Sentencia Civil Nº 177/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 156/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo no: 156/2010

Asunto: Juicio Ordinario 513/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. 7 de Arrecife de Lanzarote

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dona María Paz Pérez Villalba

Dona Margarita Hidalgo Bilbao

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 15 de abril del 2011

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Arrecife de Lanzarote en los autos referenciados (Juicio Ordinario 513/2007) seguidos a instancia de DON Teodulfo , parte apelante/apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Octavio Esteva Navarro y asistida por el Letrado Don Antonio Medina Gutiérrez, contra DON Jose Francisco Y MIRAMAR VILLAS S.L., ambos parte apelada/apelante, representados en esta alzada DON Jose Francisco por la Procurador D a Victoria Trujillo León y la entidad MIRAMAR VILLAS S.L., por la Procuardora D a Juana Agustina García Santana y asistidos DON Jose Francisco por el Letrado Don Armando Romano Mendoza y la entidad MIRAMAR VILLAS S.L por la letrada D a Ángeles San Gregorio Franco, siendo ponente la Sra. Magistrada D a María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 7 de Arrecife de Lanzarote, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «1.- Estimo sustancialmente la demanda presentada por Don Teodulfo , contra Miramar Villas S.L. y contra Don Jose Francisco , a quienes condeno a la ejecución de las obras necesarias para la reparación de los siguientes danos y en el modo que a continuación se determina:

Deberán realizar las operaciones de reparación de los danos descritos en el punto 4 del informe de don Miguel Ángel de fecha 28 de febrero de 2008, conforme a lo descrito en el punto 6 del informe de don Miguel Ángel (propuestas de reparación), y más específicamente cada una de las operaciones de reparación descritas en el anexo dos de ese mismo informe, debiéndose realizar las operaciones de reparación en un periodo de seis meses.

2.- Condeno a los codemandados al pago de las costas del pleito.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 18 de octubre del 2009 , se recurrió en apelación por la parte actora y por los demandados, interponiéndose tras su anuncio los correspondientes recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y admitida la misma se senaló el 19 de enero del 2011 para la celebración de vista, discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada demanda de responsabilidad extracontractual en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil por los danos padecidos por el actor en su inmueble a consecuencia de las obras de excavación realizadas en diciembre del 2006 en un solar colindante, demandándose tanto a la entindad promotora propietaria de las obras como al arquitecto superior director de la obra, la sentencia estimó sustancialmente la demanda condenando tanto a la empresa propietaria de la obra como al arquitecto superior demandado a reparar los danos en la vivienda del actor, pero debiendo realizarse las operaciones de reparación de los danos no conforme a la propuesta de reparación del informe pericial del actor sino conforme a lo descrito en el punto 6 del informe pericial aportado por el Arquitecto superior demandado y más específicamente cada una de las operaciones de reparación descritas en el anexo dos de Don Miguel Ángel , debiéndose realizar las operaciones de reparación en un periodo de seis meses y frente a dicha resolución se alzan tanto el actor inicial como cada uno de los demandados quienes cuestionan básicamente la valoración que de la prueba realiza el Juez a quo.

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis del recurso de apelación de la entidad MIRAMAR VILLAS S.L., a la sazón, propietaria de la obra y solar en el que se realizaban las excavaciones, insiste en primer término en la excepción planteada y rechazada en la instancia de litisconsorcio pasivo necesario, pues a su entender debieron ser traídos al proceso los otros agentes intervinientes en el proceso coNStructivo, a saber, la empresa constructora Tajaste S.l. y el aparejador director de ejecución de la obra Don Arturo , excepción que procede igualmente rechazar en esta alzada y es que este planteamiento recurrente resulta erróneo porque en realidad con el mismo se está planteando una situación litisconsorcial sino una falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad demandada, pues si considera que la responsable de los danos son otros menos ella debe limitarse a pedir su libre absolución y no la llamada al proceso de otros demandados que solo podría plantearse en todo caso, si considera que además de la entidad demandada puede haber otros responsables en el resultado danoso; pero es que, aún en el caso de que se hubiera planteado la excepción correctamente en estos últimos términos, la misma sería igualmente rechazable, pues sabido es que el litisconsorcio pasivo necesario se puede definir como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa , con el fin de evitar , por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quientes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias, pero no se puede olvidar que en el presente supuesto las responsabilidades a exigir encajan en el propio ámbito de las obligaciones que nacen de la culpa o negligencia, lo que obliga a aplicar los preceptos reguladores de la responsabilidad extracontractual, artículos 1902 y 1903 del Código Civil , pues se basan en la exigencia de unos determinados danos producidos por un actuar negligente pudiendo dirigirse la acción contra cualquiera de los que se consideren causantes ya que las responsabilidades declaradas por los anteriores preceptos se configuran como solidarias, teniendo declarado reiteradamente el Tribunal Supremo que en casos como el presente evidentemente se excluye toda idea de litisconsorcio pasivo necesario y en consecuencia nada obsta a que el perjudicado se dirija solamente contra uno u otro de los responsabiles tal y como permite el artículo 1144 del mismo cuerpo legal, por razón de la solidaridad que los relaciona y sin perjuicio del derecho a repetir.

La entidad demandada así mismo sostiene su recurso de apelación en su falta de legitimación pasiva pues en resumen viene a alegar que se limitó a contratar la ejecución de la obra de construcción de su inmueble a una empresa constructora sin que ni dicha empresa constructora ni la dirección facultativa de la obra tuvieran relación de dependencia con la misma, no acreditándose a su entender que los danos tuvieran su origen en la actuación de la entidad Miramar pues no partició ni directa ni indirectamente en las obras de excavación quebrandose en consecuencia el principio de causación adecuada, cuestionándose la valoración que de la prueba realiza el Juez a quo cuando determina que la causa de los danos son las obras de excavación y realízándose otras alegaciones para sostener su falta de legitimaicón pasiva como ausencia de ánimo de lucro, motivos todos ellos que procede rechazar y efectivamente esta Sala valorando toda la prueba obrante en autos, incluída la pericial admitida en esta alzada, concluye al igual que lo hizo el juez a quo declarando la responsabilidad extracontracutal de la entidad promotora apelante por los danos causados en la vivienda del actor por las obras de excavación que se realizaban en el solar de la entidad Miramar y así mal puede sostenerse que la entidad apelante carece de ánimo de lucro y que se constituyó exclusivamente para la construcción de una vivienda cuando consta en autos que la entidad apelante es una entidad que tiene como objeto social actividades promoción inmobiliaria según es de ver al folio 192 de las actuciones, no pudiendo confundirse sociedad limitada con su administrador, pero es que además fue la entidad promotora apelante la que obtuvo la utilidad económica de la obra causante de los danos. Así mismo y al objeto de dar completa respuesta al recurso analizado indicar que sabido es que es consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en los casos de danos causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueno de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos - Sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas-. Este concepto de dependencia -como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna -y se recuerda en la citada Sentencia de 3 de abril de 2006 -, a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. La misma jurisprudencia ha anadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes-.

Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta y descendiendo al supuesto enjuiciado no cabe desconocer que la entidad promotora apelante , pudiendo aportar el contrato de obra que le vinculaba con la entidad contratista Tajaste S. L., no lo hizo impidiendo con ello valorar si iba a ejercer como sociedad mercantil dedicada al sector inmobiliario funciones de control y vigilancia de la obra que había encomendando a la entidad Tajeste, pero es que además en el supuesto enjuiciado la entidad promotora desde el principio supo de los danos que estaba causando la obra de excavación que estaba llevando a cabo Tajaste y si pese a ello no dio a esta última entidad la orden de paralizar inmediatamente la obra de su propiedad o de adoptar los medios necesarios para evitarlos, es evidente su responsabilidad extracontractual por los danos causados en la vivienda del actor que tienen su claro origen en las obras de excavación como lo vienen a afirmar el informe pericial del actor, el informe pericial del arquitecto demandado y el informe del seguro de la constructora, rechando de plano esta Sala el informe pericial de la empresa promotora apelante aportado en esta instancia y ratificado en vista pues se base más en suposiciones que en constataciones reales no dando explicación lógica a criterio de esta Sala de porque concluye que que los danos pudieron deberse a defectos de construcción anteriores a las obras de excavación, siendo evidente que a quien corresponde acreditar que los danos no se debieron a la excavación es precisamente a quien se imputa el dano por obras, dando en cambio esta Sala pleno valor probatorio al resto de periciales y a la explicación dada en el juicio de porque unas viviendas podían estar afectadas y otras no por las obras de excavación en atención a estar situadas en distintos mantos del subsuelo, siendo evidente que incluso en el informe del seguro de la constructora Tajaste de los folios 741 a 745 y aún cuando no se reclama en la demanda, se hace constar que el muro perimetral de la vivienda de la actora estaba también siendo afectado por las vibraciones de la excavación que pudo comprobar in situ su autora D a Marcelina quien declaró en juicio en calidad de testigo, ratificándose en su informe.

En definitiva ninguna errónea valoración de la prueba se ha cometido en la sentencia apelada a la hora de declarar la responsabilidad de la promotora apelante, debiéndose desestimar el recurso de apelación analizado.

TERCERO. - En cuanto al recurso de apelación del Arquitecto superior, el mismo se sustenta igualmetne en una errónea valoración de la prueba viniendo a sostener en definitiva su ausencia de responsabilidad por los danos causados al no haberse acreditado una relación de causalidad entre su intervención en la obra en calidad de Arquitecto Superior y los danos producios por las obras de excavación, pues según alega el apelante todos los peritos vinieron a coincidir en que el método de excavación utilizado, esto es, una retroexcavadora con martillo hidráulico era el habitual en la zona y el adecuado para fragmentar el subsuelo basáltico con la salvedad de que si se producían danos dicho método debía cambiarse y a él nadie lo comunicó los danos hasta marzo del 2008 por lo que no pudo cambiar el método inicial, alegaciones todas ellas que procede rechazar en esta alzada desestimándose en consecuencia el recurso de apelación analizado, pues si bien pudiera compartirse la alegación de que el método inicial acordado para excavación de un terreno basáltico era el adecuado, es evidente que desde el inicio de la obra el mismo se tornó inadecuado en atención a los danos que se causaron desde el principio en la propiedad del actor, lo que denunció a diestro y siniestro, ello así y correspondiendo la superior dirección, inspección y vigilancia de la obra al arquitecto superior apelante, mal puede alegarse que es que no se le comunicó nada, pues debió vigilar los trabajos de excavación que claramente afectaban a los cimientos de la obra y que por su singular agresividad podía causar danos a las propiedades colindantes y si pese a ello el arquitecto no se pasó por la obra para comprobar la marcha de las obras de excavación incumpliendo así su obligación de control efectivo de la obra, la consecuencia no puede ser otra que la confirmación de su responsabilidad por los danos originados por la excavación, siendo significativo que no se haya aportado siquiera con su contestación a la demanda el libro de órdenes para comprobar sus visitas períodicas a la obra y las posibles ordenes que dio en relación a la excavación.

CUARTO. El recurso de apelación del actor igualmetne debe desestimarse pues en el mismo lo que se cuestiona es la declaración judicial que se hace en la Sentencia apelada sobre que la reparación de los danos causados a su vivienda debe hacerse en la forma propuesta por el perito del Arquitecto Superior y no en la forma propuesta por su perito, pues ha sido el actor el que ha optado por pedir con carácter principal la reparación de los defectos, siendo evidente que si uno de los informes admite la posibilidad de reparar los danos existentes en la carptinería de PVC, no viéndolos como irreparables como hace el perito actor quien pide su sustitución íntegra, habrá que intentarse dicha reparación por muchas que sean las dificultades que pueda acarrear, bien aclarado que los danos que presenta el inmueble del actor deben repararse y si el metodo que propone el perito del Arquitecto superior una vez intentado fracasara por no conseguirse el fin pretendido con la reparación no cabrá sino sustituir por una nueva la carpintería de PVC.

QUINTO .- Por lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos , procede desestimar los tres recursos de apelación analizados imponiendo a cada apelante las costas de su recurso de apelación, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Teodulfo , el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Francisco y el recurso de apelación interpuesto por la entidad MIRAMAR VILLAS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 7 de Arrecife de Lanzarote de fecha 18 de octubre del 2009 en los autos de Juicio Ordinario 513/2007, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a cada apelante de las costas de su recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona María Paz Pérez Villalba, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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