Sentencia Civil Nº 178/2007, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 2, Rec 407/2006 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2

ALICANTE

Calle Pardo Gimeno 43

TELÉFONO: 96.593.61.41

N.I.G.: 03014-66-2-2006-0000951

Procedimiento: Asunto Civil 000407/2006-A

SENTENCIA Nº 178/07

En Alicante, a 2 de noviembre de 2007.

Vistos por mí, Luis Seller Roca de Togores, Magistrado del Juzgado de Lo Mercantil N° 2 de esta ciudad, el presente juicio ordinario registrado con el núm. 407/06, seguido a instancia de la mercantil SOCIEDAD MERCANTIL DE DERECHO FRANCES DIMCO, representada por la Procuradora Srª. Valentín Moreno y asistida del Letrado Sr. Palop Carmona, contra la mercantil BELINO CREACIONES MERCANTILES S.L., representada por la Procuradora Srª. Tormo Moratalla y asistida del Letrado Sr. Sempere Massa, siendo el objeto del juicio acciones por infracción de diseño comunitario registrado, no registrado y, subsidiariamente, por infracción de derechos de autor y por competencia desleal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Srª. Valentín Moreno, en representación de la actora expresada, presentó demanda, que fue turnada a este Juzgado, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, acompañaba documentos y copias, contra la expresada demandada solicitando, como pronunciamiento principal, declaración de que la sociedad BELINO CREACIONES INFANTILES S.L. ha violado los derechos de explotación en exclusiva que corresponden a la parte demandante sobre el modelo comunitario registrado con el nº 000295845-0002("lilifleur") y sobre el modelo comunitario no registrado identificado con el nombre de "teuf-teuf". Condena a la demandada a cesar en la explotación de los modelo "primavera" y "run-run", publicación del fallo e indemnización por daños y perjuicios y multas coercitivas. Subsidiariamente se solicita declaración y condena por infracción de derechos de propiedad intelectual y, más subsidiariamente, por competencia desleal.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se mandó emplazar a la demandada, practicándose en su persona con los requisitos y formalidades exigidas por la ley.

Compareció, personándose en tiempo y forma y formulado declinatoria que fue desestimada mediante Auto de 22 de enero de 2007.

Alzada la suspensión del procedimiento, fue contestada la demanda, oponiéndose a ella según los hechos y razonamientos jurídicos que consideró de aplicación, solicitando la desestimación de la demanda. Formulaba así mismo reconvención, interesando fuera declarada la nulidad del modelo registrado de la actora. Dado traslado a esta se opuso.

TERCERO.- Convocadas las partes a la audiencia previa que señala la ley, comparecieron ambas, proponiéndose prueba que se practicó en el acto del juicio celebrado el día 19 de septiembre de 2007, quedando desde entonces los autos pendientes de sentenciar.

En la tramitación de este procedimiento se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la actora acción de violación de diseño comunitario registrado al amparo del art. 19.1 del Reglamento CE N° 6/2002, de 12 de diciembre de 2001 (en adelante RDMC). Ello sobre el modelo comunitario n° 000295845-0002, denominado LILIFLEUR. Igualmente ejercita acción por infracción de modelo comunitario no registrado al amparo del art 19.2 RDMC, sobre el identificado como TEUF-TEUF.

De acuerdo con el art. 81 del Reglamento (CE ) N° 6/2.002 sobre Dibujos y Modelos Comunitarios, en relación ambos con el art. 86 bis LOPJ , el Tribunal de Marca Comunitaria es competente para el conocimiento de tales acciones (declarativas y de condena) respecto de los diseños comunitarios, que serán las previstas por la legislación nacional, con aplicación de las normas procesales españolas que sean aplicables al mismo tipo de acciones en materia de diseño (Ley de Protección Jurídica de Diseño Industrial 20/2003, de 7 de julio). Igualmente, y por el mismo precepto, es competente para el conocimiento de la acción de nulidad del diseño registrado mediante reconvención.

Las acciones declarativas y de condena, articuladas por la actora tienen pleno encaje en el art. 53 y siguientes de nuestra Ley de protección Jurídica del diseño Industrial (en adelante LPJDI) acciones declarativas, de cesación e indemnización.

Subsidiariamente, ejercita acciones por infracción de derecho de autor (propiedad intelectual) sobre tales diseños amparadas en artículos 138 , 139 y 140 TRLPI (RD 1/1996, de 12 de abril ).

Más subsidiariamente, solicita declaración de conducta desleal y consiguiente condena de la demandada en base al art. 5 , 6 y 11 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal . Acciones que se fundamentan en el art. 18 LCD .

SEGUNDO.- En cuanto al modelo comunitario registrado, la demandada, mediante reconvención (en la forma que previene el art. 85 RDMC para romper la presunción de validez del registro), sostiene la nulidad del mismo por cuanto habría transcurrido más de 12 meses desde la divulgación y la presentación de la solicitud de registro en OAMI. De tal modo que, por el art. 7.2 RDMC, el propio actor habría anticipado tal diseño mediante la divulgación que reconoce haber realizado del mismo en la feria "Maison & Objet" de París de enero de 2004. Consta como fecha de presentación de la solicitud el día 14 de febrero de 2005.

La propia actora, reconociendo siempre tal divulgación, sostiene en la contestación a la reconvención que el registro se solicitó el 27 de enero de 2005 y aporta para ello el documento de solicitud y resguardo de talón de cheques de tal fecha.

Con independencia de que efectivamente tal fuera la fecha de remisión por correo (o de otra forma) a la OAMI, lo cierto es que la fecha de presentación (de acuerdo con lo expresado en el art. 38 RDMC) no puede ser otra que "...aquella en que el solicitante presente los documentos que contengan la información especificada en el apartado 1 del artículo 36 ante la Oficina o, si la solicitud se hubiese presentado en el órgano central de propiedad industrial de un Estado miembro o en la Oficina de Dibujos y Modelos del Benelux, ante dichos órganos". Es decir, desde la fecha de acceso a la Oficina o a un órgano de propiedad industrial estatal.

Tal fecha, sin que se discuta, viene establecida en la certificación acompañada por la actora y no es otra que el día 14 de febrero de 2005. Es por ello que la anticipación efectuada por el propio titular con más de doce meses de antelación debe perjudicarte en orden a no alcanzar la novedad exigida para la validez del registro conforme al art. 5 RDMC.

El registro, por tanto es nulo por concurrir causa de nulidad prevista en art. 25.1 b) RDMC con los efectos del art. 26 del Reglamento.

Desde luego, entiendo que la protección del mismo pudiera darse mediante el diseño no registrado, pero, como es evidente, la actora no ejercita esta acción por el modelo LILIFLEUR.

TERCERO.- En cuanto al diseño no registrado TEUF TEUF.

Entiende la actora que los diseños presentados por la demandante carecen de las exigencias de novedad y singularidad previstas en los artículos 4 a 9 de RDMC. Ello lo hace en la consideración de que, con anterioridad a la fecha de divulgación del modelo de la actora, se habían divulgado en el mercado modelos respecto de los que el coche TEUF-TEUF carecería de una impresión general distinta.

NOVEDAD.

El Artículo 5 RDMC refiere a la exigencia de novedad del diseño considerando que un dibujo o modelo es nuevo cuando no se haya hecho público ningún dibujo o modelo idéntico antes del día de presentación de la solicitud de registro del dibujo o modelo cuya protección se solícita, o, si se hubiere reivindicado prioridad, antes de la fecha de prioridad. Si se trata de un modelo no registrado la fecha a considerar es aquella en la que se haya hecho público por primera vez.

La identidad se producirá aun cuando las características de uno y otro diseño difieran tan sólo en detalles insignificantes.

SINGULARIDAD

El art. 6 RDMC establece que se ha de considerar que un dibujo o modelo posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en los usuarios informados difiera de la impresión general producida por cualquier otro dibujo o modelo que haya sido hecho público (en el caso que nos ocupa) antes del día de presentación de la solicitud de registro. Si se trata de un modelo no registrado la fecha a considerar es aquella en la que se haya hecho público por primera vez.

En su apartado segundo se hace referencia al grado de libertad del autor al desarrollarlo.

A los efectos de tal publicidad anterior, el art. 7 RDMC define que se considerará que existe divulgación previa (que invalidaría la novedad), en lo que aquí nos interesa, si se ha expuesto, comercializado o divulgado de cualquier otro modo, antes de la fecha de solicitud de registro, o de puesta en el público, un modelo o dibujo idéntico, salvo en el caso de que estos hechos no hayan podido ser razonablemente conocidos en el tráfico comercial normal por los círculos especializados del sector de que se trate, que operen en la Comunidad.

En cuanto a los modelos no registrados. El art. 85.2 RDMC establece: "En los litigios derivados de una acción por infracción o de una acción por intento de infracción de un dibujo o modelo comunitario no registrado, el tribunal de dibujos y modelos comunitarios considerará que el dibujo o modelo es válido si su titular demuestra que se cumplen las condiciones previstas en el artículo 11 y si indica en qué posee un carácter singular su dibujo o modelo comunitario. No obstante, el demandado podrá impugnar su validez por vía de excepción o mediante una demanda de reconvención para obtener la declaración de nulidad.".

Exigir la prueba al actor de la inexistencia en el mercado de ningún modelo anterior al suyo (cuando el Reglamento sólo exige indicación de los elementos que le otorgan singularidad a su modelo) resultaría excesivo, siendo oportuno considerar que, quien alegue, vía excepción tal falta de novedad, deberá aportar al proceso tal prueba ( art. 217. 3 y 6 LEC ). Para ello, la demandada, aporta una serie de modelos incorporados en la pericial que se acompaña como documento n° 1 (elaborada por Don Doroteo ).

Debe fijarse, en primer lugar, la fecha en que se hizo público el modelo. Según parece acreditado fue diseñado por Dª Otilia en la primavera del 2004 y fue presentado públicamente en la feria "Maison & Objet" de París de Septiembre de 2004.

Pues bien, de la pericial aportada por el actor, no se deduce ningún modelo anterior a septiembre de 204 que sea idéntico al de la actora ni le prive de singularidad pues todos ellos (pese a ser coches y participar de algunas características comunes) presentan una impresión general diversa a la vista de un usuario informado.

CUARTO.- De acuerdo con el art. 19.2 RDMC, siendo válido el modelo TEUF TEUF, su titular tiene el derecho exclusivo de utilización y de prohibir su utilización por terceros sin su consentimiento. Por tal utilización ha de entenderse (apartado primero)", en particular, la fabricación, la oferta, la puesta en el mercado, la importación, la exportación o la utilización de un producto en el que se encuentre incorporado el dibujo o modelo o al que éste se haya aplicado, así como el almacenamiento del producto con los fines antes citados.". Ello siempre que la utilización impugnada resulte de haber sido copiado el dibujo o modelo protegido: "el dibujo o modelo comunitario no registrado sólo confiere a su titular el derecho de impedir los actos mencionados en el apartado 1 si la utilización impugnada resulta de haber sido copiado el dibujo o modelo protegido.".

De este modo, el ámbito de protección del diseño no registrado, no parece que coincida plenamente con el establecido por el Reglamento para el diseño registrado: la apariencia externa de un producto que no produzca en el usuario informado una impresión general distinta de la que ocasione el protegido (art. 10.1 RDMC precepto de naturaleza general que es de aplicación, en principio tanto para el registrado como para el no registrado).

A tal efecto, sí consideramos el criterio de la impresión general del dibujo protegido, deberá atenderse a las características dominantes o más marcadas del diseño, sin que proceda realizar un examen particular de todos y cada uno de los elementos configuradores del diseño sino una impresión de conjunto, global. El propio reglamento al remitirse al concepto de "impresión general" parece que excluye individualizaciones y acude a la apariencia de! conjunto. En el Libro Verde sobre la Protección Jurídica del Diseño Industrial se aconsejaba ya que la comparación se efectuase por el juez en su conjunto, sin realizar un análisis sistemático de las características diferenciadoras (Auto del Juzgado del Tribunal de Marca Comunitaria de 20 de marzo de 2006). Es por ello que no debe atenderse tanto a las diferencias existentes entre ambos modelos como a los elementos coincidentes ente uno y otro, que son los que vienen a configurar una impresión general igual o diferente.

"El juez debe seguir un enfoque sintético, exponiéndose a la acción del diseño en su conjunto, y comparando esta impresión con la que produce el diseño similar," (Otero Lastres, El Diseño Industrial según la Ley de 7 de Julio de 2003, Tratado de Derecho Mercantil, Marcial Pons.) Continúa el Profesor criticando la posición opuesta: " El enfoque contrario, consistente en analizar todos los detalles de las características específicas de los dos diseños y compararlos individualmente, puede producir un impresionante catálogo de diferencias, pero no permite determinar con seguridad que los dos diseños son percibidos como "distintos", particularmente por el consumidor común en el mercado".

De este modo, si las características dominantes de un modelo o dibujo, están presentes en el dibujo o modelo registrado, se podrá hablar de una misma impresión general de ambos.

Como decíamos más arriba, esta interpretación que es plenamente válida para el caso del modelo registrado, no parece que pueda trasladarse de modo pleno al diseño no registrado ya que el art. 19.2 RMDC (que, para el no registrado, usa el término "copia no autorizada"). Teniendo en cuenta que el diseño no registrado es un instrumento jurídico que confiere un carácter más flexible al sistema debe ser utilizado con cierta prudencia, lo que obliga a considerar que, al realizar el análisis comparativo entre los modelos (no registrados) en disputa, aquí sí habrá de pesar más aún la referencia a los detalles diferenciadores, de modo que si estos no se pueden considerar insignificantes no habrá infracción (por aplicación analógica del concepto de identidad dado en el art 5.2 RDMC). Así parece que ha de interpretarse tras la lectura del considerando 21 del Reglamento "El carácter exclusivo del derecho que confiere un dibujo o modelo comunitario no registrado está en consonancia con su mayor seguridad jurídica. No obstante, el dibujo o modelo comunitario no registrado debe conferir únicamente el derecho a impedir las copias del mismo.". Resulta claro que el legislador ha pretendido distinguir un régimen de protección más estricta para el titular de un modelo no registrado de modo que solo se protege contra las imitaciones tanto serviles como las que sin ser idénticas difieren en detalles insignificantes. Esta voluntad restrictiva, limitativa de protección se manifiesta en los términos empleados en el art. 19.2 RDMC por referencia al apartado primero: "En cambio" (diferencia de lo anterior) "sólo confiere" (únicamente, exclusivamente), si "resulta haber sido copiado el dibujo o modelo" (si se ha copiado, si se ha copiado servilmente, si se ha reproducido la obra con plena igualdad).

Así, desde la perspectiva del usuario informado (como la persona que posee una información amplia sobre las formas existentes en un determinado segmento del mercado, sin que sea experto en materia de diseño, quien "posee un cierto nivel de conocimiento acerca de los dibujos o modelos publicados en el sector sin llegar a ser especialistas en diseño".Auto de 11 de abril de 2006 del Tribunal de Marca Comunitaria Español), pudiera considerarse que generan una impresión general similar ambos modelos, pero, desde luego, no son idénticos, difiriendo en detalles significativos: bolsas portaequipajes que aparecen delante y detrás del modelo TEUF TEUF; dibujos de las ruedas; forma y color de los faros traseros y delanteros (o inexistencia de estos en alguno de los modelos TEUF TEUF); adorno verde del interior del dibujo).

Es por ello que no se ha de considerar infringido el modelo TEUF TEUF de DIMCO por el modelo RUN RUN de BELINO.

QUINTO.- Subsidiariamente, se sostiene que tanto LILIFLEUR como TEUF-TEUF, constituyen obras objeto de propiedad intelectual y los derechos de autor (cedidos a la actora así acreditado mediante doc. N° 10 no impugnado) han sido infringidos por la demanda a través de los modelos que comercializa.

Debe tenerse presente que la legislación aplicable en materia de propiedad intelectual no puede ser otra que la española por la remisión que hace el Convenio de Berna de 9 de septiembre de 1986 en su art. 5.2 cuando el autor pretende hacer valer sus derechos en país distinto al propio, en cuanto a la extensión de la protección y los medios procesales.

Ello es trascendente por la diversa configuración de! derecho francés (nacionalidad de la actora) y el español (de aplicación exclusiva al pleito) en orden a la compatibilidad, independencia y acumulación de los derechos de propiedad intelectual y de propiedad industrial. Tal compatibilidad entre la protección que brinda la propiedad intelectual y la que confiere la propiedad industrial es principio general, pero sólo podrá hablarse de protección acumulada en cada caso concreto y respecto de un de terminado diseño, cuando este cumpla los requisitos de protección impuestos en la respectivas normativas LDI, RDMC y TRLPI en España. Así se deduce del art. 16 y 17 de la Directiva 98/71/CE por el que se exige a los estados que deben prever necesariamente el sistema de acumulación dejando libertad a cada país para determinar el alcance de la misma.

Así las cosas, el sistema elegido por la legislación española (con aplauso de la doctrina) es denominado de acumulación restringida por el que la categoría intermedia (entre las obras de arte puro exclusivamente protegidas por la propiedad intelectual y los diseños industriales exclusivamente protegidos por su normativa específica) de las obras de arte aplicada a la industria, puede ser protegida por ambas legislaciones siempre que cuente con las exigencias de cada ordenamiento.

Así, la Disposición Adicional décima de la Ley de Diseño Industrial, 20/2003 establece: "La protección que se reconoce en esta Ley al diseño industrial será independiente, acumulable y compatible con la que puede derivarse de la propiedad intelectual cuando el diseño de que se trate presente en sí mismo el grado de creatividad y de originalidad necesario para ser protegido como obra artística según las normas que regulan la propiedad intelectual.".

En el presente caso, ya se ha visto que el modelo LILIFLEUR, carece de las notas exigidas por el reglamento para dotarle de protección como diseño registrado (según lo solicitado por la actora) y el segundo TEUF-TEUF, aunque goza de las notas de novedad y singularidad, no se ha considerado infringido por BELINO.

Pero, en cualquier caso, la cuestión consiste en determinar si LILIFLEUR y TEUF-TEUF gozan del grado de creatividad y de originalidad necesario para ser protegidos como obra artística según las normas que regulan la propiedad intelectual.

No existe obstáculo en considerar ambos como obras artísticas fruto de la creación de su autor, en el sentido amplio que propugna el profesor Bercovitz A. de modo que no han de entenderse como tales sólo las que se conocen como obras de arte en el sentido tradicional del término ya que la falta de mérito artístico no constituye causa de denegación del derecho de autor y el propio art. 10 de TRLPI incluye como creaciones originales artísticas las obras plásticas, sean o no aplicada y los diseños de obras de ingeniería.

La cuestión se determinar el grado de originalidad exigible en nuestro ordenamiento jurídico.

La exigencia de "originalidad" que ha de darse en la creación literaria, artística o científica para ser objeto de propiedad intelectual ha sido entendido por la doctrina en dos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo. Así nos enseña la paradigmática Sentencia de Alto Tribunal de 26 de octubre de 1992 . Desde el punto de vista subjetivo se entiende que la obra es original cuando refleja la personalidad del autor. Desde al punto de vista objetivo, "...la obra ha de ser objetivamente nueva puesto que no se protege lo que pueda ser patrimonio común que integra el acervo cultural o que está al alcance de todos, y así lo viene entendiendo la doctrina jurisprudencial ( SSTS de fechas 20 de febrero y 26 de octubre de 1992 , y 17 de octubre de 1997 )." Así se pronuncia la Audiencia Provincial de Alicante (Secc. 6º) en St de 18 de octubre de 1999 .

Desde esta perspectiva, el empleo de figuras animales (mariposas) con aspecto humano o de coches como motivos en productos destinados al público infantil es común y notoria. La mencionada sentencia de 26 de octubre de 1992 , rechazó la originalidad "no ya sólo porque la utilización de la figura humana o de partes tan significativas de ella como las manos y la cara, no constituye una novedad en el arte de la joyería, sino porque la gran simplicidad y reducido tamaño de las manos y figuras humanas incorporadas a collares, cadenas, pulseras y sortijas o formando piezas separadas, que limitan considerablemente la libertad del artista para su tratamiento, impide que la utilización en esa forma de tales motivos ornamentales, motivos que no pueden ser objeto de propiedad intelectual, pueda merecer la protección dispensada a las creaciones originales por la Ley de Propiedad Intelectual so pena de llegar a establecer prácticamente un monopolio sobre la utilización de esos motivos decorativos a favor de quien obtúviese la repetida protección."Adaptando el razonamiento al campo que nos ocupa, tanto la mariposa como el coche (y sobre todo este último) gozan de una simplicidad y de una reiteración tan común en los motivos de ornamentación infantiles que no alcanzan el grado de originalidad exigible para su protección a través de la propiedad intelectual.

SEXTO.- Interesa la actora, subsidiariamente, que se estime la actuación desleal en el ejercicio de la competencia por parte del demandado, por copia sistemática de prestaciones y aprovechamiento del esfuerzo de la actora ( art. 11 LCD ), aunque en su fundamentación jurídica esgrime el art. 5 LCD (cláusula general) y art. 6 LCD (actos de confusión).

Es compartida por este juzgador la doctrina enseñada por la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en torno al deslinde que debe efectuarse entre las normativas sobre protección jurídica específica de los derechos de propiedad industrial en sentido estricto (marcas y modelos) y la propia de competencia desleal. Cabe citar al efecto el Auto dictado por la secc. 15ª de AP de Barcelona de 21 de noviembre de 2001 , la citada sentencia de la misma Audiencia de Barcelona de 4 de junio de 1998 y la sentencia dictada por el Juzgado de Marca comunitaria de 21 de diciembre de 2005. No cabe desconocer la relación existente entre la regulación de la competencia, en sus diversas manifestaciones, y los derechos subjetivos de exclusiva, así como la posibilidad de que la ley de Competencia Desleal, proyecte su protección complementaria sobre situaciones que, en todo o en parte, no obtengan de la legislación especial un específico título de protección ( STS de 13 de junio de 2006 ). Profundizando en tal idea de no considerar la protección que otorga la Ley de Competencia desleal como alternativa, duplicadora de la protección específica del modelo, tiene relevancia reproducir la reciente sentencia del Alto Tribunal de 4 de septiembre de 2006 "En concreto, aunque el art. 11 de la ley 3/1991 rechace expresamente la ilicitud de una libre imitación de prestaciones empresariales ajenas cuando estén amparadas por un derecho de exclusiva(1) y cuando sea desleal (2 y 3), ello no significa que tal precepto desplace a su ámbito, sustituya o duplique la protección específica que a la propiedad industrial reconocen las leyes especiales que la regulan.

Antes bien, el haz de facultades, de contenido positivo y negativo, integradas en el derecho sobre un modelo de utilidad registrado se rige por las normas que específicamente los disciplinan, de modo que la fabricación y comercialización de los productos que, sin autorización de su titular (en el caso, Mijer S.A.), lo infrinjan, debe ser calificado y tratado, en su caso, como un acto ilícito según la legislación reguladora de tal título de propiedad industrial".

De acuerdo con lo anterior, no apreciada infracción conforme a la normativa específica del modelo y diseño TEUF-TEUF, no es admisible examinar las acciones de competencia desleal, salvo que concurran otros elementos que, sin precisar derecho de exclusiva del actor, configuren los tipos concurrencia les desleales.

Lo mismo cabe decir en cuanto a LIFIFLEUR. Respecto de este modelo no se ha efectuado análisis comparativo por cuanto únicamente se ejercitó acción por diseño registrado (habiendo sido declarado nulo el registro por falta de novedad al haber sido anticipado el diseño). Ello no significa que el modelo en cuestión no tuviera protección como diseño no registrado, por cuanto, no habían transcurrido más de tres años desde su divulgación aparente novedosa y singular. No permitir esta vía de protección al titular de un modelo que no ha podido tener acceso al registro (pese a haberlo intentado) por haber transcurrido más de doce meses desde la divulgación sería un agravio en relación con el que ni siquiera ha intentado el registro que si venía protegido su modelo durante tres años. Es por ello que esta debía haber sido la acción ejercitada por la actora, al menos con carácter subsidiario respecto del modelo LILIFLEUR ya que este es el ámbito de protección natural de su modelo.

SÉPTIMO.- La actora entiende que la demandada ha realizado actos de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal por comercializar unos productos que contienen dibujos idénticos a los suyos.

Según el artículo 6, se reputa desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno, añadiéndose que el riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica. Este precepto ha de ponerse en relación con la protección que otorga el artículo 11, también alegado por la actora, y que hace referencia a diferentes supuestos.

Así, comparando el contenido del art. 6, este difiere en relación con el art. 11 en cuanto a que el primero refiere actuaciones aptas para generar esa confusión (incluido el riesgo de asociación) y viene referido a la presentación de los productos, servicios o establecimiento, a los signos distintivos. El art. 11, por su parte incide sobre la imitación en sí de la prestación, esto es, sobre el propio producto. Lo que supone que un mismo acto puede ser incluido en los supuestos previstos en ambos preceptos, siempre que reúnan las características de ambos pero su supuesto de hecho es diferente.

Este precepto ( art. 6 LCD ),viene referido por tanto, a la confusión de los productos de la actora con los de la demandada, y pone especial énfasis en la presentación de los productos y la protección se dispensa ante la existencia de un riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto a la procedencia de las prestaciones, siendo su elemento principal que el consumidor asocie o confunda los productos, el nombre comercial o el establecimiento. Protege, por tanto, no solo en los supuestos en que el consumidor confunde los productos, identificándolos, sino también aquellos otros en que sin confundirlos los asocia, considerando que tienen el mismo origen empresarial o que por la semejanza entre los signos empleados hay vínculos entre las empresas.

El precepto tiene así la finalidad de proteger del riesgo de error la decisión en el mercado del consumidor, tipifica un acto, de cualquier estructura y contenido, que, teniendo por objeto los instrumentos formales que sirven en el mercado para identificar el origen de los productos (o la actividad o el establecimiento o los servicios ajenos), esto es, los signos, típicos o no, resulte idóneo para crear confusión o asociación, esto es, para generar error sobre una inexistente identidad de origen empresarial o sobre la existencia de vínculos económicos o jurídicos entre los empresarios que justificaría la semejanza de los signos.

Se trata de una conducta que persigue, en definitiva, hacer creer al comprador que el producto ofrecido tiene un origen o composición distinto, al real. Es decir, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de octubre de 2002 "no se trata de la hipótesis en la que el consumidor confunde una prestación con otra, se trata del supuesto de que el consumidor se confunde asignando a un mismo origen empresarial a dos prestaciones procedentes de diferentes objetos". Así, la confusión a que se refiere el artículo 6º consiste en la actuación dirigida a hacer creer al comprador que el producto ofrecido tiene un origen o composición distinto al real, origen que, por su reconocimiento o prestigio del fabricante, lo haría más apetecible para el consumidor.

En el presente caso, no se ha hecho referencia alguna a la presentación de los productos, ni a la utilización de signos distintivos similares, puesto que todo el núcleo de la argumentación de la actora ha ido dirigido a la imitación en sí de los productos.

Debe tenerse en consideración a este respecto que, dada la naturaleza del producto, el consumidor final, ignorará la procedencia empresarial, siéndole irrelevante, atendiendo únicamente a criterios estéticos y de calidad. El origen empresarial, por el contrario sí que será trascendente para el agente, distribuidor o comerciante del ramo que escoge el producto, pero para este no cabrá confusión alguna dada la presentación de unos y otros a través de sus respectivos catálogos.

Pese a que se ha sostenido que los consumidores compran productos decorativos de DIMCO porque complementan los textiles de BELINO, no se ha probado este hecho (ni que piensen que tienen un mismo origen empresarial).

Por todo lo anterior, ha de concluirse que no puede imputársele a la demandada un acto de competencia desleal del artículo 6.

OCTAVO.- El art. 11 LCD parte de la libertad de imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales ajenas, salvo que se encuentren amparadas por un derecho de exclusiva, resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno (salvo que sea inevitable) o se trate de una imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias pueda considerarse una respuesta normal en el mercado.

Se reconoce así, el derecho a imitar en el ámbito de las creaciones materiales (dirigidas a cubrir una necesidad técnica o estética) por contraste con las formales (cuya finalidad es identificar las ofertas y diferenciarlas de las de otros empresarios), de tal manera que los consumidores pueden optar entre los diversos productos o servicios facilitados por distintos proveedores, que identifican su procedencia mediante las correspondientes marcas o signos diferenciadores, sin que pueda impedirse por vía de la competencia desleal y para el futuro sin limitación temporal, el acceso de los competidores a un determinado segmento del mercado. Máxime cuando los modernos medios de persuasión, permiten dirigir los gustos de los consumidores (principalmente mediante la publicidad), lo que impediría a los terceros acceder al mercado de no ajustar su oferta en mayor o menor medida a la moda más o menos impuesta (las "formas estéticamente necesarias").

"Lo que la norma sanciona no es la aproximación de productos o prestaciones de tal forma que sus características los hagan intercambiables, pues es precisamente en estos casos en los que la competencia alcanza su máximo exponente, ya que, en otro caso, se vaciaría totalmente de contenido la regla general, sin que pueda fundamentarse la deslealtad exclusivamente en la confusión y en el aprovechamiento de la ajena reputación que surge de la sola imitación del producto ya que: a) ésta es lícita como regla; y b) queda amparada por la previsión contenida en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 11 - "la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica". Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª de 26 de septiembre de 2000 .

De este modo es preciso, en primer lugar que exista imitación. Otero Lastres distingue tres tipos de imitación: la idéntica al original; la imitación cuasidéntica, en la que el objeto imitador presenta con respecto al imitado variaciones poco sustanciales o insignificantes, y la imitación "recreadora", en la que el imitador simplemente se inspira en el original (La Nueva ley de Competencia desleal, ADI, núm. XIV, 1991-1992, pp 25 ss. Sólo las dos primeras podrían servir de base para constituir un supuesto de imitación servil, desleal, como el acto por el cual un competidor, de un modo contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial, imita la forma de los productos de otro empresario hasta el punto de bien crear un riesgo de confusión en el mercado bien poder considerarse un aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

Así, no se da el "carácter de desleal, por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, (que) es el de la existencia, no de una imitación, sino de una verdadera reproducción, una mera copia sin esfuerzo intermedio" ( SAP Barcelona, 25-3-1998 ), Así, tal concepto jurídico debe determinarse de forma restrictiva, pues no deja de ser una excepción a la regla general de libre imitabilidad de la las prestaciones (salvo, como es el caso en TEUF TEUF, a menos que estén amparadas por un derecho de exclusiva). Debe exigirse un aprovechamiento cualificado ya que toda imitación, por sí sola implica un aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Es necesario que el empresario innovador se vea privado de los frutos de su trabajo, lo cual implica una ausencia de esfuerzo intermedio por parte del imitador. De este modo se exige que la imitación sea idéntica, pues una imitación recreadora o cuasidéntica conlleva un cierto esfuerzo por parte del imitador.

La identidad de los coches de una y otra mercantil no se produce por lo expuesto más arriba al referirnos a la protección del diseño no registrado. Pero es que tampoco concurre en la mariposa que, pese a tener similitudes, se distinguen claramente por la forma de las alas, vestido y adornos de este, el grosor y extensión de las antenas, el mechón de pelo, las proporciones de la cara. No existiendo imitación por tanto (en el sentido estricto apuntado más arriba), debe desestimarse igualmente la infracción del art. 11 LCD .

NOVENO.- Por último, en cuanto a la vulneración de la buena fe, art. 5 LCD . Debe recordarse que el precepto no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas que le siguen (en las que se tipifican los actos de competencia desleal en particular) sino que establece una norma en sentido técnico de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares. Juega como válvula de autorregulación del sistema y permite que circunstancias en un momento extravagantes a los tipos particulares puedan quedar sometidas al control de deslealtad concurrencial.

Por otra parte, también es preciso excluir la idea de que la cláusula general pueda servir de acomodo para considerar desleales conductas que habiendo sido objeto de especial consideración por el legislador al desarrollar los diversos ilícitos concurrenciales no sean susceptibles de ser integradas en ninguno de los concretos tipos de actos de competencia desleal.

Como ya expuse en la sentencia dictada en 2 de abril de 2007: "En un sistema que acepta la economía de mercado y la libre competencia como criterios generales de actuación la tipificación de conductas susceptibles de ser consideradas como conculcadoras de la libre competencia debe responder a un criterio de espeoralidad y tipicidad que excluye una interpretación extensiva de las normas sobre competencia desleal lo que excluye que la cláusula general pueda convertirse en un fácil instrumento para sancionar conductas no expresamente tipificadas, como si se tratara de una antijuridicidad atípica de menor grado."

Teniendo en cuenta lo anterior, no es posible apreciar la realización de un acto de competencia desleal dentro de la cláusula general del art. 5 LCD puesto que los hechos a que se refiere el actor (imitación, asociación, confusión, aprovechamiento) tienen perfecta cabida en otros ilícitos concurrenciales específicamente previstos y analizados más arriba siendo desestimados.

DÉCIMO.- Se desestima, por tanto íntegramente la demanda principal (con los pronunciamientos subsidiarios peticionados). No obstante, apreciadas serias dudas de derecho sobre la cuestión, no procede efectuar condena en costas conforme autoriza el art. 394 LEC .

No ocurre lo mismo en cuanto a la demanda reconvencional. Estimada esta y declarada la nulidad del registro, procede la imposición de costas a la actora conforme al principio del vencimiento que establece el mismo precepto 394 LEC.

Fallo

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Srª. Valentín Moreno, en nombre y representación de la SOCIEDAD MERCANTIL DE DERECHO FRANCÉS DIMCO, tanto en los pronunciamientos relativos a infracción de modelo comunitario registrado y no registrado como en los subsidiarios relativos a infracción de propiedad intelectual y conducta desleal en el mercado. Ello sin efectuar condena en costas en este extremo.

ESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la Procuradora Srª. Tormo Moratalla en nombre y representación de BELINO CREACIONES INFANTILES S.L. y, consecuentemente:

Declaro la nulidad del Diseño Comunitario Registrado ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior con el N° 000295845-0002 procediéndose a la cancelación del registro, mediante la remisión del oportuno mandamiento a la Oficina de Armonización del Mercado Interior, una vez firme esta resolución, con los efectos prevenidos en el art. 26 del RDMC.

Sobre este extremo, procede la condena en costas a la parte demandada en reconvención.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de ALICANTE ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Así por esta mi sentencia, de la que se llevan testimonio a los autos principales, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. Juez que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe.