Sentencia CIVIL Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 708/2019 de 19 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00177/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: AMT
N.I.G. 07040 47 1 2017 0001385
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000708 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000733 /2017
Recurrente: María Teresa , María Inmaculada , Adelaida , Cesar
Procurador: CATALINA CAMPINS CRESPI, CATALINA CAMPINS CRESPI , CATALINA CAMPINS CRESPI ,
CATALINA CAMPINS CRESPI
Abogado: , , ,
Recurrido: Daniel , Aurelia , Bárbara , MOQUEGUI SA
Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS, FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS , FRANCISCO ARBONA
CASASNOVAS , COLOMA CASTAÑER ABELLANET
Abogado: , , ,
SENTENCIA Nº 177
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de marzo de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 733/2017, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 de PALMA DE
MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 708/2019, en los que aparece como
parte tercero interviniente apelante, Dª María Teresa , Dª María Inmaculada , Dª Adelaida , y D. Cesar ,
representados por la Procurador de los tribunales, Sra. CATALINA CAMPINS CRESPI, asistidos por el Abogado
D. Donato , como parte demandante-apelada, Dª Aurelia , y Dª Bárbara , representadas por el procurador
de los tribunales D. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS, y asistidas por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER
PÉREZ CALVO, como parte demandada-apelada la entidad 'MOQUENGUI SA', representada por la Procurador
de los tribunales, Sra. COLOMA CASTAÑER ABELLANET, asistida por el Abogado D. ALEJANDRO REY SUAÑEZ,
y como parte tercero interviniente no comparecido en esta alzada D. Daniel .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Lo Mercantil Número 1 de Palma en fecha 20 de septiembre de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación de la demanda interpuesta a instancia del Procurador D. Francisco Arbona Casasnovas, en nombre y representación de Dña. Aurelia y Dña. Bárbara , interpuso demanda de Juicio Ordinario contra Moquengui SA, representada por el Procurador Dña. Coloma Castañer Abellaneda DEBO DECLARAR la nulidad del acuerdo de modificación de estatutos (punto cuarto del orden del día) aprobado por la Junta General Ordinaria de la sociedad celebrada el día 24 de junio de 2016, dejándose sin efecto toda actuación societaria consecuencia de los mismos. En cuanto a las costas.' Complementada por Auto de fecha 27 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva dice: 'Se complementa la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2018 con relación al pronunciamiento relativo a las costas, estableciéndose que 1. 'Respecto de MOQUENGUI, S.A., visto el allanamiento a la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento' en materia de costas. 2. 'Respecto a doña María Inmaculada , don Cesar , doña María Teresa y doña Adelaida , habiendo presentado oposición a la demanda, resultando la misma estimada, conforme al principio del vencimiento, procede imponerle las costas generadas a su costa'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior Sentencia y Auto, por la representación procesal de la parte tercero interviniente, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales ex art 204 LSC interpuesta por dos socias ( Aurelia y Bárbara ) contra dos de los acuerdos adoptados en la junta general celebrada en fecha 24 de junio de 2016.

En concreto contra la aprobación de los enunciados como sigue en los anuncios de la convocatoria: 4. Propuesta de cambio del objeto social, ampliando el actual objeto a otras actividades, lo que implica la modificación del artículo correspondiente de los estatutos.

5. Propuesta de traslado del domicilio social a Madrid, CALLE000 número NUM000 - nave 9 (28031), lo que implica la modificación del artículo correspondiente de los estatutos.

La nulidad por infracción de ley la basan en que en ninguna de estas publicaciones se hace constar, (en el orden del día) ni: - la elaboración de la preceptiva redacción del texto íntegro de la modificación propuesta.

- ni del informe escrito que justifique dicho cambio de redacción.

-ni consta expresión del derecho que correspondería a los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta e informe sobre la misma, así como de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

Comparecen como intervinientes varios socios María Inmaculada , Cesar , María Teresa y Adelaida que votaron en contra de la aprobación de los acuerdos ahora impugnados.

Se oponen a la demanda porque aprecian abuso de derecho y fraude de ley. Detallan que esta impugnación afecta al ejercicio del derecho de separación planteado por estos socios.

Como tercero interviniente compareció Daniel .

La entidad demandada se allanó a lo pedido.

Según sintetiza la sentencia apelada hay acuerdo en los siguientes hechos: ' 1. Mediante anuncios publicados en el Diario la Razón en fecha 17 de mayo de 2016 y en el BORME, el día 18 de mayo del mismo año, se convocó Junta General Ordinaria de accionistas de la sociedad Moquengui SA para su celebración en Selva, en los despachos parroquiales de la iglesia de San Lorenzo de Selva, calle de la iglesia s/n el día 24 de junio de 2016 a las 17 h en primera convocatoria o 18 h en segunda convocatoria.

2. El Orden del día de la Junta, a los efectos que ahora importa, según publicación, incluía los siguientes aspectos: 1. Elección de presidente y secretario de la junta.

2. Examen y, en su caso, aprobación de la gestión social, las cuentas anuales en forma abreviada del ejercicio 2015, del informe de auditoría llevado a cabo y propuesta de aplicación de resultados del ejercicio 2015.

3. Sueldo neto de uno de los administradores de la sociedad de 1.550-€.

4. Propuesta de cambio del objeto social, ampliando el actual objeto a otras actividades, lo que implica la modificación del artículo correspondiente de los estatutos.

5. Propuesta de traslado del domicilio social a Madrid, CALLE000 número 18 - nave 9 (28031), lo que implica la modificación del artículo correspondiente de los estatutos.

6. Ruegos y preguntas.

7. Redacción, lectura, aprobación y firma del acta. El acta que levante el Sr. Notario tendrá la consideración de acta de la Junta.

3. En ninguna de estas publicaciones se hace constar, respecto de la modificación de los Estatutos prevista en los puntos cuarto y quinto del orden del día, la elaboración de la preceptiva redacción del texto íntegro de la modificación propuesta y del informe escrito que justifique dicho cambio de redacción, ni consta expresión del derecho que correspondería a los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta e informe sobre la misma, así como de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

4. La celebración de la Junta tuvo lugar en primera convocatoria en el lugar y fecha antes referidos, con asistencia presencial o por representación de las siguientes personas: D. Luis Pedro , D. Jesús Carlos , Dña.

Dolores , D. Cesar . Dña. María Inmaculada , D. Candido , D. Cecilio , Dña. Esmeralda (en este caso fue representada por D. Donato ), D. Daniel (en este caso representado por Dña. Lidia ) y Dña. Adelaida (en este caso representada por Dña. Mercedes ).

5. Ante las propuestas formuladas, resultaron aprobados los dos acuerdos de modificación de estatutos 6. El 20 de diciembre de 2016, el Registrador Mercantil de Palma de Mallorca, notifica su resolución de no practicar la inscripción solicitada del acta de la Junta General Ordinaria de Moquengui SA celebrada conforme a los hechos anteriores, haciendo constar en su calificación, entre otros motivos y de modo expreso, el siguiente defecto: 'Los anuncios de la convocatoria de la Junta no cumplen con lo previsto en el artículo 287 LSC , en cuanto al derecho de información de los accionistas'.

7. Ante la calificación registral negativa, por parte de los administradores de MOQUENGUI, S.A. se remitió una comunicación a todos los accionistas en fecha de 9 de marzo de 2017 y en la que se puso de relieve, literalmente, que: 'Tras las oportunas consultas, y en atención a la fundamentación ofrecida para rehusar la inscripción de tales acuerdos, esta Administración solidaria ha decidido no recurrir en vía gubernativa ni, tampoco, judicial, la calificación negativa emitida por el Registro Mercantil, al entender su ajuste a Derecho'.

8. Ante tal comunicación remitida por la Administración social de MOQUENGUI, S.A., por parte de mis representados se remitió un escrito a los administradores de esta mercantil en el que se manifestaba que: 'En virtud de tal comunicación, hemos podido conocer la situación en que se encuentra la citada sociedad, al igual que el hecho de que la Junta celebrada el pasado mes de junio de 2016 adoptó ciertos acuerdos omitiendo determinadas exigencias legalmente impuestas. En su virtud, les anunciamos nuestra intención de impugnar dichos acuerdos ante el hecho cierto de que, en nuestra opinión, no han sido respetados los derechos que como accionistas nos asisten. En este sentido, hemos dado las oportunas instrucciones a nuestros abogados para que procedan en el sentido indicado'. ( el destacado es nuestro).

La sentencia estimó la demanda e impuso las costas a los terceros intervinientes, no así a la sociedad porque como hemos mencionado, se allanó en la contestación de la demanda.

La Sentencia declara nulo el acuerdo por entender que se ha vulnerado el derecho de información de las demandantes por incumplimiento del artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital y porque no ha apreciado mala fe ni abuso de derecho en la actuación de las actoras ni de la sociedad con la interposición de esta demanda y el allanamiento.

Contra ella se alza la representación procesal de Penélope , María Teresa , Adelaida . La Sentencia es impugnada por tres razones: 1.- La primera porque hace una aplicación errónea de lo dispuesto en el art. 287 de la Ley de Sociedades de Capital porque a su juicio no toma en consideración lo dispuesto, desde el año 2014, en los art. 204 y 206.5 de la misma Ley.

2.- La segunda es su discrepancia en la valoración de la prueba concluye que sí ha quedado acreditado que las actoras conocieron y aceptaron el acuerdo de modificación del objeto social.

3.-La tercera es el fraude de ley, de las actoras en connivencia con los administradores de la sociedad. Este asunto es el resultado de un concierto de voluntades entre las actoras y los administradores de la sociedad para evitar, o al menos entorpecer, el ejercicio del derecho de separación que mis mandantes habían ejercitado previamente y precisamente por haberse adoptado el acuerdo de modificación del objeto social.

En su recurso detalla los elementos que, a su juicio, permiten tener por subsanada la deficiencia en la publicación que nadie niega Así cita El correo indica: 'Buenas tardes. Le remito los informes respecto al Cambio de Domicilio y cambio, mediante ampliación, del objeto social.

Saludos. Nemesio '.

Durante la Junta, el mismo abogado de la sociedad hizo constar: ' Los mismos documentos fueron aportados a la junta y unidos al acta notarial en la que se refleja la misma, tal y como puede comprobarse en los folios 110 a 11 y 113 a 115 del acta de la junta aportada por esta parte como documento nº 3 que acompañaba al escrito de alegaciones (de fecha 22 de enero de 2017).' Es por ello que tiene por probado (deducido de la afirmación de que existen los documentos), la entrega a los accionistas cuando los solicitaron.

También lo corroboran (a su juicio) tanto las manifestaciones del abogado de la sociedad como el tenor literal del acta de la junta: ' Por lo que no estamos ante un supuesto de falta de información sino ante una mera omisión formal que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 204 de la Ley de Sociedades , no es motivo de impugnación.' Como argumento de refuerzo a la negada falta de información recuerda que las actoras no fueron a la junta ni solicitaron información alguna antes de su celebración. Afirma que la Sentencia infringe lo dispuesto en el art. 206.5 de la Ley de Sociedades de Capital.

Como corolario de sus argumentos añade que ' En este asunto tiene interés la cita de las resoluciones de la Dirección General toda vez que la demanda se intenta apoyar en la denegación del Sr. Registrador Mercantil de Mallorca a la inscripción del acuerdo de referencia.

Lo cierto es que esa denegación fue por razones formales y era fácilmente subsanable el defecto por la sociedad y que la razón por la que no se subsanó ni se impugnó fue para poder crear este ficticio litigio.

Pero, además, la resolución de la DGRN de 29 de septiembre de 2015 fue precisamente estimatoria de un recurso interpuesto contra una denegación del Sr. Registrador de Mallorca y, como se ha visto, acordó la inscripción del acuerdo en contra del criterio del indicado Sr. Registrador.' Menciona que el voto de las aquí apeladas no habría cambiado el resultado de la votación, así como que la valoración de la prueba no es coherente con la naturaleza de esta sociedad que es eminentemente familiar y en la que los procesos de comunicación se pueden llevar a cabo en eventos familiares y/o cafeterías.

Concluye que hubo vulneración de la imparcialidad por el JUEZ A QUO que presumió que una del testigo había sido aleccionada: ' De la misma forma que la Sentencia achaca a este letrado la posibilidad, negada, de haber 'aleccionado' a una testigo, este letrado se puede cuestionar una posible falta de apariencia de imparcialidad judicial, con infracción arts. 24.2 de la Constitución , y del art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales , en la Sentencia dictada, dado que la declaración de la Sra. Cerrillo reviste la máxima apariencia de veracidad y en cambio no sucede lo mismo con las declaraciones evasivas y contradictorias de las actoras y la declaración falsaria de su tío el administrador de la sociedad y máxime si tenemos en cuenta que ninguna de las partes presentes en la Sala denunció la existencia de ninguna tacha, ni dudó sobre la veracidad de lo que la testigo manifestó'.

Reclama la calificación de abuso de derecho y mala fe por la conducta procesal de la sociedad y de las demandantes.

En síntesis, sus peticiones son que la sentencia sea revocada y la demanda interpuesta por las Sras. Aurelia desestimada porque: 1.- La demanda se funda en una cuestión formal: no haber incluido la mención prevista en el artículo 287.

2.- Las cuestiones formales no son causa de impugnación conforme establece el artículo 204 de la LSC.

3.- El art. 206.5 de la misma Ley niega legitimación para impugnar por cuestiones formales a quienes habiendo ocasión de denunciar la infracción no lo hubiesen hecho.

4.- El informe y texto de la modificación existían y estuvieron a disposición de los accionistas que los solicitaron, tanto antes de la junta como durante su celebración.

5.- Las demandantes no solicitaron ni el informe ni el texto ni acudieron a la junta.

6.- La asistencia de las actoras en la junta no hubiese cambiado el sentido del acuerdo incluso si hubiesen votado en contra. Estamos ante una impugnación formalista y carente de contenido sustantivo.

7.- Ha quedado acreditado que las demandantes tenían conocimiento y compartían lo que se iba a acordar en la junta.

8.- Este procedimiento tiene una finalidad muy distinta a la de proteger los derechos de información de las actoras y es frustrar el derecho de separación legítimamente ejercitado por las apelantes y con ese fin las actoras se han concertado con los administradores de la sociedad, intentaron evitar que mis mandantes supiesen de la existencia del procedimiento y faltaron a la verdad en el acto del juicio.

9.- La parte actora, con su demanda, y la sociedad demandada, con su allanamiento, han actuado en el presente procedimiento de mala fe y fraude procesal al intentar utilizar este procedimiento para demorar e intentar impedir el legítimo ejercicio de estos terceros intervinientes del derecho de separación de la sociedad por haber cambiado su objeto social.

La sociedad demandada y la parte actora se opusieron al recurso y reclamaron la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate debemos recordar dos cosas: De una parte, que las sentencias dictadas en los procesos judiciales se refieren a los concretos hechos sometidos a debate en virtud del principio dispositivo por lo que, los acuerdos anulados en un concreto momento (sean de cambio de domicilio social o cualquier otro en el que la junta es soberana) pueden prosperar en otro ejercicio social (o no) en función del cumplimiento de las normas de convocatoria y desarrollo de las juntas con el límite del cumplimiento de las mayorías previstas en los estatutos de la sociedades mercantiles y la leyes.

De otra, que nos hallamos ante un supuesto de hecho en el que las dos socias impugnantes no asistieron a la junta.

Los terceros intervinientes si asistieron y votaron en contra de los acuerdos que ahora las impugnantes quieren anular.

En el procedimiento no están los informes que se dice fueron recibidos por quienes los pidieron.

La sociedad se allana ante el hecho de que se declaren nulos los acuerdos 4 y 5 aprobados en la junta de 24 de junio de 2016 porque la sociedad no hizo la publicidad que la LSC exige.

Con estos elementos la aplicación del art 287 LSC no remite a nulidades formales si no a que la información debe estar; ' deberá expresarse con la debida claridad y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social'.

Los anuncios omitieron esa información.

En la propia junta quienes ahora afirman haberla recibido entonces la consideraron insuficiente. (cfr. acta notarial protocolo nº 587).

Partiendo de estos hechos probados la discusión se centra en la interpretación que debemos dar a la exigencia de anunciar el objeto de la modificación del objeto social y poner a disposición el informe que lo justifica.

En este punto debemos partir del concepto de objeto social/ su modificación.

La Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de (Sección 15ª) 198/2015 de 27 julio . JUR 2015229488 resuelve: 'El objeto social, que es la actividad a la que ha de dedicarse sociedad, junto con el fin común de los socios, constituye la causa del contrato social del que nace la compañía. Es pues uno de los elementos esenciales de dicho contrato, que necesariamente ha de ser definido en los estatutos. Así se desprende de los art. 22.1.d) y 23 b) de la LSC (RCL 2010, 1792 y 2400) y 117.1 del Reglamento del Registro Mercantil (RCL 1996, 2112) (RD 1784/1996 de 19 julio 1996, RRM). La conclusión de la empresa que constituye el objeto de la sociedad o la imposibilidad de conseguir el fin social, determinan la disolución de la sociedad, art. 363.1. b y c LSC. Por todo ello, su modificación sustancial, al implicar la alteración de uno de los elementos esenciales del pacto social, es competencia exclusiva de la junta, exige unos trámites especiales y una mayoría reforzada, según lo dispuesto en los art. 285 y siguientes LSC. Pero además, la Ley reconoce a los socios disidentes el derecho a separarse de la sociedad ( art.346.1.a. LSC), que consiste en desvincularse de la misma a cambio de obtener de la sociedad el valor razonable de sus participaciones o acciones, que a su vez la sociedad adquiere o amortiza ( art. 356.1 LSC).

El objeto social, no solo determina la actividad de la compañía, sino que también delimita el ámbito de representación de la sociedad por parte de los administradores sociales, ya que el art. 234.1 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400) establece que 'la representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos'.

Si la sociedad quiere alterar su objeto social, como decíamos, ha de acudir a las normas previstas en los citados art. 285 y siguientes LSC ( RCL 2010, 1792 y 2400) , pero hasta ese momento su actividad ha de verse constreñida a la realización o consecución del objeto definido en los estatutos.' Sentado que la modificación del objeto social es un aspecto esencial para el contrato societario procede acotar si la vulneración del derecho de información fue accesoria o subsanable o por el contrario determina la nulidad del acuerdo tal y como reconoce la sociedad al allanarse.

En este punto respecto a la nulidad del acuerdo por infracción de ley, con cita de la sentencia Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) Sentencia núm. 1413/2019 de 17 julio . JUR 2019 231728 procede recordar: '

CUARTO. Sobre la relevancia de la información desde la perspectiva de la nulidad de los acuerdos.

19. Como resumen de lo que se ha dicho en el fundamento anterior, hemos concluido que se ha vulnerado el derecho de información del socio en relación con los apartados 9, 10 y 11. Ahora bien, de ello no se deriva que deba estimarse la demanda cuando la misma tiene como objeto exclusivo la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de socios.

20. Antes de la entrada en vigor de la reforma de la LSC (RCL 2010, 1792, 2400), operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (RCL 2014, 1613), la tutela del derecho de información solo era factible a través de la acción de impugnación de los acuerdos sociales . Pero, tras esa reforma, el derecho de información no solo es autónomo en su justificación (es decir, trasciende a los acuerdos adoptados en la junta en relación con la cual se hubiera ejercitado) sino que también lo ha pasado a ser en su tutela. Ya no es preciso acudir a la acción de impugnación de los acuerdos sociales sino que se puede ejercitar una acción de cumplimiento cuyo objeto será dar satisfacción al derecho de información denegado de forma injustificada o bien una acción de resarcimiento de daños y perjuicios ( art. 197.5 LSC ).

21. Simultáneamente, cuando la violación del derecho de información se invoque como fundamento de la nulidad de los acuerdos, el legislador ha regulado cuáles son los requisitos que pueden dar lugar a esa tutela instrumental. Así, dispone el art. 204.3.b) LSC que no procederá la impugnación de los acuerdos sociales basada en '(l)a incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación'.

22. Por tanto, para que la infracción del derecho de información pueda justificar la nulidad de un acuerdo social es preciso que se pueda hacer un juicio de relevancia entre la infracción social y el ejercicio adecuado del derecho de voto por parte del socio . De manera que cuando la información no facilitada de forma injustificada no afecte razonablemente a los términos en los que se ha de producir el derecho de voto, la infracción no puede determinar la nulidad del acuerdo.

La esencialidad de la información negada desde la perspectiva del correcto ejercicio del derecho de voto pasa, por consiguiente, a ser un elemento prejudicial para el éxito de la acción ejercitada.

23. El inciso final del art. 204.3 LSC determina que esa cuestión, que constituye un antecedente lógico del juicio de fondo, debe ser tratada como una cuestión incidental de previo pronunciamiento, lo que ha contribuido de forma notable a enturbiar la naturaleza de esa cuestión y su tratamiento procesal, como a continuación razonamos.

24. La cuestión del carácter esencial o no de la información que no se ha facilitado al socio constituye, como hemos adelantado, un elemento lógico prejudicial para la suerte de la acción de nulidad de los acuerdos, en el mismo sentido que la negligencia del acto o su carácter de 'acto orgánico' lo constituyen para el éxito de la acción de responsabilidad ejercitada contra el administrador societario al amparo de lo previsto en el art. 241 LSC . Es decir, que se trata de una cuestión de fondo que desempeña un presupuesto lógico necesario para el éxito de la acción ejercitada. Por tanto, nada existe en la naturaleza jurídica de esa cuestión que pueda justificar ser tratada procesalmente como una cuestión de previo pronunciamiento.

25. Ahora bien, aun constituyendo un elemento lógico, no constituye una cuestión prejudicial porque para ello sería indispensable que por sí misma pudiera ser objeto de una acción autónoma de declaración, lo que no creemos que sea el caso. En nuestra opinión, el carácter esencial o la relevancia de la información solicitada, solo constituye un simple requisito necesario para el éxito de la acción de impugnación de los acuerdos sociales, pero no es pensable que pueda justificar por sí mismo la existencia de un proceso autónomo.

26. Lo que nos proponemos analizar ahora es si, siendo así que no es una cuestión prejudicial en sentido propio, una cuestión como ésa pueda constituir el objeto de un incidente de previo pronunciamiento, que es el tratamiento al que lo somete nuestro ordenamiento jurídico.

27. La doctrina define la cuestión incidental como cualquier cuestión anómala que puede surgir a lo largo de un proceso y que provoca una alteración en su tramitación. Por regla general se trata de cuestiones de carácter procesal, si bien la tendencia en el derecho procesal moderno ha sido la eliminación de la sustanciación separada de esos incidentes y la ideación de instituciones para su resolución previa, como es el caso de la audiencia previa. Ahora bien, tampoco es descartable que el objeto de una cuestión incidental pueda estar constituido por una cuestión de fondo, como por ejemplo una cuestión prejudicial. La doctrina ha venido considerando que la posibilidad de convertir una cuestión prejudicial en una cuestión incidental es un legítima opción del legislador, si bien ha puesto de manifiesto que esa libertad de proponer demandas incidentales de declaración incidental, perturbando eventualmente el curso del juicio principal está vinculada a una serie de limitaciones, la primera de las cuales consiste en que el objeto de la demanda sea tal que hubiera formado el objeto de una acción autónoma de declaración (CHIOVENDA)'.

En consecuencia, ante el conflicto entre lo previsto en el art 287 LSC y el art 204. 3 a) LSC -en un caso en el que la sociedad omitió toda información al respecto no puede acogerse la tesis de que se trata de una omisión circunstancial porque no es obligación del socio interpelar a la sociedad para que la cumpla (como parece que pasó y aun así de forma insuficiente incluso para los presentes).

Para que el principio de las mayorías puede operar como criterio rector de la vida de la sociedad, ésta debe cumplir con obligación de explicar porqué propone los cambios y la iniciativa corresponde a quien convoca a la Junta para que se apruebe ese acuerdo.

Es especialmente llamativo que, en este caso, esta Sala no dispone de ningún informe que hayan tenido a la vista quienes ante la grave omisión del orden del día afirman que se les entregó.

Es por ello que no se aprecia el automatismo denunciado en el recurso.

El carácter pretendidamente familiar de la sociedad no exime del cumplimiento de la legalidad ni permite suponer que la ausencia de informes sobre cuestiones tan esenciales como una modificación de objeto social pueda tenerse por cumplida por manifestaciones de parte.

Las manifestaciones de quienes quizá tenían que cumplir con el anuncio y puesta a disposición del informe, pero no lo hicieron no pueden ser la prueba de que este déficit se subsanó.

No procede estimar el recurso contra la nulidad del acuerdo impugnado.



TERCERO.- Por último debemos analizar brevemente las alegaciones de fraude y abuso de derecho.

La acción de impugnación de las socias está en plazo, la ley no priva de legitimación al socio ausente ni tampoco exige valorar la relevancia del capital social que representa.

El allanamiento de la demandada coincide con la evidencia de que no se anunció la puesta a disposición de la información necesaria respecto a la modificación de objeto social tal y como legalmente corresponde.

La información ' de facto' se obtuvo, según parece, en un encuentro familiar en una cafetería. (cfr.

declaraciones de las demandantes y una testigo en el acto de juicio).

El informe detallado sobre la implicación económica de la modificación no obra en autos (s.e.u.o.).

Es cierto que siendo la Junta el órgano soberano si los acuerdos hubieran resultado aprobados y no impugnados este proceso no tendría objeto.

Antes de la práctica de la prueba podría haber discrepancias sobre la calidad de la información y el contenido de la misma, procedía cuestionar si había la subsanación que defiende la apelante.

La cuestión discutida -nada menos que la modificación del objeto social- exige valorar si la información se ofreció o no. El Tribunal Supremo en sentencia 102/2011 de 10 de marzo de 2011(recurso 207972007) resolvió: 'Valoración de la Sala: 2 . 1. El objeto social. 19. A diferencia de lo que acontece con las compañías colectivas que no precisan tener 'género de comercio determinado' de conformidad con el artículo 136 del Código de Comercio , cuando se trata de sociedades anónimas, por diversas razones, nuestro Ordenamiento ha venido exigiendo la constancia del 'objeto social' en la escritura pública de constitución, y así: el artículo 286 del Código de Sainz de Andino disponía que se dejase constancia del 'ramo de comercio, fábrica o navegación sobre que ha de operar la compañía en el caso de que esta se establezca limitadamente para una o muchas especies de negociaciones' ; el 5 de la Ley de 28 de enero de 1848 ordenó que la constitución de las compañías mercantiles por acciones debería tener lugar 'precisamente para objetos determinados' ; el 151 del Código de Silvela requirió la indicación de 'las operaciones á que destine su capital' ; el artículo 11.3º .b) de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 dispuso en su redacción originaria que en los estatutos se expresase 'el objeto social' sin otras precisiones; y el artículo 8.5º.b) en la redacción dada por la Ley 19/1989, de 25 de julio 'el objeto social, determinando las actividades que lo integran' ; esta redacción se mantuvo en el artículo 9 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, y hoy se recoge en el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital.

20. La exigencia de constancia del objeto también fue objeto de atención por vía reglamentaria de tal forma que: el artículo 1.3º del Real Decreto de 17 de febrero de 1848 para la ejecución de la Ley de 28 de enero impuso como contenido necesario de las escrituras de constitución de las compañías mercantiles por acciones la determinación del 'objeto o ramo de industria o de comercio, a que exclusivamente ha de dedicarse la compañía'; el 37 del Reglamento Interino para la organización y régimen del Registro Mercantil, aprobado por Real Orden de 27 de diciembre de 1885, por remisión al 151 del Código de Comercio la indicación de 'las operaciones a que destine su capital' ; la circunstancia 5ª del artículo 112 circunstancial del Reglamento del Registro Mercantil de 20 de septiembre de 1919 la expresión de 'las operaciones a que destine su capital'; el artículo 102.b) del Reglam ento del Registro Mercantil aprobado por Decreto de 14 de diciembre de 1956 la identificación de ' la clase de operaciones a que se dedique la sociedad' ; el artículo 117.1 del Reglam ento del Registro Mercantil aprobado por el Real Decreto 1597/1989 de 29 diciembre la 'determinación precisa y sumaria de las actividades que lo integren' , y el 117.1 del Reglamento de 1996 que se haga constar 'el objeto social (...) determinando las actividades que lo integren'.' Atendida la importancia objetiva de la cuestión decaen las alegaciones de motivos subjetivos para hacer aflorar una irregularidad formal que además tienen incidencia sustantiva en numerosos ámbitos de la vida societaria.

Esta Sala conoció el recurso contra la sentencia que declaró la nulidad del acuerdo relativo a la modificación del domicilio social adoptado en la misma junta: la sentencia fue confirmada porque hubo allanamiento de la sociedad (rollo 196/2018 Sentencia 29 de junio de 2018). El recurso versaba sobre la condena en costas.

Traemos a colación esta resolución por la cuestión tratada en el próximo fundamento.

En este caso procede confirmar lo decidido en la instancia desestimando las cuestiones objeto de recurso.



CUARTO. -En cuanto a la condena en costas derivadas de este recurso, la desestimación implicaría la condena en costas en esta alzada en aplicación del art 398 LEC.

Ello no obstante, pese a que las normas societarias son claras y la valoración de que la sociedad no cumplió con su obligación también (ni está en el orden del día ni los informes están en el acta ni el procedimiento) la prueba practicada en el acto de juicio -en concreto las declaraciones de las socias actoras- permite apreciar la posibilidad de serias dudas sobre los hechos, por lo que en apelación no formulamos condena en costas.

La desestimación del recurso implica la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Inmaculada , D. Cesar , Dª María Teresa y Dª Adelaida , contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2018, complementada por Auto de 27 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de los de Palma, en el Juicio Ordinario nº 733/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala.

Sin condena en costas en esta alzada por apreciación de serias dudas sobre los hechos, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.