Sentencia CIVIL Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1047/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1047 (CL-1022) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 332/17
JUZGADO Primera instancia e Instrucción nº 3 Elda
SENTENCIA NÚM. 177/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de febrero de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
tres de los de Elda con el número 332/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por los prestatarios, Dª. Joaquina y D. Benjamín , representados en este Tribunal por el Procurador
D. Emilio Rico Pérez y dirigido por el Letrado Dª. Celia Carbonell Ferrández; y como parte apelada la prestamista
demandada, Cajamar Caja Rural SCC, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María Irene de las
Nieves Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Dª. Mayte Nuria Berenguer Samper, que ha presentado escrito
de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 332/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de los de Elda, se dictó Sentencia de fecha 15 de abril 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Rico Pérez, en nombre y representación de D. Benjamín y de Dña. Joaquina contra la entidad CAJA DE CRÉDITO DE PETREL, CAJA RURAL COOPERATIVA DE CRÉDITO VALENCIANA, representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Tormo Cárdenas, y en su mérito; 1. Declaro que no ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula Tercera del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 11 de enero de 2016.

2. Declaro que no ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula Cuarta del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 11 de enero de 2016.

3. Declaro que no ha lugar a declarar la nulidad de la comisión de apertura contenida en la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 11 de enero de 2016.

4. Declaro abusiva la comisión de reclamación de posiciones deudoras contenida en la cláusula quinta del préstamo hipotecario, decretando su nulidad y teniendo esa comisión por no puesta en el contrato, condenando a la entidad demandada a devolver a los actores las cantidades cobradas en aplicacion de dicha comision 5. Declaro que no ha lugar a declarar la nulidad de la comisión por amortización parcial o compensación por desistimiento contenida en la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 11 de enero de 2016.

6. Declaro que no ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula Sexta del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 11 de enero de 2016.

7. Declaro abusiva la cláusula Séptima del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 11 de enero de 2016, decretando su nulidad, condenando a la entidad demandada a pagar a los demandantes la cifra de 423,27 euros en concepto de gastos notariales, la cifra de 268,77 euros en concepto de gastos de registro de la propiedad, la cifra de 90,75 euros en concepto de gastos de gestión y la cantidad de 136,125 euros en concepto de gastos de tasación.

8. Declaro que no ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula Octava del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 11 de enero de 2016.

9. Declaro que no ha lugar a declarar la nulidad del pacto de compensación contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 11 de enero de 2016.

10. Declaro que no ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula adicional, relativa a prestación de fianza. Renuncia al beneficio de orden, excusión y división, del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 11 de enero de 2016.

11. Las cantidades que la entidad demandada deba abonar a los demandantes, devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial, a cargo de la entidad bancaria, que serán los intereses del Art.

576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el dictado de la Sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 26 de junio de 2019 donde fue formado el Rollo número 1047/CL-1022/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 de febrero de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- En desacuerdo con las conclusiones desestimatorias de las pretensiones de nulidad, por abusivas, de ciertas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes en fecha 11 de enero de 2016, formula recurso de apelación los prestatarios.

Pues bien, examinaremos separada e individualmente cada una de las cuestiones formuladas por los prestatarios, dando respuesta a los argumentos que respecto de cada motivo formula la parte apelante.



SEGUNDO.- Alega en primer lugar error en la valoración de la prueba en relación a la cláusula de imputación de pagos -cláusula tercera, apartado B, párrafo 3º-.

Afirma que se trata de una condición general de la contratación que no fue negociada y cuyo contenido se desconocía, estableciéndose en dicha cláusula que es facultad la imputación de pagos del acreedor en todo caso, en contra de lo establecido en el CC -art 1172- que lo atribuye al deudor, imponiendo al prestatario un beneficio a favor del prestamista para alargar la deuda en el tiempo, privándose de derechos básicos al deudor pues lo que establece es que se deja en último lugar la imputación de pagos a la cantidad correspondiente al capital, lo que vulnera el debido equilibrio entre las partes.

No es cierto que, como dice la Sentencia de instancia, la cláusula sea transparente pues no se ha acreditado que fuera informada de ella ni tanto menos negociada.

Posición del Tribunal.

La condición general cuestionada consolida una concreta imputación de pagos en beneficio de la entidad prestamista.

Establece en concreto dicha cláusula que ' las entregas efectuadas se aplicarán en primer lugar, al pago de intereses, comisiones y recargos devengados, y el resto a la amortización de capital'.

Pues bien, dado que, primero, se trata de una cláusula condición general de la contratación y como tal, impuesta por la entidad prestamista a los prestatarios sin que conste negociación ni información precontractual, segundo, que lo que establece esta cláusula en una atribución extraordinaria al prestamista que es quien fija mediante la condición general imponer un régimen de imputación de pagos alterando las reglas del Código Civil -art 1172 a 1174- donde se establece que es el deudor quien tiene la posibilidad de declarar a qué deuda de una misma especie, en favor de un mismo acreedor, aplica un pago, con la sola excepción del caso de los intereses remuneratorios, que tienen prioridad, tercero, que tal atribución al prestamista perjudica al deudor dado que introduce los criterios de imputación a favor del banco y que suponen a la postre imputar el pago a la deuda menos onerosa (comisiones y recargos) en vez a la que lo sea más (capital) y, cuarto, que la alteración de aquella normativa favorecedora del deudor carece de justificación conocida, la conclusión que alcanzamos es que estamos ante una cláusula abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho ya que la naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional -aspecto que matiza y diferencia nuestra decisión sobre una cláusula de este estilo dada en la Sentencia 209/16, de 15 de julio-, hace que a la postre esta cláusula resulte objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11- tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia, y que produce desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato porque no hay reciprocidad dado que se pretende la atribución al prestamista de una facultad naturalmente reconocida a favor del deudor, para garantizarle actuar a su conveniencia en perjuicio incluso del deudor.

En conclusión, lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo de esta cláusula, es la imposición al deudor de la pérdida de una facultad que tiene reconocida en la ley, la imputación de pagos, a favor del prestamista, prescindiendo por tanto de la concreta normativa, sin justificación conocida de en qué conviene también al prestatario dicha condición cuando, según el Código Civil, a quien beneficia el instituto de la imputación de pagos es al deudor, llevándose en suma una imposición que no resulta razonable desde la perspectiva del equilibrio de prestaciones, derechos y la buena fe contractual y que permite afirmar que el prestamista obvió toda información sobre la misma porque no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013).

El motivo queda en consecuencia, estimado.



TERCERO.- Cuestiona en segundo lugar el recurrente la valoración de la prueba en relación a la cláusula cuarta que fija la fórmula de cálculo de los intereses ordinarios y de demora y que se sustenta en la fijación de la anualidad en 360 días.

La Sentencia de instancia afirma que no hay prueba de que la entidad, para el cálculo de los intereses ordinarios mantenga la ficción de considerar que los meses tienen 30 días. Pero, dice el recurrente, tampoco hay prueba de que sí mantenga la ficción, dando por válidos los argumentos de la entidad sin prueba alguna cuando, de la lectura de la escritura, se advierte que el periodo de tiempo del que se debe efectuar la liquidación es expresado en días, y si se hace al año, se tendrán en cuenta 365/366 días, por lo que debe ser declarada nula la cláusula en cuestión.

Posición del Tribunal.

Hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16 de 4 de noviembre de 2016 que ' el calculo de los intereses con la utilizacion del criterio del año comercial es una clausula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias economicas negativas que tiene exclusivamente para el la aplicacion de dicha clausula'.

En efecto, y es que con la aplicación de esta fórmula, el prestatario abona más intereses diarios de lo que correspondería caso de utilizarse la base de 365.

Y es que si se calcula (en una hipótesis de trabajo) el interés diario con la formula 'Interés = capital x tipo de interés/ tiempo' tomando como base el capital prestado -100.000 euros de capital-, el tipo de interés pactado inicialmente -1,60%- (es variable no obstante) y un plazo de amortización de 20 años (240 mensualidades), el resultado comparativo es el siguiente: Interés = 100.000 x 0.016/360 = 4,44 euros diarios Interés = 100.000 x 0.016/365 = 4,38 euros diarios Es cierto que la diferencia será positiva o negativa en función de la variable que sufra el interés, pero es indiscutible que cuando más elevado sea, la diferencia será superior en caso de aplicarse la base de los 360 días.

Es por ello que la inclusión de esta cláusula de devengo 360/365, por una determinada entidad bancaria, en todos los contratos de préstamo hipotecario tipo que comercializa entre sus clientes debe en todo caso ser negociada, en modo tal que cuando es impuesta por la entidad prestamista se actúa en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, debiéndose recordar que conforme al art.

87.5 del mismo texto legal son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva', siendo claramente la cláusula de devengo 360 una práctica al alza que solo repercute negativamente en el prestatario.

La STJUE, Sala Primera, de 26 de enero de 2017 señala que los arts. 3 y 4 de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que el examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, señalando que este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración, haciendo una concreta mención a que se deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días porque de ello cabe inferir el carácter abusivo a la mencionada cláusula.

Por otro lado, el anexo V de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'. Y la Directiva 2014/17/UE sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, establece solo el método 365/365 en el cálculo de la TAE.

Parece evidente por tanto que es nula por abusiva la cláusula de cálculo de intereses según año comercial, 360 días, porque no supera el control de transparencia y porque en el caso no consta que se hubiera informado de ella a los prestatarios, careciendo de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, porque constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario. Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor, siendo procedente, en suma, la nulidad por abusiva de tal cláusula.

Es por todo lo anterior que el motivo debe ser estimado.



CUARTO.- Aduce la parte recurrente también error en la valoración de la prueba en lo que hace a la desestimación de la pretensión de nulidad de la cláusula duodécima de compensación.

Argumenta el recurrente que dicha cláusula no fue negociada ni informada, siendo abusiva porque produce desequilibrio entre las partes en favor solo de la entidad bancaria pues la compensación la hace el prestamista cuando se ha dejado de pagar y que motivará que automáticamente el banco aplique la comisión de reclamación de cuotas impagadas y aplicará los intereses de demora, siendo así que la cláusula de compensación autoriza al banco a ejecutar el impago sobre los bienes del deudor.

Posición del Tribunal.

Con arreglo a esta cláusula, el banco puede usar el saldo de la cuenta para compensar las deudas exigibles que dimane de un caso de incumplimiento tal cual lo entienda producido el propio prestamista que de este modo, satisface su crédito.

Ahora bien, para que ésta cláusula sea válida no basta con que forme parte del contrato de préstamo sino que debe especificar la cuenta a cuyo saldo haga referencia y debe haber sido informada a sus titulares, en especial, a aquellos que no sean prestatarios, para que consientan esta cláusula conociendo su alcance.

En concreto dice la STS 792/2009, de 16 de diciembre que ' no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual ( art. 1.255 CC ), sin crearse ningún desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación 'ad intra' con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999 , ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente'.

En el caso, aunque la cláusula supere el control del inclusión, lo que no supera es el de transparencia material porque no consta en absoluto se esta cláusula haya sido negociada ni que se haya dado información de la misma y, en consecuencia, dándose el déficit de la transparencia material, hay abusividad porque como desprende de la doctrina contenida en la STS 334/17, de 25 de mayo, en el caso de esta cláusula, por su contenido, cabe entender que la falta de transparencia provoca ' un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe', dado que le impide representarse las consecuencias de la cláusula que son tan relevante como el que sea el prestamista quien califica la conducta del prestatario de incumplimiento y ejecuta lo necesario para poner fin al mismo, quedando así en su ámbito de decisión discrepancias o justificaciones para el prestatario que no son sino incumplimientos para el prestamista lo que claramente provoca una alteración del equilibrio objetivo entre cumplimiento de una obligación y su calificación tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

En suma, el control de transparencia se conjuga aquí como la valoración de cómo esta cláusula ha podido afectar al cumplimiento de las obligaciones por las partes y a la reacción de las mismas frente a las incidencias que pudieran surgir en tal cumplimiento, de manera que si pasa inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, se altera el acuerdo económico considerado a partir de la información que aquel le proporcionó, lo que responde a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia contenida en la STJUE de 26 de enero de 2017 donde se afirmam que ' incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia [...], señalando que cómo puede determinarse si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato al afirmar que ' deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68), precisándose también en qué circunstancias se causa ese desequilibrio contrariamente a las exigencias de la buena fe cuando afirma que ' habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69)'.

Por estas razones, y ante la falta de prueba de que la entidad haya cumplido con sus obligaciones de transparencia por cumplimiento de su debida labor informativa, debemos declarar la nulidad de esta cláusula.

El motivo queda en consecuencia estimado.



CUARTO.- Plantea seguidamente el recurrente error en la valoración de la prueba en la interpretación de la cláusula referida a la prestación de fianza -cláusula adicional-, con renuncia al beneficio del orden, excusión y división.

De nuevo, afirmando que no hay prueba de información sobre esta cláusula sobre las consecuencias de la aceptación de la cláusula de afianzamiento, la cláusula es nula al vulnerar la norma que considera abusiva la imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor, renuncia que se produce con la renuncia a los derechos de excusión, división y orden lo que hace de dicha cláusula una fianza solidaria, situando al fiador en una posición menos favorable de la razonable atendida la garantía hipotecaria ya existente, tratándose en suma de una cláusula abusiva por contener una renuncia injustificada impuesta por el prestamista sin negociación individual.

Posición del Tribunal.

Hemos mantenido ya con anterioridad que las cláusulas de afianzamiento son lícitas en nuestra Sentencia número 53/2018, de 9 de febrero con argumentos que ahora parecen claramente reforzados a la vista de lo razonado en la STS de Pleno número 56/2020, de 17 de enero.

En efecto, lo relevante es que esta postura acaba de ser refrendada por el Tribunal Supremo que ha venido a señalar en su STS número 56/2020, de 27 de enero que Primero: ' a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales (...) Segundo: que 'Consecuencia lógica de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC'.

Tercero: que ' existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos víncuos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadadas.'.

En el caso, y siguiendo los criterios contenidos en la STS, resulta claro que no se puede sostener la nulidad de las cláusulas en cuestión porque superan los controles de incorporación y de abusividad.

Y es que, como ocurre en el análisis del supuesto que hace el TS, la cláusula que nos ocupa -señalada como 'adicional'- supera el control de incorporación o transparencia formal porque, y valiéndonos de las palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo ' se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco (afianzamiento) que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '(...) afianzan con carácter solidario, de suerte que la Caja puede dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno de ellos (...)'. Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre le que ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de compresión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.'.

Y supera el control de transparencia material y abusividad 'e n función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las de más cláusulas del contrato', es especial cuando las ' estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación', a lo que el Tribunal añade que ' no puede olvidarse que tan Derecho disposit ivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tan to el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art.

1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista e n el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE )'.

La cláusula adicional que contiene el contrato de fianza no es cuestionada por la vía de constituir una garantía desproporcionada y, en consecuencia, no se plantea tal cuestión, siendo así que en todo caso la hipoteca constituida no cubría la totalidad de las responsabilidades derivadas del crédito por todos los conceptos, tanto por la limitación derivada del art. 114 LH como por las impuestas por la legislación del mercado hipotecario secundario, no habiendo datos para concluir que, como dice el TS ut supra ' atendida la solvencia personal de los deudores, o la alta improbabilidad de insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda, o la ausencia de disminución del tipo de interés pactado correlativa a la mayor garantía que representa la fianza (u otras ventajas reconocidas al deudor, como el largo plazo de amortización, o el derecho a realizar nuevas disposiciones de la parte del capital ya amorti zado durante la vida del crédito, etc), exista una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe', a lo que añade que 'la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una m isma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al pr escribir que la hipoteca 'no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil'.' El motivo se desestima.



QUINTO.- Cuestiona seguidamente el recurrente la interpretación de la prueba en relación al dies a quo del devengo de los intereses en relación al art. 1303 CC que afirma, deben iniciarse desde la fecha de los pagos, con cita jurisprudencial.

El motivo se estima.

Ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno número 725/2018, de 19 de diciembre que ' una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad [...] habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. [...] El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver [...] sino pagos hechos por el consumidor a terceros [...] en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. [...] Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica [...] nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. [...] Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. [...] De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. [...] para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- [...].'.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe su imposición a la parte apelante - art 398 LEC- procediendo modificar el criterio de imposición de las costas en la instancia dado que aunque objetivamente ha quedado solo en parte estimada la demanda, no resulta procedente aplicar al caso el criterio del art. 394 LEC en el sentido de acordar que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad como propone el apelante.

En efecto, en el caso se han visto estimadas la práctica totalidad de las cláusulas cuya nulidad impetraba el apelante en su demanda y aunque la pretensión relativa a la devolución de importes se ha reducido, lo que no podemos desconocer es que junto a la sustancialidad de la estimación declarativa, también la pretensión de restitución ha tenido lugar en la mayoría de los conceptos económicos solicitados -notaría, registro, tasación y gestoría- y ello, no se olvide, frente a una oposición global e indiscriminada de la parte demandada.

Es por ello que entendemos que el hecho de que los importes reclamados se hayan visto reducidos, en un caso como éste, en el que las pretensiones han sido múltiples y estimadas en su práctica totalidad habiendo sido la respuesta de la entidad prestamista de absoluta oposición, pidiendo la íntegra desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda, el elemento cuantitivo no solo es menor sino poco relevante como para relegar a un segundo plano la consecución del éxito en el conjunto de pretensiones, por todo lo cual consideramos es más que suficiente para apreciar una estimación sustancial de la demanda que, como es sabido, se sintetiza en la existencia de un 'cuasi-vencimiento'.

Procede por ello estimar el último motivo del recurso de apelación y con él, el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, procede acordar devolución para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por los prestatarios, Dª. Joaquina y D. Benjamín , representados en este Tribunal por el Procurador D. Emilio Rico Pérez contra la Sentencia de fecha 15 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Elda, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de imputación de pagos, de la cláusula que fija la fórmula de cálculo de los intereses ordinario y de demora, la cláusula de compensación, acordando que los importes a cuya restitución se condena en la instancia devengarán el interés legal desde la fecha de cada pago, con expresa condena de costas de la instancia a la entidad demandada, confirmando el resto de pronunciamientos de la Sentencia; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir hecho por la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-