Sentencia Civil Nº 178/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 1/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

CORUÑA 2

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 1/12

S E N T E N C I A

Nº 178/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a diecinueve de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000003 /2010 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000001 /2012, en los que aparece como parte demandadas apelantes, PROMOCIONES MISEG, S. L. , Andrés y CONSTRUCCIONES JOSE MOURELLE, S. L., representados en ambas instancias por los Procuradores de los tribunales, Sres./as. CAMBA MÉNDEZ, BÉRMUDEZ TASENDE y SÁNCHEZ GONZÁLEZ respectivamente, asistidos por los Letrados D. MIGUEL A. CARIDAD BARREIRO, D. ANTONIO AMADO DOMÍNGUEZ y DOÑA SARA LÓPEZ PAZ, sucesivamente, y como parte demandante apelada, Ernesto , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA FARA AGUIAR BOUDÍN, asistido por el Letrado D. ANA MARIA MOURIN SANCHEZ, sobre REALIZACIÓN DE OBRA, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de A CORUÑA, de fecha 27.9.11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguiar Boudín, en nombre y representación de D. Ernesto , actuando en nombre propio y en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa, contra la entidad "Promociones Miseg, S.L.", representada por la Procuradora Sra. Camba Méndez, contra D. Andrés , representado por la Procuradora Sra. Bermúdez Tasende, y contra "Construcciones José Mourelle, S.L.", representada por el Procurador Sr. Sánchez González, y DEBO CONDENAR Y CONDE NO : -a la entidad "Promociones Miseg, S.L." a realizar las obras necesarias para reparar las grietas y fisuras tanto en paramentos interiores horizontales y verticales, como en solados y muros exteriores, y que se detallan en el apartado relativo a "Daños causados por la ejecución del edificio colindante" del punto 4 del informe pericial de Dª María Dolores que se adjunta a la demanda, excepto las relativas a las salpicaduras de mortero y cemento en la fachada posterior, obras que se ejecutarán en el plazo máximo de dos meses desde la firmeza de la sentencia. -a "Construcciones José Mourelle, S.L." a realizar las obras necesarias para reparar las salpicaduras de mortero de cemento en la fachada posterior que se detallan en el apartado relativo a "Daños causados por la ejecución del edificio colindante" del punto 4 del informe pericial de Dª María Dolores que se adjunta a la demanda, obras que se ejecutarán en el plazo máximo de dos meses desde la firmeza de la sentencia. -a la entidad "Promociones Miseg, S. L." y a D. Andrés a realizar las obras necesarias para reparar los daños causados por la inundación de la vivienda, y que se detallan en el apartado relativo a "Daños causados por la inundación de la vivienda" del punto 4 del informe pericial de Dª María Dolores que se adjunta a la demanda, obras que se ejecutarán en el plazo máximo de dos meses desde la firmeza de la sentencia.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a "Promociones Miseg, S.L.", y a D. Andrés , a abonar al actor la cantidad de 2.725,00 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial. Todo ello con imposición a los demandados de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por PROMOCIONES MISEG, S. L., Andrés y CONSTRUCCIONES JOSÉ MOURELLE, S. L., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Ernesto , como propietario con su esposa de la casa sita en el nº NUM000 de la AVENIDA000 en Malpica formuló demanda ejercitando acción por culpa extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa, por los daños causados en su casa a consecuencia de las obras de edificación llevadas a cabo en el solar colindante por su izquierda la entidad "Promociones Miseg, S.L.", demandando a su vez a la entidad "Construcciones José Mourelle, S.L." y a D. Andrés , en su condición de arquitecto técnico de dicha obra en construcción.

En primera instancia recayó sentencia por la que se condena a la codemandada "Promociones Miseg, S.L." a realizar las obras necesarias para reparar las grietas y fisuras, que se refieren en el informe pericial de la Sra. María Dolores ; a la codemandada "Construcciones José Mourelle, S.L." a realizar las obras necesarias para reparar las salpicaduras de mortero de cemento en la fachada posterior de la casa de la actora; y a la codemandada "Promociones Miseg, S.L." y a D. Andrés a realizar las obras necesarias para reparar los daños causados por la inundación de la vivienda, y que se detallan en el antes referido informe pericial, adjuntado con la demanda, y a abonar solidariamente a la parte actora la cantidad de 2.725 euros por los daños causados y ya reparados, con los intereses legales desde la interpelación judicial, y al pago de las costas procesales..

Contra dicho pronunciamiento judicial interponen recurso de apelación las distintas entidades codemandadas condenadas, alegando diversos motivos que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

SEGUNDO .- Para una ordenada y mejor resolución de los distintos recursos de apelación interpuestos, examinaremos con carácter prioritario el formulado por la representación de la entidad "Promociones Miseg, S.L.", que alega en principio que no concurre culpa alguna en su actuar en cuanto que se confiaron las obras de excavación y vaciado del terreno a profesionales cualificados con respecto a los cuales no tiene relación alguna de dependencia, actuando con autonomía e independencia, debiendo éstos utilizar los medios y métodos adecuados para no ocasionar daños a terceros, y acreditado que las daños referentes a grietas y fisuras se produjeron a consecuencia de los movimientos de tierras a raíz de las labores de excavación y colocación de anclajes, deben aquéllas responder de los daños ocasionados en el caso de la falta de ejercicio diligente de sus facultades en los trabajos contratados, en este caso de demolición y vaciado del solar, ocasione daños a terceros.

a) Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse llamado al pleito a las empresas constructoras contratadas por la empresa promotora de la obra para la excavación y vaciado del terreno, en lo que respecta a su posible responsabilidad de los distintos intervenientes en el proceso de edificación, que aduce no conforma un supuesto de solidaridad, cuando cabe individualizar la concreta responsabilidad en que cada uno de aquéllos ha podido incurrir por vulneración de la lex artis que disciplina su cometido profesional en la construcción.

La sentencia declara probado, de un lado, la realidad de los daños y, sitúa de otro, el origen de éstos en las obras de excavación llevadas a cabo en el solar colindante, como consecuencia de actuación negligente, que se fundamenta en congruencia con la pretensiones de la demanda en una responsabilidad de índole extracontractual, por lo que es clara y así se pone de manifiesto la innecesariedad de demandar a la empresa constructora en el hecho constructivo del que se derivaron los daños reclamados, debiendo señalarse que, aun en la hipótesis de haber intervenido en la causación del daño, la solidaridad que se produce, en los casos de responsabilidad extracontractual, permite dirigirse contra cualquiera de los obligados, sin necesidad de demandar a todos, de manera que no puede oponerse frente al acreedor la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, estando bien constituida la relación jurídico-procesal ( SSTS 30 de noviembre de 1995 ; 16 de abril de 1996 ; 21 de diciembre 2004 , entre otras muchas).

b) Prescripción de la acción.

Se sostiene que la acción ejercitada está prescrita, por aplicación de lo normado en los arts. 1902 y 1968.2 del CC . Y ello por cuanto acreditado que el origen de las grietas y fisuras fueron las obras de excavación y vaciado del solar, toma la recurrente la fecha de su finalización como "dies a quo".

No podemos aceptar dicho motivo de recurso, puesto que la acción no se encuentra prescrita, ya que en aplicación de la doctrina de los daños continuados, conforme a la cual cuando se trata de daños tal naturaleza o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( SSTS de 12 diciembre 1980 , 12 febrero 1981 , 19 septiembre 1986 , 25 junio 1990 y 15 y 20 marzo y 24 mayo 1993 , 7 de abril de 1997 , 11 de febrero de 2002 entre otras), en tanto en cuanto si bien los daños litigiosos se comenzaron a manifestar en el momento de los trabajos de excavación y colocación de anclajes, los mismos fueron progresando, cuando la misma Sra. María Dolores informa en juicio, que visitó la casa de la parte actora en la semana anterior y había nuevas grietas, por lo que cabe concluir que los daños litigiosos han continuado y no se han estabilizado.

c) Grietas y fisuras.

Según constante y reiterada jurisprudencia la culpa extracontractual no consiste en la omisión de normas inexcusables, sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar, para evitar perjuicios a terceros; de tal forma que, sin tener que acudir a la tendencia de la objetivación de la responsabilidad, sino atendiendo exclusivamente al factor o elemento subjetivo de la culpabilidad que, en mayor o menor medida, condiciona todo reproche culpabilístico, para que la conducta del agente pueda ser calificada de diligente y exenta, por tanto, de toda connotación de antijuridicidad, no basta con que se haya adaptado a las exigencias que reglamentariamente le vengan impuestas, sino que ha de atemperarse a las referidas medidas de prudencia y precaución demandadas por las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para evitar la producción del resultado dañoso ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1991 , 24 de diciembre de 1992 y 27 de septiembre de 1993 ).

La misma doctrina jurisprudencial viene aplicando el denominado principio de la causalidad adecuada, que exige para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente del acto u omisión inicial; y asimismo debe valorarse en cada caso concreto, si el acto precedente tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia, necesaria, el efecto lesivo producido ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1992 y 12 de noviembre de 1993 ).

La culpa o negligencia, como señaló ya la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1963 , es la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, mediante cuyo empleo podría haberse evitado un resultado no querido, esto es, la realización no querida del supuesto de hecho legal, pudiendo revestir la conducta culposa la forma de culpa consciente, que se da cuando, aun reconociendo que la propia conducta puede conducir a cierto resultado dañoso, el agente tiene, sin embargo, la esperanza de que en las circunstancias dadas aquél no se ha de producir, y la culpa inconsciente, en la cual no se reconoce la posibilidad del resultado, por ignorar el agente que tiene lugar el supuesto de hecho legal, pudiendo haber evitado la infracción mediante la diligencia exigible en el tráfico, siendo bastante en ambas hipótesis que el resultado haya sido previsto como posible, o que haya tenido que ser previsto, verosimilitud del resultado que no puede ser tan pequeña que incluso a la persona que obre conforme a sus deberes no le hubiera hecho desistir de la acción, enjuiciamiento que ha de hacerse teniendo en cuenta, además de la medida de esa verosimilitud, muy especialmente el valor ético y económico del acto en cuestión y el valor de los bienes por él puestos en peligro.

La previsibilidad del resultado, sigue añadiendo la referida sentencia es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo, cuyo aspecto objetivo radica en la diligencia que pueda esperarse de toda persona en atención a los efectos de sus actos u omisiones, y el subjetivo en la posibilidad dada a un sujeto determinado de prever las circunstancias en la situación del caso concreto, habiendo de determinarse en principio la diligencia exigible según la clase de actividad de que se trate y de la que puede y debe esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso.

La prueba del nexo de causalidad entre la conducta del agente y la producción del daño corresponde a la parte perjudicada, sin que sean admisibles las simples conjeturas o la mera existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una posible interrelación de los acontecimientos que pueden concurrir en la producción de un resultado dañoso.

Ha de partirse de que la existencia de los daños causados en la casa del demandante, es imputable a los movimientos de tierras que sufrió a consecuencia de la descompresión del terreno durante las obras de excavación y vaciado llevadas a cabo en el solar colindante, que según la sentencia apelada la promotora de la edificación debe responder, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, dado que desde un inicio se previó el resultado dañoso, por ello se llevo a cabo protocolo de grietas previo al inicio de las obras, lo que determinaba la necesidad de tomar todas las medidas necesarias y posibles para evitar daños en la edificación colindante. Pese a ello se produjeron grietas y fisuras en muros, tabiques y otros elementos constructivos, teniendo por causa el movimiento de tierras ejecutado para la construcción en el solar colindante, que ha originado movimientos en la estructura del edificio del demandante. De tal modo, asumieron el riesgo de llevar adelante la ejecución de las obras de excavación del solar, produciéndose variación del nivel freático del terreno, dictaminado por la perito Sra. María Dolores , de profesión arquitecto técnico, en su informe pericial.

Así, las cosas, acreditada la realidad de los daños experimentados en el edificio colindante causados por las defectuosas labores de excavación y vaciado del terreno para la edificación de otro nuevo, es claro que el nexo causal ha podido concretarse, por ser conocida la causa generadora del evento dañoso, grietas y fisuras, y si bien es cierta la jurisprudencia que descarta con carácter general la responsabilidad del promotor o dueño de la obra con base en el artículo 1903 del Código Civil cuando las personas contratadas han actuado con la profesionalidad, preparación, organización y medios personales y materiales propios o autónomos, así como en la asunción de los riesgos inherentes, sin vínculo jerárquico o dependencia ( STS de 27/11/1993 , 18/3/2000 , 12/3/2001 ), debiendo, en su caso, ser residenciada en el campo del artículo 1902 (responsabilidad por hecho propio), pues el artículo 1903 en estos casos tiene como fundamento la existencia de una relación de jerarquía o dependencia de la que derivar la culpa in eligendo o in vigilando ( STS de 3/4 y 7/12/2006 ); no lo es menos que dicha dependencia ha de ser entendida en sentido amplio y no solo estrictamente laboral o jurídica, bastando algún elemento de control, vigilancia o dirección por parte del dueño o promotor (STS anteriormente citadas), además de tener que quedar perfectamente demostrada la referida autonomía y desvinculación a los fines exonerativos pretendidos, por cuyo motivo y por la aplicación de la teoría del riesgo en su tendencia objetivadora dentro del artículo 1902, negocio lucrativo, e inversión de la carga de la prueba, la STS de 2/4/2004 , rechazando la tesis de la autonomía de la contratista, condenó a la promotora.

Pues bien, en el presente caso estamos en presencia de un promotor que actúa en beneficio propio, en cuanto que su actividad es la construcción de edificios, y asumió el riesgo de llevar adelante la obra, una cosa es que resulte conocida la causa desencadenante de los daños causados a terceros y otra distinta que la promotora no tenga nada que ver, cuando consta acreditado, de los mismos contratos concertados por ella con las empresas para llevar a cabo tales trabajos se reservaba facultades de control y vigilancia.

d) Daños causados por inundación.

Se admite en la sentencia apelada que los mismos se produjeron por el sistema de desagüe empleado en la prueba de estanqueidad realizada en la nueva edificación, vertiendo aguas sobre el tejado del edificio contiguo, el del demandante, de ninguna forma puede aceptarse la argumentación dada por la parte recurrente, que los mismos fueron causados por consecuencia de que el canalón estuviese roto, cuando consta acreditado que es el sistema de recogida de agua en el canalón interior, tal como afirma la Sra. María Dolores , cuando la perito de la demandada reconoce que no llegó a subir al tejado, dando su informe por la mera apreciación de las fotos que le fueron entregadas. Por otra parte, respecto al día que se discute en que se causaron tales daños, en definitiva lo consideramos intranscendente, desde el momento que se admite que también ese día se encontraban desaguando y que fue el fuerte viento el que movió la manguera de desagüe, lo cierto, y en todo caso, es que no se tomaron las medidas oportunas para evitar verter el agua sobre el tejado del edificio colindante.

Por último, en cuanto al importe reclamado por la reparación de armarios dañados, aun cuando el documento aportado realmente carezca de los datos exigidos por la hacienda pública para la emisión de una factura, lo cierto es que el mismo fue ratificado en juicio por el carpintero que llevó a cabo los trabajos de reparación de los armarios y emitió el documento, lo que no es negado, por lo que a los efectos civiles lo estimamos suficiente a los efectos de fijar el importe de la condena de los daños causados.

TERCERO .- Recurso de D. Andrés , arquitecto técnico de la obra en construcción colindante.

En el proceso de construcción, el arquitecto técnico tiene la función específica atinente al control de la ejecución material de la obra, como perito de materiales y de construcción, siendo el mismo nombrado por el dueño de la obra. La responsabilidad del arquitecto técnico queda delimitada, de acuerdo con las previsiones acerca del contenido de sus obligaciones profesionales que se contienen en el RD de 19 de febrero de 1971 (en la redacción que le ha dado el RD 129/1985, de 23 de enero) -que han sido asumidas sustancialmente en el Derecho vigente en el artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación -, en los supuestos de vicios ruinógenos en el propio inmueble, a aquellos casos en pueda imputársele el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus funciones profesionales constituidas por la ordenación y la dirección de la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto de obra, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior; así como la inspección de los materiales a emplear, las dosificaciones y las mezclas, exigiendo la realización de las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación (en este sentido se han pronunciado expresamente las Sentencias del TS de 27 de octubre de 1987 ; de 2 de noviembre de 1989 , de 15 de abril de 1991 , de 8 de junio y de 19 de octubre de 1998 , entre otras). Sintetizando esta doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 precisa que el arquitecto técnico tenía -y tiene- la función, entre otras, de inspeccionar los materiales, ordenar la ejecución material de la obra y cuidar su cumplimiento, al tiempo que le incumbe la obligación de efectuar las necesarias comprobaciones. El arquitecto técnico, que asuma la dirección de la ejecución de la obra, ha de interpretar el proyecto realizado por el arquitecto superior y, en su caso, pormenorizarlo, modificarlo y adicionarlo, e impartir a todos los intervinientes en el proceso de la construcción, con intervención de los técnicos medios, las órdenes precisas para que, con materiales idóneos y adecuadamente empleados, se concluya la edificación con aptitud para el fin querido por el dueño de la obra.

Pues bien, el mismo recurrente admite que no se encontraba presente el día en que se llevó a cabo la prueba de estanqueidad en la terraza del edificio de nueva construcción, que es la razón que invoca para su absolución, aún cuando ello fuese así lo cierto es que dentro de sus funciones no adoptó las medidas necesarias o instrucciones en la correcta ejecución de dichos trabajos para evitar causar daño a terceros, labor de supervisión que le corresponde de dicha prueba, omisión de sus obligaciones profesionales que fue precisamente la causa de los daños causados por el agua vertida sobre el tejado ajeno.

CUARTO .- Recurso de la entidad "Construcciones José Mourelle, S.L.". Se motiva únicamente al pronunciamiento sobre costas procesales, que la sentencia apelada, sobre la base de que estima sustancialmente la demanda, las impone a los codemandados.

Es evidente que la estimación de la demanda ha sido sino total, sí muy sustancial, lo que hace que, con arreglo a lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC , deban los codemandados soportar las costas de la primera instancia, ya que si bien se suplica en demanda la condena solidaria, conforme a reiterada jurisprudencia, excluye de la solidaridad los supuestos en que las responsabilidades estén individualizadas, se refiere en todo caso a la condena pero no al inicio del proceso respecto de la parte demandante, que desconoce las posibles causas y los responsables concretos de los daños sufridos en su propiedad por la construcción de un edificio en solar colindante, los que ciertamente se estiman íntegramente, que no tiene que soportar, siendo necesario el procedimiento para poder concretar las responsabilidades entre los distintos intervinientes en edificación de la que es ajeno, como ocurre en el presente caso. Por consiguiente, la estimación de la demanda ha sido sustancial tal como refiere la Juzgadora de primera instancia, lo que hace que la imposición de las costas es correcta jurídicamente, con el único matiz que debe ser de forma individual, personal y mancomunada respecto de la concreta condena de cada uno de los codemandados.

QUINTO .- la desestimación de los recursos de apelación formulados por la representación de los codemandados conlleva que se impongan las costas causadas en segunda instancia relativas a dichos recursos a las partes apelantes, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación de los recursos de apelación formulados, contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de A Coruña , confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a los recurrentes.

Decretamos la perdida de los depósitos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.