Sentencia Civil Nº 178/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 61/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 61/12

Nº Procd. Civil : 533/10

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 2

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 178

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario n º 533/10 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Benavente, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 61/12; seguidos entre partes, de una como apelante D. Abelardo , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el Letrado D. JESÚS SAN ROMÁN GARCÍA, y de otra como apelados ALLIANZ SEGUROS, S.A. , representada por la Procuradora Dª. PILAR BAHAMONDE MALMIERCA y dirigida por el Letrado D. FELIPE PRIETO GREGORIO; LLUMER, S.L., representada por la Procuradora Dª ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigida por el letrado D. JUAN MUNIZ BERMUY y ZURICH SEGUROS, S.A., representada por la procuradora Dª ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigida por la letrada Dª. OLGA ESTHER ROMERO MARTÍN y como apelado no opuesto y en situación de rebeldía en la instancia S Y H CONSTRUCCIONES SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE Y OBRAS GENERALES DEL NORTE, S.A. .

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO - Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO (Parte Dispositiva): Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fernández Espeso, en nombre y representación de Abelardo , contra S y H Construcciones y Servicios y Medio Ambiente y Obras Civiles del Norte (declarada en rebeldía procesal), Allianz Seguros S.A. representada por el Sr. Del Hoyo López, Loumer S.L. representada por la procuradora Sra. Fontanillas Centenero) y contra Zurich Seguros S.A. (representado por la procuradora Sra. Vázquez Negro), absolviéndole de todas las pretensiones deducidas contra ellos, e imponiendo las costas procesales a la parte demandante".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de julio de 2012. .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por parte de la representación procesal del demandante, la sentencia dictada por la Juez del Juzgado nº 2 de Benavente (Zamora) en fecha 31 de mayo de 2011 , por la que se desestimó la demanda y se absolvió a los demandados de las pretensiones en ella contenidas, con imposición a la parte actora de las costas procesales.

El recurso de apelación impugna la valoración de la prueba que lleva a la Juzgadora de instancia a considerar la no acreditación de la fecha en la que se produjo el siniestro y, como consecuencia de la concurrencia de la relación de causalidad entre las obras llevadas a cabo por la entidad demandada Loumer, S.L. en el arroyo, al haber sido contratada por la entidad adjudicataria de la obra por la Confederación Hidrográfica del Duero para la limpieza de la márgenes y considera que debe estimarse la demanda por concurrir todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 1902 del Código Civil .

Los demandados se opusieron al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la Sentencia objeto de recurso, insistiendo la representación de Loumer, S.L. en la falta de legitimación activa y reproduciendo los argumentos contenidos en la contestación a la demanda los demandados.

SEGUNDO .- En primer lugar y en relación con la falta de legitimación activa en la que se insiste por parte de la representación procesal de Loumer, S.L. debemos ratificar los argumentos contenidos en la Sentencia objeto de recurso, puesto que la legitimación para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1902 del Código Civil viene dada por la cualidad de perjudicado del demandante, que puede ser acreditada a través de cualquiera de los medios probatorios previstos en la L.E.C., no sólo por la aportación de un título escrito como pudiera ser la escritura de adquisición o el documento recogiendo el contrato de compraventa o de adjudicación de herencia o cualquier otro al efecto. La convicción del Juez respecto de la consideración de perjudicado del demandante, puede alcanzarse a través de prueba documental como la relativa a las certificaciones catastrales valorada conjuntamente con la testifical, como se ha llevado a cabo por la Sentencia recurrida.

Nada cabría añadir a lo alegado por el recurrente respecto de la no concurrencia de prescripción de la acción en atención a la existencia de Diligencias Penales y el inicio del plazo a partir del momento de la notificación del Auto en el que se acordó el sobreseimiento y archivo de la causa.

TERCERO .- En segundo lugar y siendo ajustado a Derecho y a la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo respecto de la responsabilidad extracontractual prevista en el artículo 1902 del Código Civil , el argumento recogido en la Sentencia de que corresponde al demandante la prueba de la concurrencia de los requisitos exigidos para que surja la responsabilidad y la consecuencia la obligación de reparar el daño causado, no compartimos la conclusión de la falta de acreditación de dichos elementos respecto de la demandada Loumer, ni entendemos que pueda darse al hecho de no haberse acreditado de forma concreta y sin duda, el momento en que se produjo la caída de la nave, la trascendencia que se le otorga en la Sentencia objeto de recurso.

Efectivamente, para que surja la responsabilidad extracontractual debe acreditarse: 1) la existencia del daño, que es un hecho debidamente acreditado; 2) la concurrencia de una actuación negligente por parte de la demandada a quien se ha demandado la responsabilidad y 3) la relación de causalidad entre esta actuación negligente y el daño causado.

Consideramos que son hechos probados que no admiten discusión los siguientes: 1) La entidad demandada Loumer realizó en octubre de 2007, concretamente el 27 de octubre de ese año, trabajos consistentes en " quitar malecón de malezas para hacer paso para los camiones de escollera, colocar escollera con pinza y recolocar malecón ", trabajos que son los que constan en los albaranes aportados por dicha demandada y que se refieren concretamente al arroyo de Abraveses de Tera. 2) Las obras realizadas por la entidad Loumer S.L. no fueron valoradas positivamente por los vecinos de Abraveses de Tera que consideraban que se estaba actuando incorrectamente en la margen lindante con las naves, siendo esta la razón por la cual el Alcalde de la localidad se desplazó hasta el lugar para observar por sí mismo los trabajos que se estaban realizando y comprobó como se había limpiado sobre ese borde rebajando el mismo hasta el punto de que posteriormente hubo que reforzarlo con piedra (8:43 y ss). 3) Posterior a la actuación de Loumer S.L. se produjo el derrumbre de la nave. 4) La causa del derrumbe de la nave viene dada por el rebaje del terreno en esa zona limítrofe con el arroyo porque al haberse limpiado se había quedado descubierta cimentación (19:55 declaración del perito de la parte actora Sr. Domingo ) y por la actuación en el talud y el efecto del agua sobre la cimentación según el perito judicial (32:50).

Es decir, tanto el Alcalde de la localidad, como los dos peritos que declararon en el acto de Juicio oral, ponen de manifiesto en sus declaraciones que sobre el talud próximo a la nave se había actuado incorrectamente, puesto que se había afectado a la cimentación de la nave quedándola descubierta y, por tanto, resulta también acreditado que la persona o entidad que realizó los trabajos en ese talud actuó negligentemente. Llegados este punto debe analizarse si existe prueba de que esa actuación fue realizada por Loumer, S.L. y a pesar de las alegaciones de la misma en el sentido de que no existe prueba acreditativa de que fueran los empleados de dicha entidad los que llevaran a cabo las obras en el talud que pudieran considerarse la causa del derrumbe de la nave, debe concluirse que sí en atención a que no existe constancia alguna de la intervención de otra persona o entidad en ese talud y resultar acreditado y reconocido por la propia demandada que efectivamente tuvo intervención sobre el mismo también ha resultado acreditada puesto que realizó trabajos de " quitar malecón de malezas para hacer paso para los camiones de escollera, colocar escollera con pinza y recolocar malecón" . A este efecto resulta clarificadora la declaración del Alcalde cuando manifiesta que a él se le informó que la persona que había actuado era de la empresa Loumer y que la máquina colocada por dicha entidad estaba actuando en otro tajo, es decir, que además de habérsele informado en tal sentido puedo comprobar que el operario de dicha entidad seguía trabajando en otro lugar próximo, sin que constatara la presencia de otros operarios o maquinaria de otras empresas.

Llegados a este punto nos quedaría, por analizar la concurrencia o no de la relación de causalidad y lo primero que debemos señalar es que conviene recordar que la prueba de los hechos puede obtenerse no sólo por medio de prueba directa, sino por medio de la relación de diferentes indicios que puestos en común conduzcan de forma razonable y lógica a una determinada conclusión. En este caso consideramos que se ha valorado erróneamente la prueba pericial en cuanto a la interpretación que debe darse a las manifestaciones del perito de la actora en relación a que el derrumbamiento se había producido de forma instantánea. Consideramos a la vista de sus manifestaciones en el sentido de que "la nave se había quedado descolgada y en un momento dado se derrumba" (20:47), que sus consideraciones respecto de que el derrumbe fue instantáneo no deben interpretarse en el sentido de que el derrumbe se produjo en el mismo momento de la actuación sobre el talud, porque el perito no habla de que la acción y el derrumbamiento deben ser coetáneos, sino de que la caída de la edificación se produce en un instante y sin previo aviso. Es partiendo de esta consideración que entendemos que el dato relativo al momento concreto en que se produjo el derrumbe de la nave, no tiene la trascendencia que se le concede en la sentencia de instancia y que mientras la actuación sobre el talud puedo llevarse a cabo en una determinado día, la caída de la edificación pudo producirse en ese mismo día o en un momento posterior sin que ello necesariamente nos lleve a concluir la inexistencia de la relación de causalidad.

En este sentido debe diferenciarse entre el momento en que se causan los daños, es decir, el momento en que se actúa en el talud y se afecta a la cimentación de la nave que efectivamente se produjo el día 27 de octubre por ser el día en el que la empresa Loumer estuvo realizando la limpieza para abrir el camino a los camiones y la fecha en la que se produce el derrumbe de la nave que es evidente que se produjo posteriormente puesto que ello se deduce de las declaraciones del Alcalde en el sentido de que cuando él fue ya se había actuado sobre el talud y pudo observar que esa actuación había tenido incidencia sobre la cimentación de la nave, pero la misma permanecía en píe. En este punto y si bien es cierto que puede producir extrañeza el hecho de que el demandante no concretara la fecha en que se evidenciaron los daños en la nave con el derrumbe de la misma, lo cierto que es esta circunstancia puede tener como explicación la del no uso habitual de la nave y la ubicación de la misma en las afueras del pueblo de forma que cuando se percatara del derrumbe no pudiera determinar concretamente cuando este se había producido.

Debe tenerse en cuenta que ambos peritos han establecido, uno como causa en exclusiva y el otro como concurrente, la actuación en el talud como causa del derrumbe de la nave, por lo que la relación de causalidad resulta también acreditada.

CUARTO .- En definitiva, consideramos que resultan acreditados todos y cada uno de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción por responsabilidad extracontractual y que la entidad demandada Loumer debe responder por los daños causados al demandante. Esta responsabilidad se extiende a la compañía de seguros Zurich hasta el límite del seguro y teniendo en cuenta la franquicia pactada, porque no pueden estimarse sus alegaciones en relación a la inexistencia de cobertura por falta de tasación previa de los edificios al ser esta circunstancia ajena al tercero perjudicado de práctica imposibilidad de cumplimiento en atención a la movilidad y actuación en distintos lugares y que implicaría en todo caso y antes de iniciarse los trabajos en un lugar concreto la valoración de las edificaciones colindantes con las implicaciones en cuanto al incremento de los costes y al retraso en la ejecución que ello implicaría.

No puede extenderse esta responsabilidad a la demandada S y H Construcciones Servicios y Medio Ambiente y Obras y a la aseguradora Allianz, S.A. en virtud de la aplicación de la doctrina jurisprudencial en cuanto a la responsabilidad por culpa in eligendo, que se recoge entre otras en la STS de 18 de julio de 2005 . Para apreciar la responsabilidad por hecho de otro, la jurisprudencia exige de forma expresa que se pruebe que entre el contratista y el subcontratista ha existido dependencia, de forma que éste último no era autónomo porque el contratista se reservó la vigilancia (dirección, supervisión o inspección) o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 12 de marzo de 2001 , 16 de mayo de 2003 y 22 de julio de 2003 , entre muchas otras).

QUINTO .- En relación a la cuantía de la indemnización por los daños y perjuicios causados, debemos partir de la doctrina jurisprudencial sobre la restitutio in integrum con las limitaciones que vienen impuestas por la doctrina del enriquecimiento injusto. La determinación de la cuantía de la indemnización habrá de determinarse teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes. Desde la existencia o no de incidencia de otra causa como origen de los daños, hasta el valor de la edificación en el momento de producirse los mismos como se realiza de forma reiterada cuando de valoración de vehículos se trata, en la que procede la reparación o la reposición en atención a la valoración de los daños en relación con la del vehículo en el momento de producirse los mismos.

En este caso, a la hora de valorar la indemnización debemos tener en cuenta en primer lugar que aunque el perito de la parte actora señala la actuación en el talud como única y exclusiva causa de que se produjera la venida debajo de la nave, el perito judicial nombrado a petición de la entidad Allianz determinó que el derrumbe se había producido también como consecuencia de la acción del agua en la cimentación. Señaló que dada la proximidad de la edificación con el arroyo (menos de un metro según expreso en su informe) el agua había venido produciendo una continuada degradación sobre la cimentación y que la influencia de una y otra era difícil de determinar las cifró como similares (33:45). A la vista del contenido de los informes y de la prueba pericial en el Juicio y teniendo en cuenta la proximidad de la nave al talud y al arroyo, consideramos, en nuestra facultad de libre valoración de la prueba de conformidad con la sana crítica, que esta segunda pericial debe ser acogida y que la indemnización deberá fijarse en el 50 % de la cantidad que se determine como valoración de los daños causados.

Esos daños son valorados en el coste de la demolición de la nave y el levantamiento de otra nueva, por parte del perito aportado por la parte actora. Ese precio de reposición incluyendo todos los gastos y el IVA se fija por dicho perito en la cantidad de 54.027 €, Por su parte el perito judicial valoró la edificación en el estado que estaba antes de caerse en 16.673 € más IVA (el valor del suelo no puede incluirse porque el mismo permanece) y la diferencia entre ese valor y el de una nave nueva excede con mucho el 30% que tenemos fijado para el caso de los vehículos, por lo que procedería establecer una cantidad que incluyera el valor y un porcentaje sobre el mismo de un 20%, por lo que consideramos que la indemnización en el caso de que se considerase que la actuación de la demandada fue la única causa del derrumbamiento debería fijare en la del resultando la cantidad de 23. 208,816 €, en la que se incluirían todos los conceptos y siendo la mitad de dicha cantidad a la de 11.604,408 € consideramos que es la que debe fijarse.

SEXTO .- Por ello debemos estimar parcialmente el recurso de apelación y confirmar la sentencia objeto de recurso en cuanto a la absolución de S y H CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE Y OBRAS DEL NORTES S.A. Y ALLIANZ, S.A. y revocarla en cuanto a LOUMERA S.A. Y ZURICH, S.A. respecto de las cuales se estima parcialmente la demanda y se las condena de forma solidaria a abonar al actor la cantidad de 11.604,408 €, manteniéndose la condena al pago de las costas a la actora respecto de las partes absueltas que habrá de incluir también las de esta instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas respecto de las demandadas condenadas en ninguna de las instancias, por aplicación de lo dispuesto en los artículo 394 y 398 de la L.E.C .

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Abelardo contra la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia nº 2 de Benavente (Zamora), en fecha 30 de mayo de 2.011 , en el Procedimiento Ordinario nº 533/2.010, debemos confirmar dicha Sentencia en cuanto a las demandadas S y H CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE Y OBRAS GENERALES DEL NORTE S.A. Y ALLIANZ, S.A. y revocarla en relación con las demandadas LOUMER,S.L. Y ZURCH, S.A. respecto de las que se estima parcialmente la misma y se las condena a abonar, de forma solidaria, al demandante y recurrente la cantidad de 11.604,408 €, manteniéndose la condena al pago de las costas de la primera instancia a la actora respecto de las partes absueltas e imponiéndosele también las de este recurso y sin hacer expresa imposición de las causadas respecto de las demandadas condenadas en ninguna de las instancias.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella no cabe recurso de casación salvo el de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.