto 74/2009...De entrada se ha de indicar que este tribunal considera que lo resuelto es conforme a Derecho, para lo que ha de examinarse no solo una disposición como parece considerar la recurrente-demandante sino la totalidad de las normas transitorias, derogatoria y final, al margen de qué fue lo convenido. Y es conforme a dichas normas que la conclusión no podía ser otra que resolver rechazando la tesis de la actora.
No se discute en ningún caso que las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo que así se disponga por la norma; y que no es lo mismo la calificación definitiva que la provisional, pero estas afirmaciones no desvirtúan lo razonado en la sentencia que se ajusta correctamente a la interpretación de lo regulado, no solo de la expresión 'al amparo' y ''bajo la vigencia', que son expresiones no sinónimas.
La tesis de la actora es que se debe resolver conforme al Decreto 74/2009 por ser la norma que considera aplicable atendiendo por un lado a la fecha en la que llevó a cabo la calificación definitiva y la Disposición Derogatoria de aquélla, que dice:
'A excepción de lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 11/2005, de 27 de enero , queda derogado el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por dicho Decreto, sin perjuicio de su aplicación a aquellas viviendas calificadas definitivamente a su amparo'.
Según alegó en la instancia y reproduce en esta alzada la normativa que estaba en vigor cuando se contrató, por ser conforme a la que se llevó a cabo la calificación provisional, habría quedado derogada, y debía ser aplicable la nueva normativa por ser bajo 'su amparo' que se calificó definitivamente; considerando que la disquisición entre 'a su amparo' y bajo su vigencia debía ser resuelta en los términos dispuestos en la Disposición Derogatoria, porque primero se había dejado sin efecto el Decreto 11/2015, así resultaba de su literalidad, y porque 'a su amparo' se había llevado a efecto la calificación definitiva.
Esta tesis rechazada en la sentencia, no se comparte por este tribunal porque es cierto lo que dispone dicha Disposición Derogatoria, y no lo es su tesis teniendo en cuenta el resto de preceptos de dicho Decreto, y del Decreto de 11/2005 al que se remite la Transitoria Primera, porque no existe vacío alguno como pretende la parte a los efectos de pretender primero que sea aplicable dicha norma bien directamente bien de forma supletoria (alegación novedosa formulada en esta alzada, que no procede al margen de ser una alegación nueva que no pudo ser rebatida en la instancia porque no existe dicho vacío debiéndose interpretar las normas de forma conjunta, no de manera aislada como pretende la parte recurrente- actora).
Como ya se ha indicado está probado que en este caso la calificación provisional y la definitiva se realizaron a efecto en fechas en las que estaban vigentes normas distintas, y esto lleva a tener que determinar cuál es la que se ha de aplicar por el efecto, que es la discrepancia entre las partes, referida al precio, y ello dejando al margen las cláusulas convenidas en las que se dispuso qué norma era la que debería ser aplicada para dar respuesta al arrendamiento con opción de compra.
Que el Decreto 74/2009 derogara la normativa anterior no significa que no pudiera ser aplicado el Decreto 11/2005 vigente cuando tuvo lugar la calificación provisional, no infringiéndose ninguna de las normas que refiere la parte al enunciar el primer motivo de su apelación porque al hacerlo como al desarrollar el segundo respecto a los regímenes a aplicar 'supletorios' omite el resto de normas, como es la Disposición transitoria primera del Decreto 11/2004 al que se remite la Derogatoria de 2009.
Dicha Disposición Transitoria Primera disponía 'Primera. Regímenes anteriores
Las Viviendas con Protección Pública, calificadas definitivamente al amparo del Decreto 43/1997, de 13 de marzo; Decreto 228/1998, de 30 de diciembre, y Decreto 11/2001, de 25 de enero, y las Viviendas de Protección Oficial calificadas definitivamente al amparo del Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, o a las que éste les sea de aplicación y, al amparo del correspondiente Real Decreto regulador de la financiación cualificada estatal en materia de vivienda y suelo, quedarán sometidas al régimen de protección pública establecido en el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid aprobado por este Decreto; sin otras excepciones que el plazo de duración de dichos regímenes, así como el porcentaje a aplicar para la determinación de las rentas máximas iniciales anuales de las viviendas destinadas a arrendamiento, que serán los establecidos en las respectivas calificaciones de acuerdo con lo dispuesto en la normativa indicada. Todo ello a salvo de lo dispuesto en la Disposición transitoria tercera'
Y no solo ha de tenerse en cuenta dicha Disposición Transitoria Primera sino la Transitoria Primera del Decreto 74/2009 y la Segunda:
a).- DISPOSICION TRANSITORIA PRIMERA. Regímenes anteriores. A las Viviendas con Protección Pública, calificadas definitivamente al amparo del Decreto 43/1997, de 13 de marzo ; Decreto 228/1998, de 30 de diciembre, y Decreto 11/2001, de 25 de enero, o a las Viviendas de Protección Oficial, calificadas definitivamente al amparo del Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, o a las que este sea de aplicación y, al amparo del correspondiente Real Decreto regulador de la financiación calificada estatal en materia de vivienda y suelo, les será de aplicación lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 11/2005, de 27 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid.
B).- DISPOSICION TRANSITORIA SEGUNDA. Promociones de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente a partir del 1 de enero de 2009. Los promotores de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente entre el 1 de enero de 2009 y la fecha de entrada en vigor del presente Decreto , previa renuncia a la calificación otorgada, podrán solicitar para la misma promoción nueva calificación provisional al amparo del Reglamento aprobado por el presente Decreto, y la disposición final del Decreto 74/2009, entrará 'en vigor el día siguiente al de su publicado en el BOLETIN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, siendo de aplicación a las Viviendas con Protección Pública que se califiquen provisionalmente a partir de dicha fecha'.
De la lectura de las disposiciones transcritas, la conclusión recogida en la sentencia -sigue señalando la sentencia de la Sección nº 21- la considera correcta este tribunal porque lo que se pone en evidencia es la relevancia de la calificación provisional, de ahí el contenido de la disposición final del Decreto de 74/2009, que se remite precisamente a dicha calificación provisional como elemento determinante de su aplicación; y en este caso no se llevó a efecto la 'provisional' estando en vigor dicho Decreto de 2009 sino el de 2005; esto está en clara sintonía con el resto de normas, que evidencian la inexistencia de vacío normativo, porque lo relevante para aplicar el Decreto 74/2009 era haberse ejecutado las viviendas 'bajo su amparo' que no bajo su vigencia; lo relevante bajo su vigencia era la calificación provisional, de ahí que se utilice esta expresión menos técnica de 'a su amparo' que significa bajo su cobertura, lo que en consecuencia entiende este tribunal conforme a la Disposición Transitoria del Decreto 11/2005 al que se remite la financiación; este extremo es relevante y fundamental de ahí lo dispuesto en dichas disposiciones.
Que no es aplicable el Decreto 74/2009 también se infiere atendiendo a lo que disponía la Transitoria Segunda, permitiendo someterse a esta normativa siempre que aún no estuviera en vigor y calificada provisionalmente según la anterior regulación, pero siempre que se solicitara y se sometiera a una nueva 'calificación provisional'.
Resulta evidente que lo relevante era la calificación provisional; y atendiendo a este extremo la conclusión es estar sometido el contrato suscrito en su día por la actora al Decreto 11/2005.
En este mismo sentido se han pronunciado otras varias sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial, Secciones 14, 18, 19 y 25 respecto a contratos suscritos entre la misma arrendadora y los diversos arrendatarios de las viviendas que conformaban la promoción de viviendas en Torrejón de Ardoz. En dichas sentencias se concluyó que esas viviendas 'calificadas provisionalmente antes de la entrada en vigor del Decreto 74/2009 o antes del 1 de enero de del año 2009 que habían sido calificadas definitivamente al amparo del Decreto 11/2005, pero con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 74/2009 le sería de aplicación lo dispuesto en el Decreto 11/2005', siendo el argumento haberse iniciado un procedimiento de calificación conforme a una normativa concreta, por lo que lo lógico es que sea esa normativa la que rija las distintas etapas de calificación 'salvo el caso que disposiciones posteriores dispongan expresamente lo contrario, lo que no es el caso', y esto es lo que ocurre en este supuesto tal y como se ha reseñado anteriormente pero es más la propia Comunidad de Madrid, la calificación realizada por la misma lo fue conforme a dicho Decreto 11/2005, sin que nadie interpusiera recurso administrativo alguno en los plazos que la propia resolución contiene.
En consecuencia la opción de compra debería ejercitarse conforme al Decreto 11/2005 de 25 de enero, que es lo establecido en la sentencia.
2.- Añadir a este postulado la Sentencia de la Sección nº 18 de fecha 9 de julio de 2019 ...'pero es que además, por mucho que se intente argumentar lo contrario y se traigan a colación los preceptos generales de irretroactividad de las normas, lo cierto es que las disposiciones transitorias del CC tampoco permiten llegar a la conclusión a la que interesadamente pretende llegar la parte recurrente...'
Y este debe ser el criterio adoptado en esta sentencia, desestimatorio del recurso en el sentido de concluir que la legislación aplicable al contrato concreto de autos...debe ser el Decreto 11/2005, porque amén de lo expuesto, añadir que la sentencia recurrida no declara la aplicabilidad retroactiva de una norma derogada porque sea más o menos favorable al promotor de las viviendas, sino que declara la aplicación de la norma a una situación concreta porque la propia Comunidad de Madrid diseñó un régimen transitorio con esos efectos, en ningún momento la causa de la aplicación de la norma es porque se haya solicitado una interpretación extensiva o analógica de la misma.
1.3.- Conclusión que supone determinar que el precio que se debe admitir para entender válido el ejercicio del derecho de opción se corresponde con el coeficiente '2', ascendiendo a... (en nuestro caso 138.261,92 €)
También, la resolución en este sentido de la legislación aplicable supone resolver el motivo quinto del escrito de apelación en el sentido de que la conclusión referida en el presente fundamento no supone excluir derechos del consumidor regulados en normas imperativas.'.
En idéntico sentido resuelven las Sentencias de esta Sección de 18 de septiembre de 2020, dictada en el recurso 304/2019, y la dictada en el recurso 674/2019 de 30 de septiembre de 2020, y por identidad de razón llevan a rechazar los motivos 1º, 2º, 3º y 4º del recurso.
TERCERO.-Por lo que se refiere al motivo Quinto del recurso, que alega la infracción del artículo 89.3.c) del RDL 1/2007, al imponer al consumidor en condiciones generales de contratación el pago del IBI, nuevamente hemos de remitirnos a las citadas Sentencias dictadas en casos idénticos, por esta Sección, reproduciendo los argumentos de la más reciente de 4 de diciembre de 2020, dictada en el recurso 821/2019, que se pronuncia en el siguiente sentido:
'Idéntica suerte desestimatoria ha de tener el segundo motivo de apelación, referido a la abusividad de cláusula contractual relativa al traslado al arrendatario del pago del IBI y la Tasa de basuras, señalando al efecto la sentencia de referencia anteriormente dictada por este tribunal que:
'1.- En el presente supuesto la estipulación cuya nulidad ha sido desestimada por el Juzgado de instancia es la cláusula séptima párrafo 4º del contrato de arrendamiento...'será a cargo del arrendador el Impuesto de Bienes Inmuebles y aquellas tasas que graven las fincas, las cuales serán repercutidas por el arrendador conjuntamente con la mensualidad de renta siguiente a su devengo por el Ayuntamiento u Organismo...'
La razón de la apelación la sitúa el actor en que si bien es cierto que el artículo 20.1 de la LAULegislación citadaLAU art. 20.1 , así como los artículos 14.4 y 13.4 de los Decretos 11/2005 y 74/2009 que regulan el régimen de las viviendas de Protección Pública de la Comunidad de Madrid permiten que por acuerdo entre las partes la repercusión del IBI y la tasa de basura al inquilino, es evidente que, ese acuerdo entre las partes es inexistente en el supuesto de condiciones generales de contratación, siendo que en el caso planteado las estipulaciones contractuales se encuentran predispuestas.
2.- También en este tema se pronuncian las sentencias anteriormente mencionadas, siendo concretamente, la dictada por la sección nº 21 la que señala lo siguiente...'Dicha cláusula está referida no a la compra sino al arrendamiento, y en dicho contrato sí era posible pactar la repercusión del importe de los tributos que corresponda a la vivienda arrendada, aparece expresamente recogida en el artículo 20.1LAULegislación citadaLAU art. 20.1 de 24 de noviembre de 1994, norma aplicable a este contrato lo que así se dispuso en la disposición primera del mismo. Y a su vez el artículo 10.2 de la Legislación citadaLAU art. 10.2 Disposición Transitoria Segunda de la vigente Ley de Arrendamientos urbanosLegislación citadaLAU art. DT 2 que facultó a los arrendadores a exigir de los arrendatarios el importe total de la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente al inmueble arrendado. Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 14.4 del Decreto 11/2005 de 27 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, dispone que 'El arrendador podrá percibir, además de la renta inicial o revisada que corresponda, el coste real de los servicios de que disfrute el inquilino y se satisfagan por el arrendador, así como las demás repercusiones autorizadas por la legislación aplicable'.
Lo pactado tanto respecto a la tasa de basuras como el IBI es ajustado a la normativa legal aplicable, no siendo abusiva...'
La sentencia de la Sección nº 18 referida con anterioridad indica...'necesariamente ha de partirse de que frente a clausulas impuestas legalmente no cabe hablar de abusividad típica de contratos de profesionales con consumidores...'
3.- Concepciones que han de ser aplicadas en el supuesto concreto, lo que es base para desestimar el motivo de apelación y mantener el criterio de la sentencia recurrida, sin que se considere necesario entrar a dilucidar si se está ante contrato de adhesión o imposición de contenido obligacional que pueda implicar una abusividad, no se puede admitir, sin más, que la existencia de una condición incorporada en una pluralidad de contratos no haya sido consentida. El apelante no explica los motivos por los que la repercusión de los conceptos es contraria al tenor literal del texto protector de los consumidores'.
Dando por reproducidos los argumentos reseñados, procede el rechazo del motivo analizado, y con ello la desestimación íntegra del recurso interpuesto frente a la Sentencia dictada en la instancia.
CUARTO.-Restan por examinar los motivos de impugnación de la Sentencia que formula la parte apelada, y que como se ha expuesto se dirigen a combatir el pronunciamiento de la Sentencia que considera que la parte apelante ejercitó la opción de compra el 18 de octubre de 2016, y, de forma subsidiaria, por considerar que la parte apelante adquirió la propiedad de la vivienda el 18 de octubre de 2016.
Pues bien para la resolución de los motivos de impugnación, nuevamente hemos de remitirnos a lo resuelto por la repetida Sentencia de 4 de diciembre de 2020, dando por reproducidos sus argumentos y la decisión adoptada:
'También ha de resolverse en forma desfavorable para los intereses, en este caso, de la apelada-impugnante, los motivos de impugnación que venían a cuestionar la regularidad de la viabilidad de la opción de compra ejercitada, señalando al efecto la sentencia de este tribunal que nos sirve de referencia, así como el resto de las sentencias de esta Audiencia Provincial que han examinado supuestos idénticos, que: 'La parte demandada-impugnante alega error en la valoración de la prueba al concluir la sentencia que se ejercitó la opción de compra en fecha 18 de octubre de 2016 . Se indica que se valoran erróneamente las comunicaciones entre las partes siendo que nunca se ha mostrado un consentimiento a la celebración de la compraventa.
1.- La sentencia reiterada en ésta resolución -Sección nº 21- se pronuncia en estos términos'...La opción de compra como tiene declarado el Tribunal Supremo, sin que exista discusión entre las partes, es una figura 'sui generis' con sustantividad propia, mediante la cual el optante logra, de modo exclusivo, la facultad de prestar su consentimiento en el plazo señalado a la oferta de venta que, por el primordial efecto de la opción, es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla en el plazo aludido', siendo una manifestación de voluntad recepticia, es decir, debe llegar a su destinatario ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992 , 8 de marzo de 1991 , 10 de diciembre de 1982 , entre otras); requisito este último recogido en la sentencia de 17 de diciembre de 2010 en la que se expuso cuál era la posición del Tribunal Supremo en relación a cuando la declaración recepticia producía efectos.
Para que la opción de compra tenga efectos, se consume, y perfeccione la compra lo que se exige es que se ejercite en tiempo y forma; que es lo que niega la arrendadora, impugnante FIDERE, que no desvirtúa con sus razonamientos lo argumentado en la sentencia partiendo de la nulidad de la cláusula en la que se exigía para ejercitar la opción la escritura y el pago, pronunciamiento que no ha sido apelado, además de considerar este tribunal ser conforme a Derecho lo resuelto.
El interrogante a resolver era sin lugar a dudas si se ejercitó la opción en tiempo y forma; en plazo se hizo, y también en forma, porque ninguna se especificó de común acuerdo entre las partes, por tanto había de estarse a la doctrina jurisprudencial, conforme a la cual basta con manifestar esa voluntad, y habiendo ofertado el precio que entendía la parte era el que procedía.
Está probado, que la demandada FIDERE, como arrendadora procedió estando por vencer el plazo de siete años desde la calificación definitiva a comunicar a la arrendataria-demandante si ejercitaba la opción de compra; siendo la respuesta positiva, sin que se pueda entender que la misma fue solo y únicamente una manifestación de intenciones irrelevante a los efectos de considerar que ejercitó el derecho de opción.
No solo ha quedado probado y admitido por FIDERE que la actora sí manifestó su voluntad de ejercitar la opción, lo que negó y reitera en esta alzada al impugnar la sentencia es no haber ejercitado dicho derecho en debida forma, porque como afirma nunca consintió abonar el precio que correspondía que era el derivado de la aplicación del Decreto 11/2005.
Tiene razón la impugnante cuando alega, está admitido de contrario, que extrajudicialmente fue la actora discrepante en cuanto a cuál debería ser el precio, pero no porque negara cuál tendría que pagar, sino qué norma era la aplicable con el efecto subsiguiente en dicha exigencia.
La tesis de la actora era que el Decreto a aplicar era el 74/2009 lo que suponía un índice a aplicar inferior, 1,4, y no 2 como disponía el Decreto de 2005; pero no obstante esa discrepancia inicial, admitió que consignaría la cantidad que se le indicaba pero eso sí informando que se reservaría el derecho a accionar a los efectos de poder resolver el litigio jurídico respecto a qué norma debería ser la que se tuviera en cuenta; ante esto la parte demandada no cumplió, como correctamente se razona en la sentencia, lo que disponía la norma y era convocar a la parte para el otorgamiento de escritura y pago del precio, lo que se ha de considerar un incumplimiento por su parte, porque su reacción fue accionar vía desahucio, resolviendo los contratos.
Considera este tribunal en contra de lo alegado por FIDERE al impugnar que la actora ejercitó la opción de compra conforme a las normas y jurisprudencia sin que sea de recibo la tesis de la demandada y menos aún exigirle por ser contrario a las normas protectoras de los consumidores y doctrina jurisprudencial que previamente al ejercicio de la opción hubiera de pagar el precio y otorgar la escritura.
No es objeto de recurso en esta alzada lo resuelto respecto a las condiciones fijadas en el contrato para el ejercicio de la opción de compra, que han sido declaradas nulas, sin que haya sido objeto de recurso por tanto la corrección o no del ejercicio de la opción habrá de resolver de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia apelada, y respecto de cuya aplicación nada razona la parte recurrente, FIDERE, quien se limita a entender que no hubo consentimiento por razón de la discrepancia previa sobre cuál era el precio siendo éste extremo relevante, pero omitiendo y no desvirtuando lo razonado en la sentencia al declarar el incumplimiento por su parte al no haber en el plazo fijado en el contrato requerido a la parte para otorgar la escritura pública y proceder a consignar y/o pagar el precio, no considerando a su vez como motivo de no haber procedido a esa actuación lo alegado de consignar el precio según lo solicitado por su parte previamente por hacer reserva a discutir si ese precio era o no correcto.
Este tribunal considera que la negativa de FIDERE a otorgar escritura pública por la pretensión de la actora de reservarse acciones en relación al precio que le era exigido, y que estaba dispuesta a consignar aunque no estaba conforme con ello por no aceptar que la normativa a aplicar fuera el Decreto 11/2005, sin que la opción se concretara; pero esa opción sí estaba ejercitada en debida forma porque como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 722/2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-02-2015 (rec. 52/2013 ) 'dada la naturaleza del contrato de opción de compra su resultado depende exclusivamente del optante, por cuanto la venta quedará perfecta en virtud del ejercicio por el optante de su derecho de opción', por tanto la negativa del concedente de la opción no puede dejar sin efecto la opción ya ejercitada, habiendo quedado perfeccionado el contrato.
El contrato quedó perfeccionado desde el momento que se ejercitó la opción, al margen de esa reserva de acciones que hizo, por ser ello accesorio; la actora manifestó su derecho a consignar el precio que se le calculaba conforme al Decreto, y fue la parte demandada, la arrendadora, quien no cumplió con lo que exigía el contrato, haber designado Notaria a los efectos de otorgar la escritura, no pudiéndose negar la existencia de consentimiento sobre el precio por la reserva que refería haría porque de entrada admitía pagar el precio que se le exigía al margen de que pudiera resultar otro más beneficioso, pero ello no tenía carácter esencial, pudiendo la parte haber, si no se hubiera entregado todo el precio al otorgamiento, accionar al margen de que fuera lo que se hubiera opuesto de contrario...'
2.- Con estas mismas premisas se pronuncia la Sentencia de la Sección nº 18, ya referida de fecha 9 de julio 2019 '...En el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada y depende del optante únicamente que se perfeccione o no ( sentencias del T.S. de 13 de noviembre 1992 y 16 de octubre de 1997 ). Por ello una característica esencial de la opción de compra es que no necesita ninguna actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales convenidas en el convenio...'. Y se refiere a abundante Jurisprudencia del T.S que concluye señalando que el derecho de opción es un negocio unilateral por cuanto solo crea obligaciones para el concedente de la opción, el cual queda obligado a no disponer del bien ofrecido y a mantener la oferta - S.TS. de fecha 18 de octubre 1993 -.
3.- En el supuesto concreto, no se puede concluir con que se haya producido una errónea valoración de la prueba en relación con las comunicaciones entre las partes al objeto de concretar la opción, por el contrario, se debe concluir con que se ejercitó en forma y plazo, teniendo en cuenta como se ha especificado, que el derecho de opción se reconoce al actor...En las comunicaciones entre las partes no se hace referencia a una oposición por caducidad de la opción sino, simplemente, por la reserva de acciones, que como se señaló en anterior fundamento, no es causa para invalidar ese ejercicio, por ser cuestión accesoria a la opción.
En consecuencia, por lo expuesto se concluye que el actor ejercitó en tiempo y forma el derecho de opción, procediendo la desestimación del motivo de impugnación aludido'.
QUINTO.- Finalmente, en cuanto a los efectos que el ejercicio de la opción produce en la adquisición del dominio, pues la demandante pretendería haber adquirido la condición de propietaria desde el ejercicio de la opción el 18 de octubre de 2016, lo que es avalado en la sentencia dictada e impugnado por la demandada, se ha venido a reconsiderar por este tribunal frente a lo anteriormente resuelto que efectivamente asiste razón a la impugnante en tal extremo en tanto que el mero hecho de haber ejercitado la opción, y que por sentencia del juzgado se determine que el ejercicio de la opción fue correcto no constituye sin más a la demandante, ni el resto de los ocupantes por título de arrendamiento del inmueble en propietarios por el mero hecho de haber ejercitado la opción, sino que simplemente les corresponde el título pero no el modo para adquirir el dominio que debe ser la tradición de la cosa en alguna de las formas establecidas en derecho, lo que no se ha producido en este momento, pues de entender lo contrario nos encontraríamos ante una situación ciertamente anómala en la que sin haberse abonado nada del precio por la compraventa, salvo que tomáramos en consideración el 50% de las rentas previstas como descuento en tal concepto, y no tratándose desde luego de un supuesto de compraventa con precio aplazado, sino que por el contrario se estipula el pago íntegro del precio al momento de formalizar la escritura pública, pudiera otorgarse la condición de propietaria plena en detrimento de la condición inicial de arrendataria que habilita la posesión de la vivienda y sus anejos, lo que sin duda pudiera dar lugar a situaciones indeseables en caso de que la optante no pudiera o eludiera, antes del otorgamiento de la escritura pública de trasmisión, hacer frente al pago del precio estipulado, por lo que ha de estarse a la necesaria tradición instrumental una vez pagado el precio establecido.
En este sentido las Sentencias de esta Audiencia Provincial de Madrid de la Sección 19ª de 19 de octubre de 2019 , de la Sección 18ª de 15 de julio de 2019 y 3 de junio de 2020 , de la Sección 12ª de 6 de marzo de 2020 Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 12ª, 06-03-2020 (rec. 609/2019 ) o de la Sección 14ª de 4 de febrero de 2020 vienen a poner de relieve que es reiterada la jurisprudencia del TS que señala que 'el ejercicio de la opción de compra no confiere al optante título de dominio hasta el punto de facultar al optante para entablar una acción declarativa de dominio (como la que ejercita en su demanda) pues únicamente produce la perfección del contrato de compraventa, pero no la consumación del mismo. El contrato de compraventa queda automáticamente perfeccionado y sometido a su propia regulación ( arts. 1.445 y siguientes del Código CivilLegislación citadaCC art. 1445). El Art. 1.450 C.CLegislación citadaCC art. 1450. establece que el contrato se perfecciona por el consentimiento, sin que se requiera como elemento estructural la entrega de la cosa, generando únicamente la obligación de entregarla ( Art. 1.461 C.CLegislación citadaCC art. 1461.), siendo necesario para su consumación la entrega o tradición (modo) de la cosa vendida en cualquiera de las formas previstas en el Código Civil(arts. 609Legislación citadaCC art. 609 y 1.095 C.CLegislación citadaCC art. 1095.), de forma que con el ejercicio de la opción se tiene título, pero no modo, ostentando el optante-comprador únicamente el derecho a adquirir la propiedad, pudiendo compeler al vendedor para la entrega de la posesión que, junto con el título, consumará el efecto traslativo del dominio.' .
La situación del optante una vez ejercitada la opción se equipara a la del comprador que celebra un contrato de compraventa en documento privado, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que el documento privado en el que se haya formalizado el contrato de compraventa no produce el efecto traslativo del dominio pues para poder considerar producida la adquisición dominical es preciso acreditar que concurre alguna de las modalidades de entrega ( SSTS 25 de octubre de 1924 , 14 de junio de 1966 ; 16 de febrero de 1970 ; 10 de mayo de 1994 ; 18 de julio , 24 de octubre y 14 de noviembre de 1997 , 18 de abril de 2000 , 20 de junio de 2002 ). Como consecuencia de lo anterior, cuando el comprador en documento privado reclama del vendedor la entrega de la cosa comprada no ejercita una acción real -reivindicatoria-, porque no acciona como dueño, sino que lo que se ejercita es una acción personal -obligacional- de cumplimiento del contrato ( SS. 25 de abril de 1949 , 28 de noviembre de 1989 , 18 de mayo de 1998 , entre otras).
En consecuencia y en atención a lo expuesto procede la estimación parcial de la impugnación planteada en el referido motivo planteado con carácter subsidiario para dejar sin efecto la declaración de la condición de la demandante como propietaria desde el 18 de octubre de 2016.'
Dicha argumentación plenamente aplicable al caso objeto del presente recurso determina la estimación parcial de la impugnación de la Sentencia efectuada por la parte apelada, en su motivo subsidiario, por lo que procede dejar sin efecto la declaración de la condición del demandante como propietario desde el 18 de octubre de 2016.
QUINTO.-En relación a las costas de esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 398 procede imponer las generadas en esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, sin que proceda especial pronunciamiento en relación a la impugnación planteada por la apelada FIDERE VIVIENDA 3, S.L.U. dada la estimación parcial de su impugnación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández del Muro, en nombre y representación de DON Juan Pablo, y estimando en parte la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Otero García, en nombre y representación de FIDERE VIVIENDA 3, S.L.U. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz en los autos de Juicio Ordinario nº 966/2017, de fecha 19 de septiembre de 2019, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de dejar sin efecto del Fallo de la Sentencia de Instancia, la declaración de la condición del demandante como propietario desde el 18 de octubre de 2016, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma y con imposición de las costas procesales generadas por su recurso a la apelante, no procediendo especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas por la impugnación de FIDERE VIVIENDA 3, S.L.U.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación
Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de acreditarse el interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley, en relación a su disposición final décimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Se hace saber la necesidad de constituir, en su caso, el depósito para recurrir previsto en la disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
