Sentencia CIVIL Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1612/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 177

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. José Pablo Martínez Gámez

Dª Mª Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a Veintisiete de Febrero de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1381 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1612 del año 2018, a instancia de Dª Agustina,representada en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Raquel Martínez Quero y Dª Rosa María Cuadros Madrid; contra CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, DELEGACIÓN TERRITORIAL DE JAÉN,representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con fecha 12 de Junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Martínez Quero actuando en nombre y representación de Doña Agustina contra la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía y en consecuencia:

DECLARO LA TITULARIDAD A FAVOR DE LOS HEREDEROS DE DON Aurelio DE LA FINCA 'URBANA.- CASA CORTIJO EN EL SITO DE DIRECCION000, SIERRA Y TÉRMINO DE DIRECCION002 QUE OCUPA UNA EXTENSIÓN SUPERFICIAL DE TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS, CONSTA DE UNA SOLA PLANTA CON DIFERENTES HABITACIONES Y SERVICIOS. LINDA: FRENTE CON LOS ENSANCHES, DERECHA Y ESPALDA CON CASA DE Fidela, IZQUIERDA CON MONTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA CON REFERENCIA CATASTRAL NUM000. ADQUIRIDO POR DON Aurelio POR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA POR MÁS DE TREINTA AÑOS. RECONOCIENDOLE EL DERECHO INSCRIPCIÓN E INMATRICULACIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE DIRECCION002.

CONDENO A LA DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR DICHA DECLARACIÓN.

Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Consejería De Medio Ambiente Y Ordenación Del Territorio De La Junta De Andalucía, Delegación Territorial De Jaén, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Jaén presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª Agustina, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Febrero de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de que el Magistrado D. Luis Shaw Morcillo ha cesado en esta Sección siendo sustituido por la Magistrada Dª Mª Jesús Jurado Cabrera.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción declarativa de dominio ejercitada por la actora en favor de los herederos de D Aurelio de la finca que se describe como 'Urbana.- Casa Cortijo en el sitio de DIRECCION000, sierra y término de DIRECCION002, con una superficie de 32 m2, de una sola planta con diferentes habitaciones y servicios. Linda: frente, con los Ensanches derecha y espalda, con casa de Fidela, izquierda con monte de la Junta de Andalucía con referencia catastral NUM000', al concluir que la misma se adquirió por usucapión extraordinaria conforme a lo dispuesto en el art. 1.959 Cc, se alza la Administración demandada esgrimiendo como primer motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, por entender que del resultado de la practicada no se puede concluir que los accionantes tuvieran la posesión pública, pacifica, ininterrumpida y a titulo de dueño durante 30 años, apoyándose para ello en las contradicciones e imprecisiones que según manifiesta incurrieron las testigos propuestas por la actora, confrontándolas con la testifical-pericial practicada a su instancia, en la vulneración de la doctrina de los actos propios al no haber accionado contra la Resolución por la que se procedió al deslinde administrativo de la Vía Pecuaria 'Cordel de vistas Pintorescas' en la que se encuentra la edificación, así como en las imprecisiones en la que incurre la documental -certificaciones de nacimiento, escritura de adjudicación de herencia otorgada el 5-10- 01 y certificación catastral descriptiva y gráfica.

Denuncia igualmente, la incongruencia omisiva en que dice incurre la sentencia, por no haber analizado el título de dominio de la Junta de Andalucía del inmueble discutido al gozar de la presunción de certeza del art. 38 LH, que entiende no ha sido desvirtuada de contrario, al haber adquirido el bien ex lege a virtud del RD 1096/1984 por el que se articuló el traspaso del monte del estado a la Comunidad Autónoma, además de afectar dicho inmueble a una vía pecuaria, bien de dominio público y en consecuencia inalienable, imprescriptible e inembargable conforme a la Ley 3/1995 y Decreto 155/1998, sin que pese a su clasificación y deslinde no exista reclamación o alegaciones de la actora o sus antecesores. Siendo también demanial por estar incluida dicha vía en un monte público conforme a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, habiéndose denunciado la existencia de error en la valoración de la prueba, habremos de partir con carácter general, de la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1- 12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16, 22-3-17 ó 10-7-19, entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego no concurren en el supuesto de autos, es más, lejos de ello esta Sala ha de compartir plenamente por su corrección la valoración que se combate.

Efectivamente, se refleja en la instancia con total exhaustividad, por más que se denuncie incurre la sentencia en el vicio de incongruencia omisiva, la evolución histórica legal y jurisprudencial en orden a la naturaleza y régimen jurídico de las vías pecuarias y montes públicos, al al encontrarse enclavada dentro de la primera tras su clasificación y deslinde y en monte público dentro de la Sierra de Cazorla, Segura y Las Villas, llegando al respecto a dos conclusiones, por un lado, la posibilidad de adquisición por título inscrito o por usucapión de los inmuebles que se encuentren incluidos en las vías pecuarias en tanto no se produzca el acto administrativo de clasificación y deslinde, así como la posibilidad de dicha adquisición igualmente por usucapión extraordinaria ex art. 1.959 Cc, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Montes de 2.003 a partir de la cual y no antes se declara el carácter de dominio público de los mismos.

Al respecto y aun dando por reproducida la doctrina expuesta en la instancia a fin de evitar repeticiones innecesarias, habremos de reiterar aquí como pone de manifiesto la SAP de Granada, Secc. 4ª de 13-9-19, que 'En materia de vías pecuarias, el art. 7 de la LVP determina que el acto de clasificación es el acto administrativo de carácter declarativo en virtud del cual se determina la existencia, anchura, trazado y demás características de cada vía pecuaria, mientras que el deslinde es el acto administrativo por el que se definen los limites de las vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de clasificación. Como señala la sent. de esta Audiencia Provincial (Sec. 3a) de 31-3-2011 'el acto de clasificación determina el momento en que un camino de tránsito ganadero adquiere la condición de vía pecuaria y, por tanto la condición de bien de dominio público'. Hasta ese momento no resulta protegible del mismo modo que un bien de dominio público en cuanto a su posible inalienabilidad, inembargabilidad o imprescriptibilidad.

En igual sentido y por lo que aquí ahora interesa, la SAP de Granada, Secc. 3ª de 31-3-2011, aclara, que 'En los mismos términos se expresan necesariamente los artículos 12 y 17 del Reglamento andaluz. Esto significa que no por el hecho de que exista una cañada un cordel o una vereda (que son tipos de vías pecuarias según explica el art. 4 LVP y el art. 5 de la normativa andaluza) ya es de dominio público, sino que es necesario para adquirir esa condición que haya un acto de clasificación (vid SAP Castellón. Sección la. de 19 diciembre 2000). Es interesante señalar aquí que las zonas maritimo-terrestre no necesitan previamente un acto de clasificación para ser consideradas bienes de dominio público, sino que por razón de su ubicación natural lo son per se, si bien después habrá que proceder al correspondiente deslinde administrativo. Es innegable que según constante doctrina jurisprudencial, ha de prevalecer el carácter de dominio público de un bien -en este caso por el acto de Clasificación- frente a la publicidad registral ( SSTS 3 junio 19745 diciembre 1984, 17 jumo 1985, 17 diciembre 2001) incluso cuando el titular de la finca afectada por una vía pecuaria es un tercero hipotecario ex articulo 34 LH ( STS 24 marzo 1911) ,... Pero añade 'son varios los argumentos a favor de la oponibilidad del dominio privado a la condición de vías pecuarias si aquél ha sido adquirido con anterioridad al acto de clasificación Por una parte, no se puede menospreciar el mandato constitucional y sus límites contenidos en el articulo 33.3 CE. Por otra, no existe en la LVP ninguna norma que excluye la oponibilidad de los asientos registrales a la condición de bienes públicos de las vías pecuarias. Es más la DF la LVP precisa que lo dispuesto en esta Ley se entiende sin perjuicio de los derechos legalmente adquiridos que hayan hecho irreivindicables los terrenos ocupados de vías pecuarias, y cuyas situaciones se apreciaran por los Tribunales de Justicia' El argumento decisivo para defender la oponibilidad de una franja a las vías pecuarias es el requisito del acto de clasificación. Si no hay clasificación las Comunidades Autónomas no pueden alegar ninguna titularidad a su favor sobre los caminos de transito ganadero (SAP Huelva. Sección 2ª, de 27 de febrero 2001). Y si la adquisición de una finca por la que discurre un camino de transito ganadero es anterior al acto de clasificación, cabe oponer el título privado a la titularidad que ostenta la Comunidad Autónoma...'.

'Esto también resulta extensible a los supuestos de prescripción adquisitiva o usucapión tal y como ha establecido la citada sent. de esta Audiencia Provincial (Sección 5a) de 24-7-2009 que 'en el caso de usucapión, si esta se consumó por posesión continuada de treinta años en concepto de dueño, publica y pacifica antes de la fecha de la clasificación está claro que el usucapiente y sus causahabientes (herederos donatarios, compradores, etc) estarán protegidos frente a la posterior clasificación y deslinde pudiendo hacer prevalecer su derecho', (sent. de esta Sala de 14-11-2014 20- 3-2015 y 10-4-2015) .

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Granada, Secc. 3ª de 16-7-19, que cita la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ -Andalucía, con sede en Granada de 22 diciembre 2003, según la cual 'en el caso de la usucapión, si ésta se consumó por posesión continuada de treinta años, en concepto de dueño, pública y pacífica antes de la fecha de la clasificación, está claro que el usucapiente, y sus causahabientes (herederos, donatarios, compradores, etc.) estarán protegidos frente a la posterior clasificación...'.

En segundo término se obvia la cita que se efectúa de la esclarecedora doctrina sentada por la STS de 11-2-16, en la que al denunciarse como aquí, la infracción de los artículos 12.1.a ) y 14 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, que declararan que 'Son de dominio público o demaniales e integran el dominio público forestal: a) Por razones de servicio público, los montes incluidos en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública a la entrada en vigor de esta ley, así como los que se incluyan en él de acuerdo con el artículo 16'. Y el artículo 14 dispone que 'los montes del dominio público forestal son inalienables, imprescriptibles e inembargables'. Pretendiendo la Administración recurrente por ello que no cabe la declaración de la titularidad jurídico-privada de las fincas a las que se refería la demanda, por cuanto las mismas se encuentran enclavadas dentro del perímetro deslindado de los referidos montes públicos, debiendo afirmarse tanto el carácter demanial de los montes como, en consecuencia, el de las fincas en ellos enclavadas, viene a razonar lo siguiente:

'Es cierto que las fincas objeto del presente litigio se hallan enclavadas dentro del perímetro deslindado de unos montes públicos -esto es, propiedad de una Administración pública, en su día la Administración del Estado, hoy la Administración de la Junta de Andalucía-, incluidos desde el siglo XIX en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública. Y es también cierto que, desde la fecha de entrada en vigor de la Ley de Montes de 2003, los montes públicos incluidos en dicho Catálogo -también los ya catalogados con anterioridad- vinieron a tener ex lege el carácter de bienes de dominio público o demaniales.

Ahora bien, lo que sin duda se desprende de lo expuesto es sólo que, desde la referida fecha (22 de febrero de 2004), ya no puede adquirirse, ni derivativamente, mediante título y modo, ni originariamente, por prescripción adquisitiva, la propiedad privada de todo o parte de un monte público catalogado. Pero, frente a lo que parece sostener la Administración recurrente, no cabe deducir necesariamente de ello: ni que antes de la promulgación de la Ley de Montes de 2003 no pudieran haberse adquirido enclavados de propiedad privada de particulares dentro de los perímetros de los montes públicos catalogados; ni que dicha Ley haya querido eliminar tales enclavados preexistentes, atribuyéndoles el carácter de demaniales'.

A continuación tras justificar dicha conclusión a través de la normativa anterior a la Ley de Montes de 2.003, exponiendo las especialidades que integraban ese régimen jurídico de cuasi-dominio público, que el Magistrado de instancia transcribe, de una presunción iuris tantum de posesión civil y de la titularidad y pertenencia del monte catalogado que la apelante esgrime, así como la exclusión de la prescripción adquisitiva ordinaria de bienes inmuebles, regulada en el artículo 1957 CC y concordantes, como modo de adquirir la propiedad de todo o parte de un monte público catalogado por persona distinta de la Administración a la que el Catálogo asigne su titularidad, admitiendo sólo la extraordinaria, reitera que ninguna de tales especialidades imposibilitaban (aunque, muy sensatamente, dificultaran) la adquisición por los particulares de enclavados de propiedad privada dentro de los perímetros de los montes públicos catalogados. Y la tesis de que la Ley de Montes de 2003 habría venido a suprimir tales enclavados preexistentes, incorporándolos al dominio público forestal, no puede ser acogida por las razones siguientes:

El apartado 1 del artículo 18 de dicha Ley, en la redacción actualmente en vigor, dispone: 'La declaración de utilidad pública de un monte no prejuzga ninguna cuestión de propiedad, pero constituye una presunción de posesión a favor de la entidad a la que el catálogo otorga su pertenencia. La titularidad que en el catalogo se asigne a un monte solo puede impugnarse en juicio declarativo ordinario de propiedad ante los tribunales civiles, no permitiéndose el ejercicio de las acciones reales del artículo 250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

El apartado 2 del artículo 25 de la misma Ley de 2003 contempla 'el caso de fincas o montes enclavados en un monte público', para disponer que corresponderá a la Administración titular del monte 'que contiene el enclavado' el derecho de adquisición preferente contemplado en el apartado 1 del mismo artículo.

En fin, y sobre todo: a la luz de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 227/1988, de 29 de noviembre, y 149/1991, de 4 de julio, no cabe razonablemente atribuir a la Ley de Montes de 2003 la voluntad de confiscar los enclavados de propiedad privada preexistentes dentro de los perímetros de los montes públicos catalogados, atribuyéndoles el carácter de demaniales sin indemnización o compensación de ningún tipo para los particulares titulares de los mismos. Y, a diferencia de lo que ocurrió con la Ley de Aguas de 1985 y la Ley de Costas de 1988 -objeto, respectivamente, de los recursos de inconstitucionalidad decididos por las referidas sentencias del Tribunal Constitucional-, la Ley de Montes de 2003 no contiene disposición transitoria alguna que contemple tal indemnización o compensación.

Comenzando por las expresadas en el encabezamiento, el apartado 8, en concreto, del artículo 21 de la Ley de Montes de 2003 dispone: 'La resolución definitiva del expediente de deslinde es título suficiente, según el caso, para la inmatriculación del monte, para la inscripción de rectificación de la descripción de las fincas afectadas y para la cancelación de las anotaciones practicadas con motivo del deslinde en fincas excluidas del monte deslindado. Esta resolución no será título suficiente para rectificar los derechos anteriormente inscritos a favor de los terceros a que se refiere el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ' .

Igualmente pone de manifiesto la errónea pretensión de la Administración apoyada en el art. 21.8º LM de que según dicho precepto 'solamente pueden prevalecer sobre el deslinde aquellos títulos que ya estuvieran debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad y, por tanto, gocen de la protección y fe pública que otorga el artículo 34 de la Ley Hipotecaria'; añadiendo que, en el caso que nos ocupa, 'no consta que ninguno de los títulos aportados de contrario figuren inscritos en el Registro de la Propiedad'; para concluir que 'en consecuencia, el deslinde practicado y la inscripción de los montes en el Catálogo implican la existencia de titularidad plena y única de la Administración Autonómica'.

Al efecto responde para justificar su rechazo que 'Resulta evidente que el deslinde del monte público catalogado, al definir y delimitar la realidad física sobre las que operan las presunciones iuris tantum de posesión e incluso de pertenencia arriba expresadas, dota a las mismas de su plena efectividad. Tal es el significado que hay que atribuir a la poco clara expresión 'el deslinde, aprobado y firme, declara con carácter definitivo el estado posesorio' del artículo 15.1 de la Ley de Montes de 1957, los artículos 67 y 132 del Reglamento de Montes de 1962 , y el artículo 21.6 de la Ley de Montes de 2003. Ahora bien, todas las normas que acaban de mencionarse terminan con las palabras 'a reserva de lo que pueda resultar de un juicio declarativo de propiedad'.

Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 389/2014, de 6 de noviembre: '[L]a cuestión de la naturaleza y alcance que presenta el deslinde administrativo, en el plano de la controversia o conflictos de los títulos de propiedad, resulta pacífica conforme a la doctrina tradicional de esta Sala. En este sentido, y conforme a lo preceptuado por la Ley de Montes de 8 de junio de 1957, aplicable al presente caso, debe destacarse la limitación del deslinde administrativo efectuado por la Administración, así como de la mera inclusión en el Catálogo de Utilidad Pública, como posible título determinante de la propiedad discutida, pues dicho título, de eficacia administrativa, solo otorga presunción posesoria en favor del Patrimonio Forestal del Estado y, en su caso, de la Entidad pública a cuyo nombre figura, sin que sea suficiente, por el solo, para rectificar o lesionar el derecho de propiedad de terceros: STS de 31 de diciembre de 2002 (núm. 1269/2012 )'

Y en la Sentencia 940/2006, de 28 de septiembre, esta Sala había declarado que el artículo 11 de la Ley de Montes de 1957 'establece que la resolución del expediente administrativo es título para la inmatriculación en el Registro de la Propiedad del monte, pero no es suficiente para rectificar o eliminar el derecho de propiedad de terceros; así, el artículo 15 dispone que el deslinde administrativo declara el estado posesorio, a reserva de lo que resulte del juicio declarativo ordinario de propiedad, y añade que queda expedita la acción ante los Tribunales ordinarios sobre cuestiones de propiedad, los cuales son los del orden jurisdiccional civil.

'Así, el deslinde no vincula a la jurisdicción civil en absoluto, por lo que dicha Jurisdicción puede declararlo nulo y sin efecto, en cuanto contradiga los pronunciamientos de la sentencia que decida el juicio sobre la propiedad, como así lo hace la Sala de instancia [...].

'En definitiva, como puntualiza la sentencia de instancia, el deslinde administrativo en su día realizado es un título insuficiente para adquirir la propiedad y se encuentra sometido o claudicante ante el pronunciamiento de un Tribunal del orden jurisdiccional civil'.

No sobrará, en fin, recordar el párrafo con el que finalizó la repetida Orden de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía 15 de enero de 2008, aprobatoria del deslinde de los montes públicos de que se trata: 'Quedará expedita la acción ante los Tribunales ordinarios, cuando se hubieran suscitado en forma, dentro del expediente de deslinde, cuestiones relacionadas con el dominio del monte, o cualesquiera otras de índole civil'.

Lo que la Administración recurrente parece sostener es que la norma del artículo 21.8 de la Ley de Montes de 2003 habría venido a imponer una drástica limitación a la posibilidad de que los afectados por el deslinde de un monte público catalogado logren vencer, en juicio declarativo ordinario de propiedad, la presunción de pertenencia a la Administración correspondiente de la totalidad de los terrenos situados dentro del perímetro del monte deslindado; a saber: que una tal posibilidad habría quedado restringida, no ya a quienes dispongan al efecto de títulos inscritos en el Registro de la Propiedad, sino sólo a los que, de entre ellos, tengan la condición de 'terceros a que se refiere el artículo 34 de la Ley Hipotecaria '.

Dicha tesis no puede compartirse. El repetido artículo 21.8 no tiene la finalidad que le quiere atribuir la Administración recurrente: no pretende más que establecer el alcance, respecto del Registro de la Propiedad, de la autotutela ejecutiva que es propia de la resolución administrativa que pone fin al expediente de deslinde. La mejor prueba de ello es que una norma de tenor prácticamente idéntico aparecía ya en el párrafo segundo del artículo 11.2 de la Ley de Montes de 1957; para la que resultaba absolutamente indudable que el demandante en el juicio declarativo ordinario de propiedad contemplado en el artículo 15.1 de la misma Ley podía fundar su pretensión en la prescripción adquisitiva por posesión ininterrumpida de más de treinta años de los terrenos pretendidos, sin necesidad de justo título y, menos todavía, de uno inscrito en el Registro de la Propiedad. Así se desprendía sin duda de su artículo 14.b), que reconocía valor y eficacia, ya en el acto del apeo, no sólo a 'los títulos inscritos en el Registro de la Propiedad' , sino también a 'aquellas pruebas que de modo indudable acrediten la posesión ininterrumpida de más de treinta años de los terrenos pretendidos'.

Concluyente resulta, en fin, la consideración de que no cabe razonablemente atribuir a la Ley de Montes de 2003 la voluntad de confiscar los enclavados de propiedad privada preexistentes dentro de los perímetros de los montes públicos catalogados, atribuyéndoles el carácter de demaniales sin indemnización o compensación de ningún tipo, por la mera circunstancia de que los titulares de dichos enclavados no tuvieran la condición de terceros protegidos por la fe pública registral.

Dicha sentencia y por lo que aquí se discute, al analizar la supuesta infracción del art. 5 LM, por excluir las fincas discutidas al catalogarlas de fincas rústicas del concepto legal de montes, termina declarando con contundencia, que:

Lo verdaderamente relevante, en esta sede, del hecho de que -como han establecido las sentencias de instancia- las repetidas fincas eran terrenos dedicados al cultivo agrícola, y con construcciones de más de cien años de antigüedad y características muy diferentes de las dedicadas a uso forestal, es que demuestra que, aun en la hipótesis de haberse tratado de asentamientos originariamente ilegales, la Administración en cada momento titular de los montes concernidos no utilizó, durante tan largo tiempo y por las razones que fueran, los poderosos instrumentos legales con que contaba para poner fin a un estado de cosas que contradecía públicamente que dichas fincas perteneciesen a la referida Administración'.

Tercero.-Expuesta la anterior doctrina, lo primero que hemos de concluir, comenzando por el segundo de los motivos, es la falta de concurrencia de la incongruencia omisiva, que se denuncia, pues se citan las mismas resoluciones que aquí transcribimos en lo esencial para la respuesta de nuevo pretendida, en cuanto a que del resultado de la prueba practicada se han de estimar desvirtuadas las presunciones iuris tantum de posesión y titularidad o pertenencia que la legislación confiere a la Administración, compartiendo así la valoración de la instancia que la apelante estima errónea.

En lo que a la denuncia de error en la valoración que se efectúa, por más que se traten de desvirtuar los testimonios practicados en el acto del juicio, habrá de convenirse que el interés directo de las testigos por el hecho de ser vecinas de los actores, es más bien relativo o voluntarista, no sólo porque una de ellas, la Sra. Fidela se encuentre en un supuesto distinto, al tener su titularidad inscrita en el Registro de la Propiedad según resulta de la nota simple aportada como doc. nº 18 de la demanda, sino porque igualmente tanto ella como la Sra. Candelaria independientemente de su testimonio, habrán de justificar las concretas circunstancias por las que se pretendan en su caso, se pudiera estimar la adquisición del dominio de su inmueble.

Más bien al contrario la eficacia probatoria que se concede y se pretende combatir, aparece como totalmente lógica atendiendo a la razón de ciencia que las mismas dan - art. 376 LEC-, en cuanto que por ser vecinas del lugar pudieran tener un mejor conocimiento de los hechos sobre los que declaran.

Así pues, Sra. Candelaria, tras aclarar que era vecina de la actora y que vivía en el paraje DIRECCION000 desde siempre, así como sus padres y abuelos, añadiendo que no pudieron registrar la vivienda -1:35-, manifiesta que la edificación de la actora está a 50 mts. y siempre vivió allí al igual que sus antepasados. Aclaró además, que por la parte de atrás de las casas pasaba una vía pecuaria y ahora se ha delimitado por delante aunque la de atrás se sigue utilizando -2:30-.

Explicó que su vivienda tiene luz de placas solares, que ella no paga contribución pero la familia de Agustina sí -3:00- y los mismos hace años reformaron la casa -5:42-.

Por su parte, la Sra. Fidela, manifiesta que es colindante de Dª Agustina, añadiendo que ella nació allí y tiene 64 años, que además vivía su padre y su abuela también al igual que los de su vecina, que la actora vive allí, que agua no tiene pero la traen de un arroyo. Aclaró que ella tiene la casa inscrita en el Registro de la Propiedad y sus vecinos también -7:54-. Allí había vía pecuaria que tiene entendido pasaba detrás de los cortijos y así se sigue utilizando, la Junta ha trazado otra vía por medio de las casas -9:33-, ella ha hecho alegaciones en contra de esa delimitación, porque su inscripción incluye la parcela agrícola y el inmueble. Finalmente apostilla, que cuando se hizo el deslinde no le avisaron -10:05- habiéndose enterado ahora de la situación al tratar de arreglar el tejado y y denegarlo la Junta porque dice que pasa la vía pecuaria.

Frente a dichos testimonios, el Sr. Valentín, funcionario de la Junta de Andalucía, manifestó que al iniciarse el deslinde se notificó a todos los titulares catastrales y registrales -13:35-. Añadió que Dª Fidela participó en él, a Rosalia se le reconoció un trozo de parcela agrícola pero no a la edificación igual que a la Sra. Fidela -14:40- y Fidela recurrió ante la Jurisdicción Contenciosa y se le desestimó. Dijo además, que no sabía porque no se notificó a Dª Agustina o a Dª Fidela, pero que sí hicieron alegaciones al hacer el anuncio, la información pública y presentaron documentación pues así viene en el BOJA -17:10-.

Pues bien, se podría reprochar a la apelante al igual que ella hace respecto de la falta de justificación documental del hecho aseverado de se pague la contribución, que tampoco por ella se aporta soporte documental alguno del expediente del que así resulten los extremos sobre los que el Sr. Valentín declaró. En cualquier caso, dicho extremo o el que las viviendas no gocen de suministro de electricidad o de agua, en nada empecen a que a través de testificales propuestas se pueda entender justificada la posesión que las mismas afirman en los términos del art. 1.959 Cc. Al respecto el propio Sr. Valentín manifestó que las edificaciones son como viviendas -19:55-.

Además, por más que trate de desvirtuar, no cabe duda que el hecho de que el nacimiento de los herederos de D Aurelio, sus hijos, según resulta de las certificaciones de nacimiento del Registro Civil lo fuese en el sitio ' DIRECCION000', viene a reforzar la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida durante al menos diez años, desde 1.959 a 1.968, sin que el hecho de que en la certificación catastral conste que la edificación datase de 1.960, nada contradiga, pues como se razona en la instancia, los datos del catastro gozan de presunción de certeza a los solos efectos administrativos del mismo, debiendo añadir que no son pocas las ocasiones en que se constatan las imprecisiones o incluso la irrealidad de aquellos y su contradicción con los que consta en en el Registro o con la propia realidad física, razón por la que una reiterada jurisprudencia sólo le confiere el carácter de mero indicio insuficiente a los efectos de justificar el dominio, de modo que aun constituyendo como ahora el hecho de constar en dicho Catastro el inmueble discutido como titularidad de dichos herederos, dicho sea de paso, una inferencia más de la posesión de los mismos a lo largo de los años, no se puede descartar que la edificación fuese anterior a la data que se hace constar, o que por su consolidación de otra más rudimentaria, se incluyese en dicha fecha, pero no se puede utilizar dicho dato para concluir que le primero de los hijos no pudo nacer allí y tratar de arrojar dudas sobre datos erróneos del Registro Civil, supuesto bastante más extraordinario.

Menos admisible aun es la hipótesis apuntada de que al no concretar, pudiera ser otra vivienda del lugar en la que se produjeran tales nacimientos, pues no responde a las más elementales reglas de la razón, pues en tal caso lo reclamado lógicamente sería otro inmueble y no el identificado no sólo por la actora sino también por las testigos, siendo razonable que al tratarse de una pequeña agrupación de viviendas sin conste la existencia de calles, ni menos aun numeración de aquellas, la designación del lugar de nacimiento se hiciese con la sola referencia al pasaje.

Podría admitirse como se alega en el escrito de recurso, la falta de justificación de que D Aurelio y sus antecesores hubieran nacido en el inmueble referido, pese a que es lo contrario los que se concluye de las testificales practicadas, pero lo que no es discutible por más que se pretenda es la posesión ininterrumpida en la forma prescrita por al art. 1.959 Cc, durante más treinta años, los que van desde 1.960 a 1.990, que en todo caso habría que extender hasta al menos 2.004, en que entró en vigor la Ley de Montes, o aun más, en lo que a la ocupación de via pecuaria se refiere, al año 2.008, en que tras la correspondiente catalogación se llevó a cabo el deslinde, hitos legales y administrativo que por conceder el carácter demanial al monte y vía, impedirían la continuación de la posesión a efectos de la adquisición de cualquier enclavado.

Pues bien, son varios los hechos acreditados que vienen a corroborar el resultado de las testificales en orden a mostrar la concurrencia de una posesión continuada en concepto de dueños, como la licencia de obra concedida por el Ayuntamiento de DIRECCION002 para la rehabilitación de la vivienda y su ampliación otorgada el 10-5-95, pese a que dicha ampliación fue denegada por la propia Junta de Andalucía mediante resolución de 25-7-95 -doc. nº 20 demanda-; la escritura pública de adjudicación de herencia de 5-2-01 en la que se incluye dicho bien como parte de la masa hereditaria, haciendo constar que la adquirió D Aurelio por herencia de su madre Dª Custodia, en la que aun siendo la referencia catastral distinta como se observa, es claro que se refiere a la misma finca; la propia titularidad que consta en el catastro a nombre de los herederos.

En resumen todos los hitos expuestos, a los que tampoco obsta el hecho de que el causante de los actores tuviera su domicilio en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de DIRECCION002, pues ello no implica que no mantuviera la posesión del inmueble discutido, directamente o a través de familiares, unido a la inactividad de la Administración durante el plazo de la prescripción adquisitiva al menos, o dicho de otro modo, en palabras de la sentencia del TS más arriba transcrita, 'no utilizó, durante tan largo tiempo y por las razones que fueran, los poderosos instrumentos legales con que contaba para poner fin a un estado de cosas que contradecía públicamente que dichas fincas perteneciesen a la referida Administración', da lugar, como se concluye en la instancia, a poder entender desvirtuada la presunción posesoria y de pertenencia que la normativa citada más arriba pone de manifiesto y en consecuencia a estimar la acción declarativa de dominio ejercitada como con acierto se concluye en la instancia.

Se desestima pues, por los propios razonamientos de la resolución recurrida y por todo lo expuesto, la apelación interpuesta.

Cuarto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Jaén, con fecha 12-6- 18, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.381 del año 2.017, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1612 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.