Sentencia Civil Nº 177/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 174/2011 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada (Ponente).

Dona Margarita Hidalgo Bilbao.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 23 de abril de 2012

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario no1200/2009) seguidos a instancia de Don Gabino , parte apelante- apelada, representada en esta alzada por la Procuradora dona Ana María Ramos Varela y asistida por la Letrada Dona Ana Calzada-Fiol González, contra Dona Encarna , Don Ismael , Don Laureano y Don Mateo , parte apelante-apelada, representada en esta alzada por la Procuradora dona Araceli Colina Naranjo, asistidos por la Letrada dona Yara Fernández Álvarez, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No 4 de las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Dona Ana Ramos Varela en nombre y representación de Don Gabino contra Dona Encarna , Don Mateo , Don Ismael y Don Laureano debo declarar y declaro que Dona Encarna , Don Mateo , Don Ismael y Don Laureano vienen obligados a otorgar a favor de Don Gabino y su esposa Dona Angelica ,escritura de elevación a público del contrato celebrado el uno de Enero de 1967 ,así como todos los documentos precisos para que el condominio de aquéllos sobre la finca sita en Tías (finca registral del Registro de Tías número NUM000 ) sea inscrita en el Registro de la Propiedad, condenando a Dona Encarna , Don Mateo , Don Ismael y Don Laureano a estar y pasar por tal declaración y absolviéndoles del resto de pedimentos contra ellos formulados , sin hacer expresa condena en costas procesales.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 8/11/10 , fue recurrida en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso con el resultado que obra en autos y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente, algunos de especial complejidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Gabino -en beneficio de la sociedad de gananciales de la que forma parte con Dna. Angelica contra su cunada DNA. Encarna -esposa del difunto hermano de Dna. Angelica , D. Edmundo - y contra sus sobrinos D. Ismael , D. Laureano y D. Mateo , se alzan tanto el demandante (cuya demanda se estimó parcialmente) como los demandados (contra la estimación parcial de la demanda).

El recurso formulado por la parte actora sostiene que, como se apreció por la sentencia de instancia, el contrato privado de 1 de enero de 1967 se suscribió entre el demandante, su esposa Dna. Angelica , el hermano de ésta D. Edmundo y la esposa de D. Edmundo , la demandada DNA. Encarna , que dicho contrato era válido y eficaz y que como consecuencia de dicho contrato quedó constituida una comunidad de bienes sobre cada uno de los que son objeto de la demanda (tanto la finca en Tías, respecto a la que se estimó la demanda, como el apartamento en Playa del Inglés, respecto al que se desestimó la demanda por la Juez de instancia), comunidad de bienes relacionada intrínsecamente con la compraventa simulada en escritura pública de la vivienda situada en la Carretera del Sur y con el préstamo que se obtuvo con garantía hipotecaria sobre dicha finca que aparentemente se solicitó para la 'compra' de dicha vivienda de la Carretera del Sur, cuando en realidad se aplicó al pago del precio del apartamento sito en Playa del Inglés al que se refiere el contrato, que a 1 de enero de 1967 aún no había sido adquirido formalmente por D. Edmundo y DNA. Encarna .

Entiende que la juez a quo, en cuanto no llegó a estas conclusiones fácticas, erró en la valoración de la prueba, así como lo hizo cuando estimó la excepción de prescripción adquisitiva opuesta por los demandados en relación con el apartamento de Playa del Inglés, puesto que la titularidad que D. Edmundo y DNA. Encarna ostentaban formalmente sobre él era, respecto al 50% del apartamento, una titularidad meramente fiduciaria, siendo los duenos realmente de ese 50% el demandante D. Gabino y su esposa DNA. Angelica , por lo que sólo podría aceptarse que poseían a título de dueno el 50% del apartamento, sin que pudieran poseer a título de dueno el 50% del que eran meros titulares fiduciarios o aparentes con conocimiento de que los verdaderos duenos de ese 50% eran la sociedad de gananciales del demandante y su esposa, como fiduciantes.

Insiste pues en la necesidad de la total estimación de la demanda tanto respecto al otorgamiento de escritura pública sobre el contrato celebrado el 1 de enero de 1967, como respecto a su cumplimiento por otorgamiento de todos los documentos precisos para que el condominio de los demandantes (en realidad la sociedad de gananciales del demandante con su esposa) sobre los citados bienes sea inscrito en el Registro de la Propiedad o, con carácter subsidiario, que D. Gabino y su esposa, Dna. Angelica , son copropietarios, desde el 1 de enero de 1967, de la mitad de 1/8 parte de la finca sita en Arrecife de unos 10.000 metros cuadrados aproximadamente (finca registral del Registro de Tías número NUM000 ) y de la mitad del apartamento sito en el EDIFICIO000 , PLAYA000 , tipo NUM001 , Letra NUM002 , planta NUM003 , cuerpo NUM004 (finca registral número NUM005 del Registro de la Propiedad de San Bartolomé de Tirajana no 2), así como insiste en la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda en la que se solicitaba 'que los demandados están obligados a indemnizar a mi mandante en la cantidad que judicialmente se determine, previa práctica de la correspondiente prueba técnica, bien por el uso exclusivo de los bienes descritos en el anterior apartado, bien por la explotación exclusiva de los mismos, en la mitad de la cantidad que se corresponda con los citados derechos de los últimos 15 anos'.

Por su parte los demandados recurrieron igualmente la sentencia dictada en la primera instancia por entender que la sentencia de instancia debió apreciar la concurrencia de prescripción adquisitiva a su favor no sólo sobre el apartamento de PLAYA000 sino también sobre la parte de la finca sita en Tías.

SEGUNDO.- Para la debida resolución de los recursos formulados conviene sentar las siguientes precisiones fácticas, hechos que resultan probados por la prueba practicada en la primera instancia:

El día 19 de diciembre de 1966 D. Gabino y DNA. Angelica eran duenos de una vivienda situada en la CARRETERA000 , Km. NUM003 , núm. NUM006 de Las Palmas. Con esa fecha otorgaron escritura pública de compraventa (resenada en el documento privado que se dirá) según la cual se vendía dicha vivienda a D. Edmundo y a DNA. Encarna . Esa compraventa fue simulada (y así lo han aceptado todas las partes en el proceso) y no se hizo pago alguno de precio a los aparentes vendedores por los aparentes compradores. Sin embargo los 'compradores' pidieron al Instituto Nacional de Previsión, del que era funcionario D. Edmundo , un préstamo de 503.099,10 pesetas amortizable en 30 anos y con garantía hipotecaria sobre la vivienda situada en la CARRETERA000 Km. NUM003 , núm. NUM006 . No consta que en la fecha en la que se obtuvo este préstamo D. Edmundo y DNA. Encarna fueran titulares registrales (ni siquiera compradores por compraventa otorgada en documento público) de bien inmueble alguno.

El día 1 de enero de 1967 las mismas personas (D. Edmundo , DNA. Encarna , D. Gabino y DNA. Angelica ) otorgaron un documento privado, el contrato disimulado por los anteriores contratos de compraventa y préstamo con garantía hipotecaria, en el que, literalmente, pactaron lo siguiente (se transcribe totalmente por considerarlo necesario para los razonamientos que se harán):

'En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a uno de enero de mil novecientos sesenta y siete, reunidos de una parte D. Edmundo , mayor de edad, con carnet de identidad número NUM007 , casado con DNA. Encarna , y de otra parte D. Gabino , mayor de edad, casado con DNA. Angelica , natural de Las Palmas y con carnet de identidad número NUM008 , ambos con capacidad suficiente y plenitud legal formalizan el presente documento privado para hacer constar:

Que D. Edmundo ha comprado a D. Gabino , una vivienda situada en la CARRETERA000 , Km. NUM003 , núm. NUM006 , según consta en escritura pública de compraventa no 8499 de fecha 19 de diciembre de 1966, extendida por el Sr. Notario D. Fernando García Maurino Longoria.

Que la presente compra ha sido efectuada de común acuerdo y por dicha operación recibió el Sr. Edmundo un préstamo del Instituto Nacional de Previsión, del que es funcionario, de pesetas QUINIENTAS TRES MIL NOVENTA Y NUEVE PESETAS CON DIEZ CÉNTIMOS (503.099,10), amortizable en 30 anos, con un interés del 5%. Que dicha deuda se comprometen ambos a disponer de la misma así como de su amortización dentro de los plazos estipulados y con todos los gastos ocasionados en un 50% cada uno.

Que el Sr. Edmundo , por medio del presente documento y con conocimiento de su esposa Dna. Encarna , que firma también, se compromete a devolver la mencionada finca urbana a D. Gabino o sus herederos directos al finalizar los 30 anos que será en diciembre de 1996, o antes si acuerda saldar el préstamo, dicha devolución será desinteresadamente y como legalmente deba hacerse.

Que D. Edmundo , por medio de la operación indicada y con la Mutualidad La Previsión, en el I.N.P. 'Seguro de amortización de préstamos de finalidad social', tiene suscrita una póliza por la totalidad del préstamo concedido, y que en caso de fallecimiento será cancelada en su totalidad, comprometiéndose el Sr. Gabino a reconocer a los herederos directos de D. Edmundo , la parte proporcional de lo que queda pendiente de cancelar en su 50%, beneficio que debe pasar a poder de la viuda o sus hijos.

Así mismo en el presente documento se indica que a nombre de D. Edmundo existe unos terrenos adquiridos en Arrecife de unos 10.000 metros cuadrados aproximados adquiridos en documento privado en unión de siete senores más y que se compromete a dejar a D. Gabino el 50% de los mismos, comprometiéndose ambos a satisfacer en mitad todos los gastos así como repartir en igual forma todos los beneficios.

Que a nombre de D. Edmundo por adquisición a D. Martin , tiene un Apartamento en el EDIFICIO000 , PLAYA000 , tipo NUM001 , Letra NUM002 , planta NUM003 , cuerpo NUM004 , que también reparte en mitad con D. Gabino , comprometiéndose ambos a afrontar en igualdad de condiciones gastos y beneficios.

Ambos se comprometen por medio de este documento a legalizar todos estos bienes en la forma y condiciones que deseen y la Ley autorice, así como no poder vender a un tercero sin consentimiento por escrito de una de las partes'. Y siguen las firmas de D. Edmundo , DNA. Encarna , D. Gabino y DNA. Angelica .

El día 20 de septiembre de 1973 se otorga escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca en la que se declara que la cantidad prestada por la Mutualidad de la Previsión ha sido reintegrada por D. Edmundo . No se ha acreditado quién reintegró las cantidades prestadas, siendo la parte actora la única que presenta un medio de prueba consistente en un extracto de la cuenta de D. Gabino correspondiente a los meses de julio a noviembre de 1973 en el que aparece una disposición de 400.000 pesetas por Talón compensado con valor 3 de agosto de 1973, así como la matriz de un talonario de cheques de esa misma cuenta en el Banco de Bilbao en el que en el resguardo del cheque número NUM009 consta manuscrito, al parecer con letra de D. Gabino , lo siguiente: para Edmundo , fecha 31/7/73, Hipoteca casa DIRECCION000 , importe 400.000.-

Al parecer la casa sita en la CARRETERA000 fue devuelta al demandante y su esposa una vez pagada la hipoteca, pero la titularidad de los otros dos inmuebles (1/8 de la finca de Tías y el apartamento de PLAYA000 , de los que en enero de 1967 eran titulares en documento privado D. Edmundo y su esposa) continuó formalmente a nombre de D. Edmundo y su esposa en su integridad, otorgándose escritura pública a favor de D. Edmundo y 8 más de la compra de los terrenos en Tías el 16 de septiembre de 1983 -por un precio, confesado recibido, de 900.000 pesetas-, escritura que D. Edmundo inscribió en el Registro, así como otorgándose con fecha 7 de enero de 1975 escritura pública a favor de D. Edmundo , para su sociedad de gananciales, de la compra del apartamento sito en PLAYA000 , otorgada a su favor por el Sr. Martin , por precio de 100.000 pesetas, que se confesaba recibido. No se solicitó préstamo con garantía hipotecaria alguno simultáneamente al otorgamiento de ninguna de estas dos escrituras públicas. Por otra parte, a la vista de sus descripciones, intervinientes y características, no cabe tampoco duda alguna a la Sala de que se trata precisamente de la formalización en escritura pública de los contratos privados por los que habían adquirido en su momento D. Edmundo y su esposa la cuota en los terrenos y el pleno dominio del apartamento a los que se refería el contrato privado de 1 de enero de 1967.

El 17 de junio de 2005 fallece el hermano de Dna. Angelica y esposo de Dna. Encarna , D. Edmundo (se afirma en la contestación a la demanda, folio 68 de las actuaciones). Los herederos de D. Edmundo efectúan partición hereditaria y se adjudican los dos bienes (terrenos y apartamento en PLAYA000 ) como propiedad exclusiva de D. Edmundo , sin reconocer participación en ellos a D. Gabino y Dna. Angelica , siendo entonces cuando se produce el enfrentamiento entre las partes y una reclamación formal de la titularidad del 50% del 1/8 de los terrenos en Tías y del 50% del apartamento en PLAYA000 .

La parte actora adjunta a su demanda una carta certificada con acuse de recibo dirigida por D. Gabino a D. Ismael que fue recibida por D. Virgilio el 31 de julio de 2007. No se encuentra certificado su contenido pero se afirma por la parte actora que se corresponde con el documento obrante a los folios 35 y 36 de las actuaciones. Igualmente adjunta un burofax con acuse de recibo, pero de nuevo sin certificación de texto (folios 36 a 38 de las actuaciones) esta vez dirigido a Dna. Encarna y recibido por ella el 20 de abril de 2009, reclamando que 'procedamos a elevar a público la titularidad del 50% del dominio que sobre los citados bienes me corresponde', burofax que Dna. Encarna ha reconocido que recibió.

TERCERO.- La resolución de la cuestión, entiende la Sala, debe centrarse en varios puntos: 1) La interpretación del negocio jurídico otorgado el día 1 de enero de 1967 entre las partes, y en particular si con el importe del préstamo se pagaría el precio del apartamento en PLAYA000 y el precio de la participación en el terreno en Lanzarote, que quedaría en condominio para ambos, como sostiene la parte actora, o cuál fuera su sentido y consecuencias jurídicas (que la parte demandada no acaba de precisar, limitándose a afirmar que 'no ha habido tradición o entrega física o instrumental de las fincas ni, por ello, se ha transmitido derecho real alguno al demandante' y que se desmiente que 'aquel documento privado contuviese una transmisión a favor del actor, sino por el contrario, una mera promesa de venta que nunca llegó a materializarse, habiendo prescrito, como personal que es, la acción para exigir su cumplimiento o una indemnización sustitutoria por haber transcurrido más de 15 anos desde su otorgamiento', pretendiendo que las cosas objeto del contrato no estaban perfectamente identificadas, pretendiendo que el apartamento no existía en 1967 porque no se había formulado a esa fecha declaración de obra nueva ni división horizontal; alega igualmente que D. Gabino no consta que haya abonado el préstamo hipotecario ni en el 50% ni en la cantidad que se refleja en el documento 3 de la demanda); 2) La valoración de las pruebas practicadas, que permitirá tener por probados determinados hechos relevantes para efectuar cuál fue la voluntad de las partes al otorgar el contrato privado de 1 de enero de 1967.

De que el documento privado de 1 de enero de 1967 se suscribió por los cuatro intervinientes en él no existe duda alguna. Así lo han reconocido las dos intervinientes en el mismo (Dna. Encarna y Dna. Angelica ) que prestaron declaración en el juicio.

En primer lugar resulta indudable para la Sala que el otorgamiento del préstamo sobre la vivienda propiedad de D. Gabino y su esposa se hizo en función de la adquisición por D. Gabino y su esposa del 50% de la propiedad de los dos bienes, el apartamento en PLAYA000 y los terrenos en Lanzarote. También resulta indudable para la Sala que en la fecha del otorgamiento del documento de 1 de enero de 1967 D. Edmundo había suscrito ya contratos privados de compraventa de ambos inmuebles (tanto el apartamento de PLAYA000 como la parte en el terreno en Lanzarote), contratos en los que D. Edmundo intervenía como comprador sin que conste que a la fecha de firma del documento privado se hubiera pagado precio alguno por D. Edmundo , ni en todo ni en parte, por dichos inmuebles. De la existencia de esos documentos privados no existe tampoco duda alguna, pese a las alegaciones de la parte demandada, ya que se refleja claramente en el documento privado, vinculando además al préstamo la adquisición por D. Gabino y su esposa del condominio sobre los inmuebles de Lanzarote y Playa del Inglés, inmuebles para los que tampoco se fijaba precio alguno a pagar por D. Gabino y su esposa a D. Edmundo .

Pues bien, la inexistencia de precio a pagar por D. Gabino y su esposa unida a la transmisión sin precio de la vivienda de D. Gabino a D. Edmundo para obtener un préstamo conducen a la Sala a entender que la única interpretación posible del negocio jurídico suscrito es la sostenida por la parte actora: sólo podría tener algún interés D. Gabino y su esposa en transmitir su vivienda e hipotecarla para garantizar un préstamo que se concedía a D. Edmundo si como consecuencia de ese préstamo fueran a lograr la participación en el negocio pretendido y planteado en ese documento privado: la adquisición del 50% de esos otros dos inmuebles. Adquisición que formalmente, como alega la demandante, se realizaría por D. Edmundo -ya que el mismo era el único que aparecía como comprador en los documentos privados y el único que podría lograr el otorgamiento de la escritura pública a su favor-, y que se pagaría precisamente con el préstamo obtenido, que ambas partes se comprometían a devolver por mitades.

Ello lo corroboran además otros extremos: 1) El hecho de que D. Edmundo y su esposa carecían de cualquier bien inmueble en dominio libre de cargas en 1967 -y precisamente por eso se hace la transmisión: porque el préstamo se lo darían a D. Edmundo , pero con garantía de un inmueble, y no se lo darían sin embargo a D. Gabino , que era quien era propietario de un inmueble pero no funcionario del Instituto Nacional de Previsión-; 2) El hecho de que no consta que D. Edmundo solicitara préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de la finca en Tías (que entiende la Sala es la misma a la que se refiere el contrato privado, ya que ninguna otra en Arrecife ha acreditado la parte demandada que hubiera adquirido D. Edmundo y la participación adquirida por D. Edmundo -1/8- coincide exactamente con la relacionada en el documento privado) ni para la adquisición del apartamento en PLAYA000 (cuya coincidencia con el descrito en el documento privado es indudable para la Sala, pese a que la declaración de obra nueva y división horizontal se hicieran con posterioridad a la suscripción del documento privado); si D. Edmundo disponía de ese dinero para pagar sin hipoteca los bienes referidos no tiene sentido alguno que involucrara a su cunado y su hermana en la operación que se relata en el documento privado de 1 de enero de 1967 ya que no precisaba del préstamo para hacer pago alguno: por el contrario, los pagos que tenía que realizar eran precisamente los de los precios de la participación en la fínca de Lanzarote y el apartamento en PLAYA000 , y ese fue, como afirma D. Gabino , el destino de la cantidad prestada.; 3) La parte demandada pone en cuestión que las 400.000 pesetas que salieron de la cuenta corriente de D. Gabino el 3 de agosto de 1973 tuvieran como destino el pago del préstamo garantizado con la hipoteca sobre la casa de la CARRETERA000 y el consiguiente alzamiento de la casa, pero por su parte los demandados no acreditan en modo alguno que D. Edmundo hubiera pagado parte alguna de ese préstamo; por el contrario la Sala entiende que esa disposición de esa gran cantidad de dinero (el préstamo hipotecario otorgado unos anos antes lo fue de un principal de 503.099,10 pesetas) debe ponerse en relación con el hecho de que sólo mes y medio después, el 20 de septiembre de 1973, se otorgue por el Instituto Nacional de Previsión la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca, por lo que las 400.000 pesetas correspondían, al menos aproximadamente, al principal que quedaba pendiente de devolución en agosto de 1973, en un talón que D. Gabino pudo entregar bien a D. Edmundo para que cancelara el préstamo, bien directamente a la Mutualidad Nacional de Previsión. Es más, de lo expuesto parece que el préstamo finalmente fue devuelto en bastante más del 50% por D. Gabino (el interesado en que la hipoteca se alzara y se le retransmitiera su vivienda habitual) y no por D. Edmundo -de cuyos pagos y estado de cuenta en ese periodo no consta prueba documental alguna-; 5) Como se ha dicho, la Sala entiende que con el capital prestado se pagaron por D. Edmundo los precios de los dos inmuebles cuyo condominio reclama la parte actora.

Sentado lo anterior debe examinarse si del contrato celebrado sólo nacían obligaciones personales para las partes (y cuáles en concreto, atendiendo a lo que las partes querían con su otorgamiento) o si existe un condominio entre las partes, sobre qué objeto, y desde cuando. Cuestión que tendrá relevancia tanto para examinar las alegaciones de la demandada sobre prescripción de obligaciones personales como para examinar las alegaciones de la demandada sobre pretendida usucapión de los inmuebles de Lanzarote y PLAYA000 .

Pues bien, examinado el contrato, entiende la Sala que del contrato mismo otorgado entre las partes no se constituyó en ese momento condominio alguno sobre los inmuebles, entre otras cosas porque pese a la dicción literal del documento privado es obvio que D. Edmundo aún no era propietario de ninguno de los dos inmuebles en el momento de la firma (la escritura pública de adquisición de ambos inmuebles se otorgó en momento posterior: la de la participación en la finca en Tías el 26 de febrero de 1971 -folio 109 de las actuaciones- y la de adquisición del apartamento en PLAYA000 el 7 de enero de 1975, justificándose la dilación en el otorgamiento de esta última escritura en el hecho de que la parte vendedora estaba incursa en expediente de suspensión de pagos). La adquisición del dominio tuvo lugar, por tanto, después de que con el capital del préstamo se pagaran los precios de las compraventas. La parte demandada pretende que el dominio se adquirió exclusivamente por D. Edmundo y no por mitades por ambos matrimonios; la actora sostiene que el dominio se adquirió por ambos.

De la lectura del documento privado de 1967 resulta que las partes acordaron que desde el otorgamiento del documento privado D. Gabino quedaba obligado a satisfacer en mitad todos los gastos de ambos inmuebles así como que ambos participarían por mitad en todos los beneficios. En el documento privado, más claramente en el verbo empleado respecto al apartamento de PLAYA000 , se hace constar que D. Edmundo 'también reparte en mitad con D. Gabino ', así como que 'ambos se comprometen por medio de este documento a legalizar todos estos bienes en la forma y condiciones que deseen y la ley autorice, así como no poder vender a un tercero sin consentimiento por escrito de una de las partes'.

Pues bien, a entender de la Sala en el documento privado suscrito los intervinientes acordaron claramente que la titularidad formal de los tres inmuebles: la vivienda de la carretera general del Sur (vivienda habitual de D. Gabino ), la participación en la finca de Lanzarote y el apartamento en PLAYA000 figuraría, por otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas que faltaban a favor del comprador -D. Edmundo , único comprador frente a los vendedores-, pero que la titularidad real sobre el primer inmueble, la vivienda habitual de D. Gabino , seguía siendo en un 100% de D. Gabino y su esposa y sobre los otros dos inmuebles lo sería en un 50% de ambos matrimonios. Cuando D. Edmundo adquirió así la titularidad formal de ambos inmuebles por otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas, actuó en su propio nombre y derecho frente a terceros, pero frente a D. Gabino y su esposa adquirió sólo un 50% y el otro 50% lo adquirió en representación de D. Gabino y su esposa; y la posesión que hasta la fecha han mantenido sobre dichos inmuebles D. Edmundo y su esposa y actualmente la viuda de D. Edmundo y sus herederos lo ha sido como duenos del todo frente a terceros, pero como condóminos frente a D. Gabino , sin que por la sola voluntad de los herederos de D. Edmundo pueda alterarse el concepto en que se poseía. En suma, D. Edmundo sólo adquirió la titularidad formal sobre el pleno dominio de los dos inmuebles, puesto que aunque no lo exteriorizó frente a los vendedores -que podrían haberse opuesto-, adquirió para el matrimonio de su hermana y D. Gabino , materializando así el condominio que sobre los derechos sobre la adquisición de dichas fincas, y sobre gastos y beneficios, ya se encontraba constituido el 1 de enero de 1967. No otra explicación puede hallarse a la obligación de contribuir a gastos y al derecho de participar en beneficios que se reconocía en tiempo presente, en 1967, a favor de D. Gabino , ni a la prohibición de disponer establecida sobre todos los inmuebles.

Ello permite rechazar fácilmente las excepciones opuestas de prescripción de acciones personales (puesto que en 1973 ya estaba cumplida la obligación principal que debía cumplir D. Edmundo , adquirir el 100% del dominio de los dos inmuebles frente a terceros -aunque en la relación con D. Gabino y su esposa sólo fuera titular real de un 50% y apareciera como titular fiduciario y formal del otro 50% que D. Gabino conocía que poseía sólo como fiduciario de D. Gabino y por tanto en representación de D. Gabino , y no a título de propio dominio-). Por ello debe entenderse que en 1971, con el otorgamiento de la escritura pública a favor de D. Edmundo , D. Gabino adquirió el 50% del dominio de la participación en la finca de Lanzarote que se describe en la demanda (que aunque se encontrara en el municipio de Tías en lugar del de Arrecife se aprecia es la misma finca a la que se refiere el documento privado, en la que tienen exactamente esa misma participación de 1/8), y en 1973, con el otorgamiento de la escritura pública a favor de D. Edmundo , D. Gabino adquirió el 50% del dominio de la participación en el apartamento de PLAYA000 que se describe en la demanda, sin que haya prescrito ni la acción para elevar a documento público el documento de 1 de enero de 1967, ni la acción para reclamar a D. Edmundo (sus herederos) y Dna. Encarna el cumplimiento de las obligaciones que como consecuencia del contrato fiduciario en vigor (entre otras cosas porque sigue siendo titular fiduciario de los dos inmuebles la sociedad de gananciales de D. Edmundo y Dna. Encarna ) se desprenden, máxime cuando sólo se refieren a los últimos 15 anos. Debe por otra parte rechazarse cualquier pretendida 'usucapión' de la parte correspondiente a D. Gabino y Dna. Angelica en los dos inmuebles por parte de D. Edmundo y Dna. Encarna desde que éstos nunca poseyeron en concepto de duenos el 100% de ambas fincas, sino que sólo poseyeron en concepto de duenos el 50% de ambas, y poseyeron el otro 50% de ambas en concepto de fiduciarios de sus verdaderos duenos, a los que reconocían inter partes y en cuya representación estaban actuando, no siendo su posesión de esa otra mitad de los inmuebles apta para usucapir contra D. Gabino y Dna. Angelica , sin que pueda aceptarse la aplicación del art. 35 de la Ley Hipotecaria cuando se ha acreditado, como se ha hecho, que la posesión del 50% correspondiente a D. Gabino y Dna. Angelica nunca fue a título de dueno, al menos frente a éstos.

Respecto a esta cuestión, relativa al concepto en que se posee y a la imposibilidad de cambio del concepto posesorio unilateralmente, ya se pronunció esta Audiencia Provincial en la sentencia dictada en el rollo de apelación 248/2009, citando la siguiente jurisprudencia:

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 septiembre 2007 (LALEY 132458/2007 ) razonando sobre la modificación del concepto posesorio a efectos de usucapión, dice que:

" Es el motivo decimoquinto, y último, el que aborda frontalmente la esencia de la cuestión discutida pues en el mismo se denuncia la vulneración de determinadas normas, como son los artículos 1.959 del Código Civil , en relación con los artículos 609, párrafo tercero , 1.930, párrafo 1 o, 430 , 436 y 447 del mismo código , así como de la doctrina jurisprudencial, al considerar la sentencia recurrida que los actores y sus causantes no han poseído la finca a título de dueno y, en consecuencia, no han podido adquirir el dominio en virtud de la prescripción extraordinaria pese a prolongarse la posesión durante el plazo previsto por la ley; pues consideran los recurrentes que tal posesión en concepto de dueno queda en efecto demostrada por los actos acreditados en autos.

Como afirma la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2002 , «la fijación, en el proceso, de la realidad o existencia de estos actos o circunstancias pertenece a la "quaestio facti", por lo que su apreciación corresponde al juzgador de instancia, la cual sólo puede ser combatida en casación mediante la denuncia de error en la valoración de la prueba fundada en la conculcación de una regla legal de prueba, pero, en cambio, el juicio de calificación mediante el cual se atribuye a los datos fácticos previamente fijados la significación jurídica de "en concepto de dueno" (concepto jurídico indeterminado) constituye una "quaestio iuris", y, por ende, es susceptible de revisión en casación. En tal sentido debe entenderse la doctrina jurisprudencial cuando alude a la posesión en concepto de dueno como cuestión de hecho ( Sentencias 27 diciembre 1945 , 30 septiembre 1964 , 30 marzo 1974 , 20 diciembre 1985 , 3 junio 1993 , 20 octubre 1994 , 25 octubre 1995 ) y declara vinculante en casación la apreciación de la resolución recurrida de no haber sido poseído el bien por el actor en aquel concepto (S. 25 octubre 1983 , con cita de la 28 de noviembre 1983, y 16 noviembre 1999), y en tal sentido se han manifestado las recientes Sentencias de De la teoría 2 de diciembre de 1998 y 16 de noviembre de 1999 ».

Es lo cierto que para determinar cuándo una posesión es en concepto de dueno -o de titular del derecho- o en otro concepto distinto, hay que atender a la voluntad del poseedor en el momento de recibir la posesión y, si la adquisición se basa en un negocio jurídico, habrá de deducirse de él la intención del adquirente, y en este caso no se discute que se trató de un arrendamiento. La ley presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo contrato en que se adquirió ( artículo 436 del código civil ) mientras nosotros lo contrario, y no basta el mero cambio de intención en el poseedor para modificar el concepto en que se posee conforme al principio 'nemo ipse causam possessionis mutare potest'. Para que se produzca la 'interversio possessionis' es preciso también que se transforme el título o causa de adquisición de la posesión como ocurre los supuestos de la llamada "traditio brevi manu' y él constituto posesorio, sin que baste en los supuestos de arrendamiento el simple fallecimiento del arrendador.

Por ello también ha de rechazarse el anterior motivo, puesto que no pueden considerarse infringidos los artículos que se citan, los cuales no fijan qué datos se han de tener en cuenta con carácter general para definir la posesión en concepto de dueno, ni la jurisprudencia contenida en las sentencias que se citan de 8 de octubre de 1994 y 19 de junio de 1994 , cuya doctrina refleja la necesidad de la concurrencia de un elemento objetivo junto al subjetivo para entender que una posesión se disfruta en concepto dueno, y tal elemento objetivo se ha negado en el caso presente, pues no puede quedar integrado como pretenden los actores por el mero hecho del error en la entrega del legado y en la pretendida inexistencia de arrendador desde aquel momento'.

La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid el 31 marzo 2009 (LA LEY 61350/2009), resumiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre cambio del concepto en que se posee, se expresaba así:

'El principio de presunción de la continuidad del tipo de posesión y los requisitos para que opere una inversión posesoria también han sido recogidos por la doctrina jurisprudencial. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 , con cita de otras muchas, expresa que: "la doctrina sobre la relevancia de acreditar los «actos inequívocos con clara manifestación externa de tráfico» es también plenamente aplicable al caso de que se pretenda haberse producido un cambio en el concepto posesorio ( art. 436 CC ), de precario en concepto de dueno, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que declara que la inversión o interversión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero «animus» o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa ( Sentencias 6 octubre 1975 , 13 diciembre 1982 , 16 mayo 1983 , 22 septiembre 1984 , 29 febrero y 10 julio 1992 , 25 octubre 1995 ), lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5), aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 13 diciembre 1988 y 25 octubre 1995 ) con arreglo a la que «nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión» («neminem sibi ipsum causam possessionis Mutare potest», en el texto del Digesto; y «nemo causam sibi possessionis mutare possit» en el texto del Codex; y en los cuales también parece existir base -«sibi ipsum», D; «nulla extrinsecus accedente causa», C.-, para entender que la prohibición se refiere sólo a la mera voluntad)". La sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de mayo de 2005 que: "La mutación universal del «animus» por parte del usucapiente requiere que el cambio de voluntad del poseedor se exteriorice mediante un comportamiento no clandestino y de tal modo se pruebe con claridad y precisión el inicio posesorio en concepto de dueno ( Sentencia de 24-3- 1983)" , o la de 18 de septiembre de 2007 : "Se discute que se trató de un arrendamiento. La ley presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió ( artículo 436 del Código Civil ) mientras no se pruebe lo contrario, y no basta el mero cambio de intención en el poseedor para modificar el concepto en que se posee conforme al principio "nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest". Para que se produzca la "interversio possessionis" es preciso también que se transforme el título o causa de adquisición de la posesión como ocurre en los supuestos de la llamada "traditio brevi manu" y el constituto posesorio, sin que baste en los supuestos de arrendamiento el simple fallecimiento del arrendador".

No puede, por otra parte, aceptarse la afirmación de la parte demandada que D. Gabino no haya contribuido a los beneficios y cargas del inmueble. No puede olvidarse que la posesión material de las dos fincas la tenían D. Edmundo y su esposa, como fiduciarios y representantes no exteriorizados de D. Gabino y Dna. Angelica . Frente a terceros ellos, los demandados, pagaban los gastos y recibían los ingresos o beneficios, debiendo entregar a D. Gabino y Dna. Angelica el saldo positivo que les correspondía, si lo hubiere, o reclamarles la parte en las pérdidas si las hubiere habido. De lo actuado ha resultado acreditado que el apartamento de PLAYA000 viene estando en explotación turística y que en todo caso a lo largo de los anos que se han contemplado los saldos eran claramente positivos en la práctica totalidad de las anualidades (por lo que nada tendría que pagar D. Gabino y su esposa, siendo D. Edmundo y su esposa quienes debían rendir cuentas y entregar la parte en los beneficios que correspondiera). No se ha acreditado por otra parte, por los demandados, que eran quienes tenían la posibilidad de hacerlo por principio de facilidad probatoria, que en la finca de Tías se hubiera producido pérdida alguna una vez contabilizados los ingresos y gastos que la misma pudiera generar -y que las pérdidas fueran en su caso superiores a los beneficios que se obtenían de la explotación del apartamento-, por lo que tampoco puede aceptarse que D. Gabino y su esposa no hayan contribuido en la proporción que les pudiera corresponder, y en todo caso, si no lo hubieran hecho, era a los demandados a quienes correspondía reclamarles la participación en las pérdidas que eventualmente se generaron.

Ello obliga a la desestimación total del recurso interpuesto por Dna. Encarna y sus hijos y a la estimación parcial de la demanda y la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por los actores, que no podrá ser total por lo que a continuación se expondrá.

CUARTO.- Se pretende en la demanda que se declare que los demandados están obligados a 'indemnizar' a la sociedad de gananciales de D. Gabino en la cantidad que judicialmente se determine, previa práctica de la correspondiente prueba técnica, bien por el uso exclusivo de los bienes descritos en el anterior apartado, bien por la explotación exclusiva de los mismos, en la mitad de cantidad que se corresponda con los citados derechos de los últimos anos.

Con independencia de que se solicita una indemnización por cuantía no especificada, lo cierto es que la pretensión formulada no puede ser estimada. Como se ha expuesto, los actores son condóminos de las fincas con los demandados, y estos vienen poseyendo las mismas frente a terceros como fiduciarios (en este sentido mandatarios) de aquéllos en cuanto a un 50% de ellas. No tienen pues derecho a 'indemnización' alguna por no uso del 50% de los inmuebles, sino tan sólo a que sus mandatarios les rindan cuentas de la explotación realizada en su caso de ambos bienes, precisando el detalle de los ingresos y gastos de la explotación y el saldo -que puede ser positivo o negativo, especialmente de no haberse producido explotación alguna y haberse generado sólo gastos- ( artículo 1720 CC ), debiendo contemplarse también los danos y perjuicios que haya causado el cumplimiento del mandato ( art. 1729 CC ).

Por otra parte, al ser condóminos D. Edmundo y Dna. Encarna de los bienes, ninguna indemnización puede pretender la parte actora por un 'uso exclusivo' que puedan haber realizado de ambas fincas o por la sola tenencia de las mismas (sí la participación en beneficios, como se ha expuesto). Los demandados tenían derecho a hacer uso de los inmuebles tanto como lo tenían el actor y su esposa ( art. 348 CC ), y el hecho de que hicieran uso ocasionalmente del apartamento en PLAYA000 (que como se ha dicho estaba en explotación, pero pudo usarse algún tiempo por los demandados) en modo alguno permite justificar indemnización alguna al otro comunero que no consta hubiera deseado hacer uso del mismo tampoco y que como es razonable entre familiares venía consintiendo que se hiciera ese uso por sus cunados y sobrinos.

Debe en consecuencia desestimarse esta pretensión, sin perjuicio del derecho de la sociedad de gananciales de los demandantes a solicitar la rendición de cuentas de la explotación de los bienes, acción que no se ha ejercido en este proceso. Ello comporta la desestimación parcial de la demanda y la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el actor.

QUINTO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda ( art. 394 LEC ). Procede imponer las costas del recurso de apelación interpuesto por Dna. Encarna y sus hijos a dicha parte demandada, dada su total desestimación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC . No procede hacer especial imposición de las costas causadas por el recurso interpuesto por D. Gabino , estimado parcialmente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gabino y desestimación total del recurso de apelación interpuesto por la representación de DNA. Encarna , D. Ismael , D. Laureano y D. Mateo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Las Palmas el día 8 de noviembre de 2010 en autos de Juicio Ordinario número 1200/2009, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada y en su lugar, con estimación parcial de la demanda, debemos declarar y declaramos que los demandados están obligados a otorgar a favor de D. Gabino y su esposa, DNA. Angelica , escritura de elevación a público del contrato celebrado el 1 de enero de 1967, así como todos los documentos precisos para que sea inscrito en el Registro de la Propiedad el condominio al 50% de D. Gabino y su esposa, Dna. Angelica con los demandados (titulares del otro 50%) sobre los siguientes bienes inmuebles:

Una octava parte de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Tías (es decir, correspondiendo a D. Gabino y Dna. Angelica 1/16 de dicha finca).

La finca registral número NUM005 del Registro de la Propiedad de San Bartolomé de Tirajana número 2 (es decir, correspondiendo a D. Gabino y Dna. Angelica la mitad de dicha finca).

Con desestimación de las restantes pretensiones de la demanda.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia. Procede imponer a DNA. Encarna , D. Ismael , D. Laureano y D. Mateo las costas causadas por el recurso de apelación por ellos interpuesto. No procede hacer especial imposición de las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por D. Gabino .

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.