Sentencia Civil Nº 177/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 324/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2013/0008004

Recurso de Apelación 324/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 957/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D. /Dña. Azucena

PROCURADOR D. /Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

PROCURADOR D. /Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 957/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO contra Dña. Azucena apelado - demandante, representado por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA, como tercer interviniente, representada por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/03/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 06/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debía estimar la demanda formulada por Azucena contra BANKIA y en su virtud declarar la nulidad de los contratos de participaciones preferentes suscritos el 29 de mayo de 2009 por importe nominal de 24.000 euros y 32.000 euros, y el de 1 de febrero de 2011 por importe de 20.000 euros, y de cuantos contratos estén vinculados a dichas órdenes de suscripción, condenando a Bankia a restituir a la actora 76.000 euros, a la que se deducirá la cantidad pagara en concepto de intereses; la cantidad resultante generará interés legal desde la interpelación judicial; la actora deberá devolver las acciones a Bankia por las que se canjearon las participaciones preferentes. Se condena a Bankia al pago de las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de 'BANKIA, S.A.', que articula su recurso alegando:

1º.- De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

2º.- De la relación contractual existente entre la parte y Bankia: ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

3º.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

4º.- Error en relación a la carga de la prueba. Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

5º.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar: Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

6º.- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

7º.- Inexistencia de incumplimiento contractual.

8º.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera como de segunda instancia.

SEGUNDO: La primera de las alegaciones del recurso no puede ser acogida. El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , que examina la misma cuestión planteada por la parte recurrente, ha declarado que'... no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Aplicando al caso de autos la citada doctrina, entendemos que la acción no pudo ser ejercitada hasta que dejaron de percibirse intereses de las participaciones preferentes en el mes de abril de 2012 (documento nº 14 de la contestación a la demanda) y de las obligaciones subordinadas en el mes de diciembre de 2012 (documento nº 15 de la contestación a la demanda), por lo que, al tiempo de presentarse la demanda -7 de noviembre de 2013- no habría transcurrido el plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil .

TERCERO: El resto de las alegaciones del recurso tampoco pueden ser acogidas. Punto de partida es determinar la naturaleza de los productos financieros contratados por lo hoy apelada. La STS de 8 de septiembre de 2014 (recurso nº 1673/2013 ) define las participaciones preferentes como productos de inversión complejos en cuanto constituyen valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. El dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Otro punto relevante es que estos activos no están garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos.

CUARTO: Las participaciones preferentes deben ser calificadas como productos financieros complejos, por lo que al haber sido ofrecidos por CAJA MADRID - hoy 'BANKIA, S.A.'- a los demandantes, clientes minoristas de la entidad, es evidente que conllevan una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, en cuanto que los clientes recibieron recomendaciones personalizadas para la adquisición del producto por parte de una comercial del banco.

QUINTO: El artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil sobre la distribución de la carga de la prueba, contiene una serie de reglas generales que sólo cabe denunciar como infringido cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el 'onus probandi' conforme a la regla establecida ( sentencias entre las más recientes, de 11 de marzo , 17 y 27 de mayo , 4 y 18 de octubre y 5 de noviembre de 2004 ), por lo que es fundamental que se aprecie la falta de prueba y que se hagan recaer las consecuencias desfavorables sobre la parte a quien no le incumbía la carga. Por ello, no puede darse la infracción cuando, como es el caso, un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba.

SEXTO: No apreciamos ni infracción legal ni errónea valoración de la prueba por el Juzgador de instancia. Resulta aplicable a las participaciones preferentes la doctrina sentada por la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 . La posterior STS de 08 de julio de 2014, recurso nº 1256/2012 , QUE ha resumido la jurisprudencia más reciente en materia de información en a los clientes de servicios de inversión de las entidades financieras. De la citada doctrina pueden destacarse las siguientes consideraciones que estimamos resultan de plena aplicación al caso que nos ocupa:

a) La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, destacando un elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión.

b) El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del Código Civil y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

b) Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011).

c) La incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados.

SÉPTIMO: En el presente caso, la demandante ha sido calificada por 'BANKIA, S.A.' como cliente 'minorista' dotada, por tanto, de la máxima protección. Tienen formación media que no comprende el conocimiento del funcionamiento de mercados financieros. Por otra parte, del conjunto de la prueba practicada, debe ser calificada como inversora de perfil netamente conservador. Puede afirmarse que es una mera ahorradora.

OCTAVO: 'BANKIA, S.A.' no observó en el presente caso el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores que obligaba a la entidad financiera a obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de la actora conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran. Tan solo se hizo a DOÑA Azucena un solo test de conveniencia. El examen del citado documento no puede ser más ilustrativo de que se elaboró de forma rutinaria y estereotipada pues contiene tan graves incongruencias internas que debieron ser detectadas de inmediato por la comercial del Banco que intervino en la redacción del cuestionario. Así, del interrogatorio en el acto del juicio se desprende que el cliente tiene estudios medios, no ha trabajado nunca en el sector financiero y no realizado inversiones en participaciones preferentes antes de 2004, pero contradictoriamente con lo anterior, afirma que conoce el funcionamiento general de este tipo de productos. Ello nos lleva a concluir que el test de conveniencia suscrito por el demandante se rellenó de forma mecánica, pues es evidente que la cliente no podía conocer o comprender un producto financiero tal complejo, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, habida cuenta las características y riesgos que presenta, y que no era conveniente para sus intereses.

NOVENO: Por otra parte, resulta del todo punto relevante que los citado test y la suscripción del producto en el año 2009 se hicieran en unidad de acto. La reciente STS de 12 de enero de 2015 (Recurso 2290/2012 ) ha declarado que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. Sin un período reflexivo difícilmente se podría concluir, que su simple entrega en el momento de la firma permitiera a los demandantes pudieran comprender tal compleja información.

DÉCIMO: Igualmente, debemos destacar que no se ha podido traer a juicio al empleado que intervino en las primeras operaciones, ya que los empelados que testificaron en el acto del juicio no recordaban ningún pormenor, por lo que se ignora si dio puntual y suficiente información del producto a la actora, incluyendo del riesgo de pérdida total del capital invertido, ya que la documentación aportada por el banco es manifiestamente insuficiente, siendo a cargo de la entidad bancaria la carga de probar la existencia de la necesaria información. No bastando la documentación aportada a los autos pues toda ella contiene declaraciones estereotipadas. Como señala la citada STS de 12 de enero de 2015 , la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

UNDÉCIMO: En conclusión, la información que consta se ofreció a la actora sobre las características y riesgos de los productos adquiridos, fue absolutamente insuficiente y resultó ser engañosa, en la medida que impidió a la apelada conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra y canje de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas, pues ha quedado suficientemente probada la concurrencia de un error esencial que ha viciado el consentimiento prestado por los demandantes, pudiendo concluirse que fueron inducida, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información precontractual, una falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataban, haciéndole creer que eran productos de renta fija sin riesgo, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de informar que incumbía a la entidad bancaria quien había tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo, y ello frente a una cliente que no tenían un conocimiento previo de productos de participaciones preferentes, ya que el único conocimiento que poseía se sustentaba en la información inexacta, incompleta y difícilmente comprensible facilitada por la entidad ahora apelante, de tal modo que la actora, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido.

DECIMOSEGUNDO: Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por 'BANKIA, S.A.', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANKIA, S.A.' contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2014, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 957/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares , confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.