Sentencia Civil Nº 178/2012, Juzgado de Primera Instancia - Alicante/Alacant, Sección 6, Rec 1850/2010 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA num. 178/2012

En la ciudad de Alicante, a 30 de abril de 2012.

Vistos por mí, José Antonio Pérez Nevot, Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de esta ciudad y su partido judicial, los autos de juicio ordinariosobre acción de nulidad contractualque, bajo número 1850 de 2010, se han seguido ante este Juzgado a instancia de D. Mateo (sucesor procesal de D. Sergio ) y Dña. Sacramento , representados por la procuradora Dña. Ana María Redondo González y asistidos del letrado D. Carlos Javier Zarco Pleguezuelos, contra BANCO CAM S.A.U. (sucesora procesal de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO), representada por el procurador D. Jorge Manzanaro Salines y asistida del letrado D. Jorge Enrique Mojica Maruenda; y atendidos los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Resumen de la demanda.

Con fecha de 29 de julio de 2010 se turnó a este Juzgado escrito de demandapresentado por la Procuradora Dña. Ana María Redondo González, en la representación arriba indicada. En dicho escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba solicitando el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º Que se declare la nulidad de todas y cada una de las órdenes de suscripción a que se refiere el hecho séptimo de la demanda o, subsidiariamente, su anulabilidad, condenándose a la demandada a devolver a los actores la suma de 102.382,09.- €, más los intereses legales computados desde la fecha-valor en que cada uno de los importes invertidos fueron adeudados en la cuenta de los demandantes, debiendo compensarse la cantidad que resulte con los intereses (cupones) que percibieron más los que pudieran percibir hasta la ejecución de la sentencia y/o con cualquier otro concepto como devolución de principal, derivado de los procesos concursales de los dos bancos a los que se refiere el proceso (Kaupthing Bank, H, f y LansbankiIslands, H, f).

Todas las cantidades indicadas deberán de incrementarse con los intereses legales correspondientes calculados en la forma antedicha y desde sus respectivas fechas valor de abono hasta su liquidación y compensación, a practicar en ejecución de sentencia.

2º Subsidiariamente, que se declare la existencia de una responsabilidad de la CAM en el cumplimiento de sus obligaciones con respecto a los actores y se la condene a pagar la cantidad indicada en el punto anterior en la forma igualmente antedicha.

3º Que se condene a la demandada a pagar las costas del procedimiento.

La anterior petición se fundaba, esencialmente, en los hechos que se pasan a resumir a continuación:

1º El Sr. Sergio , jubilado desde el año 2005, dedicó toda su vida profesional al sector de la industria textil, del cual fue empresario, canalizando la mayor parte del movimiento generado por su actividad a través de la CAM, entidad de la que lleva siendo cliente desde hace sesenta años sin incidencias reseñables, salvo la que ha dado lugar a este proceso.

2º Con motivo de su jubilación (con efectos desde el día 12 de julio de 2005) el demandante decidió dar un giro más conservador a la gestión de sus ahorros, canceló algunas inversiones que tenía en BBV-A e ingresó el dinero en la CAM, lugar en el que se le asignó un asesor personal: D. Aurelio .

3º En la confianza que el Sr. Sergio tenía depositada en los conocimientos de su nuevo asesor, le expuso que deseaba un producto financiero no especulativo que le ofreciera más o menos intereses pero que, en ningún caso, le pudiera hacer perder capital.

4º Para ejecutar el nuevo plan inversor que tenía pensado el actor para su jubilación ordenó la venta de los siete fondos de inversión que tenía abiertos, que tenían un perfil conservador.

5º Siguiendo los consejos del Sr. Aurelio , el Sr. Sergio adquirió unos valores de 'renta fija' que le habían sido presentados como 'bonos de renta fija a vencimiento' denominados 'Kaupthing Bank 6,75 060749' y 'Lansbanki 6,250'.

6º En la información verbal y escrita que proporcionó la demandada al actor no se puso en su conocimiento lo que realmente eran estos valores: unas participaciones perpetuas y subordinadas en el capital social de los dos bancos indicados. A diferencia de los bonos y obligaciones, que sí que tienen marcada una fecha de vencimiento, estas participaciones señalan una fecha denominada 'call' a partir de la cual la entidad financiera puede amortizar o no la participación. En caso de optar por esta segunda alternativa se puede posponer la decisión por plazos trimestrales, semestrales o anuales. Por eso, estas participaciones reciben el nombre de 'perpetuas'.

7º En ningún caso de efectuó al Sr. Sergio un test de perfil de inversor, ni de idoneidad, ni de conveniencia.

8º Los productos se ofertaron al actor como 'bonos de renta fija' seguros, de liquidez inmediata y con emisión de cupones fijos. Ninguna de estas características resultaron ser ciertas.

9º Aunque la demandada alegará, a buen seguro, que el demandante buscaba rentabilidad ante todo, esta circunstancia es incierta: nunca ha tenido un perfil inversor especulador, y menos aún después de su jubilación.

10º La primera orden de compra de estas participaciones la firmó el demandante el día 5 de octubre de 2006, no conteniendo ningún tipo de advertencia al usuario de los riesgos que contraía. Tan solo se decía que se trataba de 'compra de renta fija a vencimiento', algo que no era cierto y que entraba en contradicción con el apartado correspondiente al 'vencimiento' de la misma orden, en el que se indicaba que se trataba de 'deuda perpetua'.

11º Se hizo constar como compradores a los dos demandantes, lo que no explica el cambio que posteriormente se hizo mediante una operación de venta y sucesiva recompra en un mismo día para poner las participaciones a nombre de los dos cónyuges, lo que ocasionó una minusvalía de 2.000.- €.

12º No se proporcionó ningún otro documento a los demandantes en relación a las cuatro órdenes de compra sobre las que versa la demanda. Tampoco se les indicó que disponían del folleto y el tríptico de las emisiones en la sucursal para su consulta.

13º De haber sabido los demandantes que estaban adquiriendo 'participaciones perpetuas subordinadas' no las habrían comprado. Menos aún si hubieran conocido -algo de lo que tampoco se les informó- que las participaciones lo eran en el capital social de dos bancos islandeses.

14º Las otras tres órdenes de compra lo fueron por participaciones emitidas por el Kaupthing Bank y adolecían de los mismos defectos u omisiones de información.

15º La quinta orden de compra, de 9 de enero de 2008, se efectuó para rectificar el supuesto error de titularidad de la primera suscripción hecha en Landsbanki. Los títulos se habían puesto únicamente a nombre de Dña. Sacramento , por lo que se aconsejó a los actores que ésta los vendiera el día 9 de enero de 2008 para su recompra por el matrimonio ese mismo día, operación que les hizo perder 1.929,16.- €. Estas pérdidas deben ser asumidas por la demandada, pues son consecuencia de la negligencia de su personal.

16º El importe total invertido por los actores en las cuatro órdenes de suscripción de las participaciones preferentes ascendió a 102.382,09.- €.

17º Los demandantes percibieron 4.556,27.- € por el reparto de cupones de Kaupthing Bank y otros 3.281,25.- € por los de Landsbanki.

18º Todo parecía ir normal hasta que el 27 de noviembre de 2008 los actores no recibieron el cupón previsto para los títulos de Landsbanki, primera señal de que algo no iba bien. Ante las noticias aparecidas en la prensa sobre la nacionalización de los bancos islandeses el Sr. Sergio se puso en contacto con el director de la sucursal de Banyeres, Sr. Fulgencio , quien les expresó su extrañeza por la venta de dichos títulos, cuya comercialización por parte de la CAM desconocía.

19º El día 7 de enero de 2009 Kaupthing Bank tampoco repartió su cupón, lo que motivó que los actores volvieran a ponerse en contacto con la demanda, que les transmitió que debían estar tranquilos porque la devolución de todo el importe del principal estaba garantizada.

20º A fecha de 18 de febrero de 2009 el 'estado de posición' de los treinta títulos de Landsbanki recibido de la CAM aún reflejaba un precio de 640.- € por título, razón por la cual los actores ordenaron su venta, operación que no se pudo ejecutar por la inexistencia real de mercado.

21º Los días 26 de febrero y 4 de marzo de 2009 se proporcionó a los actores información inexacta y contradictoria en relación al estado de los títulos. Se insistía en que se trataba de una emisión de 'renta fija a vencimiento', en que el banco emisor no estaba en suspensión de pagos, sino en una situación de moratoria, para terminar, más tarde, aceptando que los emisores de los títulos habían quebrado y que por eso no pagaban ningún tipo de cupón o amortización.

22º En el mes de junio de 2009 los actores lograron que les fueran entregados los 'Final Terms' de las dos emisiones de participaciones que suscribieron, información que se encontraba en inglés. En estos documentos se contenían las características detalladas de los títulos y sus factores de riesgo, por lo que deberían haber sido entregados antes de formalizarse el consentimiento prestado por los actores.

23º El día 19 de junio de 2009 se presentó una reclamación en el Servicio de Atención al Cliente de la demandante, siendo contestada con fecha de 30 de julio de 2009 sin ninguna voluntad de solucionar el problema, ya que la demandada optó por preparar su defensa tergiversando lo realmente ocurrido.

24º En la misiva de la demandada se indica que la causa del colapso fue la crisis de confianza de los mercados posterior a la inversión cuando antes de la misma los bancos ya tenían síntomas evidentes de sobreendeudamiento y de solvencia.

25º Siete meses antes de suscribirse las participaciones, el 22 de marzo de 2006, la OCEI emitió un informe que ya alertaba de una posible crisis en Islandia y de la escasa liquidez de las emisiones de deuda de los bancos de este país.

26º Si la demandada hubiera informado a los actores de la situación del sector financiero irlandés éstos podrían haber vendido sus títulos y haber evitado quedar atrapados en la quiebra y nacionalización de los bancos.

27º Los actores tampoco recibieron ningún tipo de notificación por parte de la CAM de que el plazo máximo establecido por los bancos islandeses para comunicar el crédito expiraba el día 30 de octubre de 2009.

28º El día 23 de octubre de 2009 los demandantes solicitaron de la demandada los datos necesarios para comunicar su crédito en el proceso concursal de Landsbanki y, en especial, el código ISIN. Pese a la urgencia que se le hizo notar a la entidad demandada ésta no proporcionó los datos hasta una semana después, lo que impidió al Sr. Sergio hacer llegar su comunicación dentro de plazo. Finalmente, la CAM hizo firmar a los actores los impresos de comunicación del crédito y se responsabilizó de su presentación dentro de plazo.

29º En el caso de la quiebra de Kaupthing Bank el plazo expiraba el día 31 de diciembre de 2009, cumplimentándose los impresos de comunicación del crédito y entregándose a la CAM el 11 de diciembre de 2009.

Al anterior escrito se adjuntaban diversos documentos.

SEGUNDO.- Admisión a trámite de la demanda.

Admitida a trámite la anterior demanda se acordó emplazar en legal forma a la demandada para que en veinte días compareciera en legal forma y contestara a la demanda.

TERCERO.- Resumen de la contestación a la demanda.

El día 22 de noviembre de 2010 se registró escrito de contestación a la demanda presentado por el Procurador Sr. Manzanaro Salines, actuando bajo la representación consignada en el encabezamiento de esta sentencia. En dicho escrito se solicitaba el dictado de una sentencia absolutoria con imposición de las costas a la parte demandante por los siguientes motivos:

1º El demandante era un empresario industrial que fue presidente de TEXTILES MONTCABRER S. A., propietario de CALPIER S. A. y administrador único de ALBERGRASS S. L. Tenía, pues, amplios conocimientos en la gestión y dirección de empresas y estaba habituado a hacer operaciones de activo y pasivo con las entidades bancarias.

2º Es incierto que el Sr. Sergio tuviera un perfil inversor conservador. Antes al contrario: en sus inversiones siempre primó la rentabilidad antes que la seguridad. Así, llegó a invertir 120.000.- € en FORUM FILATÉLICO S. A. y otra importante suma (posiblemente 100.000.- €) en ARTE Y NATURALEZA GESPART S. L. Como es sabido, ambas mercantiles quebraron y provocaron importantes minusvalías en los capitales invertidos por el actor.

3º El mismo perfil arriesgado es el que ha presidido las inversiones efectuadas por el actor en la CAM, siendo él quien eligió los productos a que se refiere este litigio, que ningún beneficio reportaban a la demandada, salvo una pequeña comisión. Hay que señalar igualmente que el gestor personal asignado al actor, Sr. Molla, no le recomendó en ningún caso la adquisición de estos productos ni se benefició de este hecho con ningún tipo de incentivos.

4º No es verdad que la CAM estuviera obligada a prestar asesoramiento al demandado, ya que el contrato que éste tenía suscrito con la misma (de fecha 20 de diciembre de 2005) era de depósito y administración de valores, no de asesoramiento.

5º El demandante ya tenía en el año 2006 inversiones similares a las que constituyen objeto de la demanda en entidades como General Motors, BNP Paribas, ErsteFinance y FustenbergII.

6º En las órdenes de compra de participaciones preferentes de Landsbanki y Kaupthing Bank se indicaba claramente que se trataba de deuda perpetua. La calificación crediticia de la emisión era A2, la misma de que gozaba BNP Paribas, entidad en la que el actor también tenía títulos.

7º En todas las órdenes de compra los adquirentes declararon conocer su significado y trascendencia.

8º Vista la trayectoria del Sr. Sergio , en ningún caso se le puede considerar un inversor 'conservador'. Si hubiera sido así sólo habría invertido en depósitos a plazo fijo o, a lo sumo, en fondos de inversión de renta fija de la propia CAM, algo beneficioso para la demandada. Lo que ocurre es que este tipo de inversiones más seguras tan solo estaban ofreciendo una rentabilidad del 2 o 2,5 %, frente al 6 y 7 % que estaba obteniendo el actor.

9º Es incierto que la quinta orden de venta y recompra fuera iniciativa de ningún empleado de la CAM, ya que ningún beneficio se derivada de la misma para dicha entidad. La compra de los títulos de Landsbanki se contabilizó en la cuenta de valores número NUM000 y el cliente, por motivos que se desconocen, quiso que todos los valores que tenían él y su esposa se reflejaran en otra de sus cuentas de valores, razón por la que ordenó la venta de los títulos y su recompra en otra cuenta distinta. Posiblemente la razón de ser de esta operación fuera contabilizar en el año fiscal las minusvalías de los títulos.

10º Resulta curioso que el 28 de noviembre de 2007 el Sr. Sergio ya ordenara la venta y recompra (dos minutos después) de sus títulos de General Motors por un valor líquido de 53.118,44.- €.

11º Es cierto que no se hizo al actor ningún test de perfil de inversión, pero también lo es que no era necesario para contratar estos productos al no haber entrado en vigor la llamada 'Ley MIFID'. De todas formas, si se le hubiera hecho dicho test habría dado positivo, dado su perfil y antecedentes.

12º La demandada actuó como mera comercializadora de los títulos. No le correspondía informar sobre los rumores más o menos fundados que pudieran existir sobre los valores adquiridos por el actor. En todo caso, previo a la declaración en quiebra de los bancos islandeses, no existió una bajada significativa de la cotización que difiriera de la marcha normal del mercado.

13º A pesar de no corresponderle la función de comunicar los créditos del Sr. Sergio , la demandada se brindó a hacerlo para facilitar a su cliente la gestión. Sea como fuere, si la orden de venta de los títulos no se pudo cumplir no fue por causa imputable a la CAM, sino porque no había demanda en el mercado secundario.

Al anterior escrito se acompañaban varios documentos.

CUARTO.-Incidente de sucesión procesal por fallecimiento del demandante don Sergio .

Comunicado el fallecimiento de don Sergio durante el transcurso del proceso y tramitado el pertinente incidente previsto en el art. 16 LEC , con fecha de 15 de abril de 2011 se dictó diligencia de ordenación teniendo por realizada la sucesión procesal a favor de don Mateo , que pasó a ocupar la situación del fallecido en el presente litigio.

QUINTO.- Primera sesión de la audiencia previa al juicio.

Previa citación de las partes, con fecha de 26 de septiembre de 2011 se celebró audiencia previa en la Sala de Vistas de este Juzgado con la asistencia y resultado que constan en el acta y grabación levantadas bajo la fe pública judicial.

Constatada la subsistencia del litigio, se concedió la palabra a la parte demandante para aclarar las bases con arreglo a las cuales se ha de calcular la cantidad líquida reclamada a la demandada en las distintas acciones entabladas de forma acumulada, efectuándose la aclaración en la forma siguiente:

Base 1ª.- La demandada deberá pagar las siguientes cantidades:

30.689,58.- €, más el interés legal del dinero desde el día 10 de octubre de 2006 hasta su completo pago.

29.971,88.- €, más el interés legal del dinero desde el día 31 de julio de 2007 hasta su completo pago.

14.019,38.- €, más el interés legal del dinero desde el día 19 de septiembre de 2007 hasta su completo pago.

27.701,25.- €, más el interés legal del dinero desde el día 24 de octubre de 2007 hasta su completo pago.

Base 2ª.- A la cantidad que resulte de realizar las operaciones indicadas en la base primera, deberá restarse la que resulte de realizar las siguientes operaciones:

622,69.- €, más el interés legal del dinero desde el día 8 de octubre de 2007 hasta su completo pago.

1.037,82.- €, más el interés legal del dinero desde el día 7 de enero de 2008 hasta su completo pago.

1.037,82.- €, más el interés legal del dinero desde el día 7 de abril de 2008 hasta su completo pago.

1.037,82.- €, más el interés legal del dinero desde el día 7 de julio de 2008 hasta su completo pago.

397,27.- €, más el interés legal del dinero desde el día 24 de noviembre de 2006 hasta su completo pago.

383,20.- €, más el interés legal del dinero desde el día 24 de mayo de 2007 hasta su completo pago.

383,20.- €, más el interés legal del dinero desde el día 24 de agosto de 2007 hasta su completo pago.

383,20.- €, más el interés legal del dinero desde el día 26 de noviembre de 2007 hasta su completo pago.

384,37.- €, más el interés legal del dinero desde el día 25 de febrero de 2008 hasta su completo pago.

384,37.- €, más el interés legal del dinero desde el día 26 de mayo de 2008 hasta su completo pago.

384,37.- €, más el interés legal del dinero desde el día 26 de agosto de 2008 hasta su completo pago.

Base 3ª.- De la cantidad que resulte de efectuar las operaciones previstas en la base 2ª deberán restarse las siguientes cantidades:

Las que los demandantes perciban en el proceso concursal seguido ante los tribunales islandeses respecto de la entidad Kaupthing Bank, H,f, más los intereses legales desde la fecha de su abono hasta su compensación con la suma resultante de la base 2ª.

Las que los demandantes perciban en el proceso concursal seguido ante los tribunales islandeses respecto de la entidad Landsbanki, H,f, más los intereses legales desde la fecha de su abono hasta su compensación con la suma resultante de la base 2ª.

Tales aclaraciones y precisiones se aceptaron, previa audiencia de la parte contraria.

Habiendo comparecido en la audiencia previa la entidad BANCO CAM S.A.U. y habiendo interesado su sucesión procesal en la posición de la parte demandada, se acordó la suspensión de la audiencia previa para la concesión a la demandante del plazo legal de alegaciones de diez días previsto en el art. 17 LEC .

SEXTO.- Incidente de sucesión procesal de la demandada.

El día 25 de octubre de 2011 se dictó decreto teniendo por personado a BANCO CAM S.A.U. en la posición procesal que ocupaba la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO.

SÉPTIMO.- Segunda sesión de la audiencia previa al juicio.

Levantada la suspensión del curso del proceso, el día 21 de noviembre de 2011 se reanudó la audiencia previa con los nuevos litigantes, previa citación de los mismos.

Por la parte demandante se introdujo un hecho nuevo en el proceso, en sede de alegaciones complementarias, haber recibido un escrito del consejo de liquidación de Landsbanki en el cual se deniega la inclusión del crédito insinuado por los actores en el proceso concursal al haber llegado fuera de plazo la documentación remitida por la parte demandada.

La parte demandada dijo desconocer el hecho nuevo alegado por la contraria, debiendo estarse al resultado de la prueba que se practique.

Ninguno de los litigantes impugnó los documentos aportados por la parte contraria.

Fijados los hechos controvertidos se pasó a la proposición y admisión de medios de prueba, tras de lo cual se procedió al señalamiento de día y hora para la celebración del juicio.

OCTAVO.- Vista de juicio oral.

El día 28 de marzo de 2012 se celebró juicio en la Sala de Audiencias de este Juzgado. Se practicó como prueba el interrogatorio de doña Sacramento y de los testigos don Aurelio , don Fulgencio y don Gustavo .

Concedida la palabra a los letrados de ambas partes para valorar la prueba practicada y formular sus conclusiones informe, se declaró el juicio visto para sentencia.

NOVENO.- Control de la actividad procedimental.

En la sustanciación de este proceso se han respetado todas las prescripciones legales, salvo algunos plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos que soporta este órgano jurisdiccional.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del proceso y resistencia opuesta por la parte demandada.

El Sr. Sergio (fallecido durante el transcurso del proceso) y su esposa Sra. Sacramento adquirieron por medio de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO (actualmente, BANCO CAM S.A.U.) distintas participaciones preferentes emitidas por dos bancos islandeses (Kaupthing Bank y LandsbankiIslands). Las órdenes para la compra de estos títulos se cursaron entre los días 5 de octubre de 2006 y 24 de octubre de 2007. Por medio de este proceso el demandante pretende que se dejen sin efecto las mismas acumulando distintas acciones: una, de nulidad contractual por existir un error obstativo en la prestación del consentimiento y haberse vulnerado distintos preceptos legales de naturaleza imperativa; otra, de índole constitutiva, para que se anule el negocio jurídico celebrado con la CAM por haberse emitido el consentimiento de forma viciada por dolo y error (se creía estar adquiriendo bonos de renta fija y no participaciones preferentes); finalmente, la última acción acumulada es de incumplimiento contractual, por haber incurrido la demandada en falta de diligencia a la hora de cumplir las obligaciones contraídas para con los demandantes, causándoles una serie de perjuicios económicos.

BANCO CAM S.A.U. compareció en legal forma durante la tramitación de este proceso y contestó a la demanda negando la certeza de los hechos aducidos en la demanda y solicitando su absolución por los motivos que se han consignado en el hecho tercero de esta sentencia, a los que me remito en aras de la brevedad.

Por razones sistemáticas y de claridad expositiva se analizarán las distintas pretensiones objeto de este proceso por separado en los fundamentos que siguen a continuación.

SEGUNDO.- Existencia de error obstativo.

La primera de las acciones entabladas en la demanda pretende la declaración de nulidad de los contratos celebrados entre las partes objeto de este proceso por considerar inexistente el consentimiento otorgado por el Sr. Sergio y la Sra. Sacramento para ordenar la compra de las participaciones preferentes, ya que en todo momento pensaron que estaban adquiriendo bonos de renta fija a vencimiento garantizado (f. 36 del Tomo I).

La STS de 22 de diciembre de 1999 (recurso nº 926/1995 ; Pte. Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz) recuerda que 'el error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna real y hace que el negocio jurídico sea inexistente'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la acción de nulidad por error obstativo no puede prosperar. En el caso de autos el relato fáctico en que los actores apoyan su petición de tutela jurídica no reside tanto en un desacuerdo inconsciente entre la declaración de voluntad realizada y la querida (es decir: deseaban decir 'no' a las órdenes de suscripción y dijeron 'sí') cuanto en la existencia de una voluntad viciada (se les hizo creer o creían que estaban adquiriendo bonos de renta fija y en realidad estaban comprando participaciones preferentes). Es por ello que el negocio jurídico celebrado, más que inexistente por falta de consentimiento (circunstancia que en nuestro ordenamiento jurídico habilita para solicitar su nulidad radical) sería -caso de prosperar la demanda- anulable.

TERCERO.- Vulneración de normas imperativas y prohibitivas.

Se pretende, en segundo lugar, la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de las preferentes por vulneración de un cúmulo de normas imperativas y prohibitivas: arts. 5 , 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , art. 48.2 de la Ley sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , arts. 78 y ss. de la Ley del Mercado de Valores y Real Decreto 629/1993 , que desarrolla algunos de sus aspectos, art. 4 de la Ley General de Publicidad y Ley 26/1984 , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Pese a la profusión de preceptos legales que se dicen vulnerados, el motivo de nulidad es mucho más sencillo: la demandada tenía obligación legal de proporcionar información clara, precisa y veraz sobre el producto que estaba contratando el consumidor, infringió tal obligación de forma que hizo ver al Sr. Sergio que estaba contratando unos valores distintos a los que realmente estaba adquiriendo (bonos de renta fija, cuando en realidad eran participaciones preferentes) y, como consecuencia de dicha infracción, el demandante decidió comprar tales valores, con el resultado de todos conocido (nacionalización de los bancos emisores y pérdida más que previsible de las inversiones realizadas por el actor).

Para poder decidir sobre la validez de los negocios jurídicos celebrados entre las partes es necesario establecer, en primer lugar, cuál es la naturaleza jurídica o tipología de dichos negocios jurídicos celebrados entre las partes y cuáles son las características esenciales del producto finalmente adquirido: las participaciones preferentes.

CUARTO.- Naturaleza de los contratos celebrados entre ambas partes.

De la prueba practicada en el proceso se desprende que D. Sergio y Dña. Sacramento celebraron con la CAM un contrato de depósito o administración de valores y de deuda pública en anotaciones con fecha de 20 de diciembre de 2005. Este hecho ha quedado debidamente probado con la aportación del contrato privado original (doc. nº 9 de la contestación, f. 365 del Tomo II de las actuaciones), que consta firmado por ambas partes y no ha sido impugnado en el proceso, lo que determina que su valoración por el tribunal no puede ser libre, sino tasada, debiendo surtir plenos efectos ( art. 326 LEC ). En virtud de este contrato la CAM se obligó frente a los actores a admitir los valores que éstos adquirieran para su depósito o administración (condición general 2ª), comprometiéndose los segundos a pagar la comisión pactada (condición general 5ª). A esta comisión ha de sumarse la derivada de cada una de las operaciones ordenadas por los clientes (condición 6ª), que lógicamente dependerá del tipo de orden cursada a la entidad depositaria.

El anterior contrato es, por tanto, el marco o escenario en el cual se desenvolvieron las relaciones entre el Sr. Sergio (que, según admitió su esposa al ser interrogada en el juicio, es quien realizaba las operaciones en nombre de los dos) y la CAM. No se ha probado (y más aún, ni siquiera se ha afirmado: art. 216 LEC ) que entre los litigantes existiera un contrato de asesoramiento de inversión. Es decir, la CAM no se obligó frente a los actores a hacerle recomendaciones sobre las inversiones más adecuadas a sus intereses, siendo éste un servicio que normalmente ofrecen las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito a cambio de la pertinente retribución. De hecho, la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV), en la redacción vigente a la fecha de celebración del contrato, definía la labor de asesoramiento como una actividad complementaria a los servicios de inversión (art. 63.2.f ) LMV). Esta calificación jurídica tiene trascendencia, por cuanto que no son las mismas las obligaciones de las partes en un contrato de asesoramiento de inversión que en un contrato de depósito y administración de valores. En este último el banco actúa 'como mero intermediario y ejecutor de las órdenes de su cliente'( SAP de Madrid -Sección 18ª- nº 587/2011, de 29 de noviembre; rollo nº 712/2011 ; Pte. Ilma. Sra. Jesús Sánchez). Es por ello que la SAP de Madrid (Sección 25ª) nº 361/2011, de 15 de julio (rollo nº 648/2010 ; Pte. Ilmo. Sr. Delgado Rodríguez) destaca que la obligación de la demandada se concreta en el cumplimiento 'de las órdenes de compra de valores dadas por la demandante, que agota sus efectos con la realización de la compra misma, no estando en presencia de una compraventa entre demandante y demandada, sino que la demandada actúa como intermediaria de la compra que la actora realiza de determinados productos emitidos por una tercera entidad'.

Junto al anterior contrato de depósito y administración de valores, del cual poco se refiere en la demanda, nos encontramos con los cuatro contratos cuya invalidez e ineficacia se pretende, que se pueden calificar como una comisión o mandato mercantil ( art. 244 del Código de Comercio ): se trata de cuatro órdenes cursadas por el Sr. Sergio (comitente) a la CAM (comisionista) para la ejecución de un mandato de compra de una serie de participaciones preferentes emitidas por Kaupthing Bank y Landsbanki, entidades financieras radicadas en Islandia. El régimen legal de estos cuatro contratos será, por tanto, el previsto en los arts. 244 a 302 CCO . No obstante, por ser el mercado en que se realizaron los actos de comercio (el mercado de valores) un mercado regulado, debe tenerse igualmente en cuenta su normativa específica (fundamentalmente, la LMV vigente en el momento de realizarse las operaciones y las normas de actuación desarrolladas por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo). Las menciones que se realizan en la demanda a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley de Mercado de Valores, no pueden ser tenidas en cuenta para resolver el presente proceso. Las cuatro órdenes de suscripción cuya nulidad se insta se cursaron los días 5 de octubre de 2006, 31 de julio de 2007, 19 de septiembre de 2007 y 24 de octubre de 2007, en fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 47/2007. Como es sabido, esta ley transpuso al ordenamiento español la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (más conocida como Directiva MIFID, por sus siglas en inglés: Markets in Financial Instruments Directive), la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006. Como la Ley 47/2007 (en lo sucesivo LMIFID) no fue promulgada con efectos retroactivos, no se puede censurar a la entidad demandada que no realizara al Sr. Sergio los test de idoneidad en torno a su perfil de inversor que exige esta normativa (vid. fundamentación jurídica de la contestación, f. 55 del Tomo I), pues de ser así se infringiría el art. 2.3 CC . Así lo indica, entre otras, la SAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 58/2012, de 3 de febrero (rollo nº 730/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. Martínez Areso): 'las alegaciones del actor sobre la exigencia de un perfil de inversor y de las obligaciones de la normativa MIFID ya referida no han de ser atendidas en cuanto, esta no era aplicable a la fecha del siniestro'(sic). Igualmente, la SAP de Valencia (Sección 9ª) nº 469/2011, de 9 de diciembre (rollo nº 680/2011 ; Pte. Ilma. Sra. Martorell Zulueta): 'a la fecha de la inversión en LehmanBrothers operada en el mes de septiembre de 2005 -con mediación de la demandada- no era de aplicación la normativa invocada por los demandantes por razones obviamente temporales'. La SAP de Madrid (Sección 25ª) nº 361/2011, de 15 de julio (rollo nº 648/2010 ; Pte. Ilmo. Sr. Delgado Rodríguez) señala también que 'la totalidad de las inversiones practicadas por la demandante se ejecutaron con anterioridad a la entrada en vigor de la MIFID (...), por lo que la normativa a que han de atenerse es a la Ley de Mercado de Valores de 1988 y al RD 629/1993, de 3 de mayo, lo que conlleva que la demandada no estaba obligada a efectuar valoración del perfil de los actores'(sigue, finalmente, la misma tesis la SAP de Valencia -Sección 9ª- nº 283/2011, de 28 de junio; rollo nº 289/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. Caruana Font De Mora; F.D. 2º).

Aunque la Directiva 2004/39/CE debió ser transpuesta a los veinticuatro meses de su entrada en vigor (art. 70 ), expirando el plazo el día 30 de abril de 2006 (fecha anterior a la suscripción de los valores), no cabría aplicar sus previsiones al caso de autos al haber negado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el efecto directo horizontal (esto es, entre particulares) de este tipo de normas (vid. STJCE dictada en el caso Marshall I, de 26 de febrero de 1986, Asunto 152/84 y STJCE recaída en el caso FacciniDori, de 14 de julio de 1994, Asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMEX ESPAÑA, S.A./92 ). Cuestión distinta es la posible responsabilidad del Estado por falta de transposición de las directivas en el plazo marcado (de la cual se hacen eco, entre otras, la STJCE dictada en el caso Francovich y Bonifaci , de 19 de noviembre de 1991, Asuntos C-6/90 y 9/90, y la STJCE, caso Wagner Miret , de 16 de diciembre de 1993, Asunto C-334/92 ), tema, éste, que excede del objeto de este proceso.

QUINTO.- Naturaleza de las participaciones preferentes.

Conviene detenerse, siquiera de forma somera, en el análisis de lo que debe entenderse por participaciones preferentes, pues buena parte del esfuerzo argumentativo de los demandantes reside en el hecho de que la CAM no les informó sobre las características esenciales de este tipo de instrumento financiero (llegando incluso a alegarse que se ocultaron maliciosamente las mismas con la finalidad de 'colocarles' el producto).

Salvo error de este Juzgador, la primera mención que encontramos en el ordenamiento español relativa a las participaciones preferentes es la de la llamada Ley de Coeficientes (Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de losIntermediarios Financieros), que fue modificada por el art. 14.Primero de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Mercado Financiero . Tras la modificación, el art. 7.1 de la Ley de Coeficientes incluyó entre los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito a las participaciones preferentes. Posteriormente, la Disposición Adicional 3ª de la Ley 19/2003, de 4 de julio , de prevención del blanqueo de capitales, introdujo una nueva Disposición Adicional 2ª en la Ley de Coeficientes en la cual se establecía una regulación más acabada y una caracterización más completa de las participaciones preferentes. Así, en el apartado 1 de esta nueva disposición adicional, se establece lo siguiente: 'las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a)Ser emitidas por una entidad de crédito o por una entidad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b)En los supuestos de emisiones realizadas por una entidad filial, los recursos obtenidos deberán estar depositados en su totalidad, descontados los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante o en otra entidad del grupo o subgrupo consolidable. El depósito así constituido deberá ser aplicado por la entidad depositaria a la compensación de pérdidas, tanto en su liquidación como en el saneamiento general de aquélla o de su grupo o subgrupo consolidable, una vez agotadas las reservas y reducido a cero el capital ordinario. En estos supuestos las participaciones deberán contar con la garantía solidaria e irrevocable de la entidad de crédito dominante o de la entidad depositaria.

c)Tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo. El devengo de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

d)No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e)No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f)Tener carácter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España.

g)Cotizar en mercados secundarios organizados.

h)En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de las entidades de crédito, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

i)En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por 100 de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje'.

Acaso por esta regulación legal, es por lo que la Comisión Nacional del Mercado de Valores ( Participaciones preferentes (PPR), Oficina de Atención al Inversor CNMV, 2008), las define de la siguiente manera: 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. Se trata, en definitiva, de las notas características que se extraen de la regulación anteriormente transcrita. Aunque no son exactamente acciones rescatables, se trata de unos valores que guardan ciertas similitudes con las mismas. Las acciones rescatables son una tipología de acciones que se caracteriza por el hecho de emitirse con la posibilidad de ser recuperadas ('rescatadas') o amortizadas por la sociedad emisora en las condiciones que se predeterminen en los estatutos. Esta naturaleza rescatable confiere ciertas ventajas, en determinadas circunstancias, a la sociedad. Cualquier acción ordinaria es 'rescatable' en el sentido de que puede ser amortizada mediante una reducción del capital social. Sin embargo, esta amortización precisa de un acuerdo de la mayoría de los accionistas interesados que no es preciso en el caso de las acciones rescatables, ya que en las mismas la amortización ya está prevista y autorizada desde el mismo momento de su emisión. Esta cláusula de rescate es la misma que existe en las participaciones preferentes, que contemplan también la posibilidad de que el emisor decida la amortización de los títulos. La utilidad del rescate reside fundamentalmente en que cuando los dividendos que tenga que pagar la sociedad emisora por las preferentes sean superiores a los ofrecidos por las nuevas emisiones introducidas en el mercado (supongamos, por ejemplo, que la sociedad ha mejorado su solvencia y las entidades financieras están dispuestas a prestarle dinero a un tipo de interés inferior), la sociedad puede hacer uso de la cláusula de rescate, amortizar las participaciones y colocar otros valores en el mercado a un interés inferior al que venía satisfaciendo por las participaciones rescatadas. Lógicamente, esta opción de rescate coarta las posibilidades de ganancias futuras de los inversores que adquirieron los títulos, lo que explica que la retribución de estos instrumentos financieros sea superior a la de otros.

En cuanto a la facultad de rescate, lo más normal en la práctica es que se la reserve el emisor (en este caso, Landsbanki y Kaupthing), lo que en la praxis mercantil anglosajona se denomina 'callable shares'para indicar que la sociedad emisora se reserva una opción de compra o 'call'con la finalidad de amortizar las participaciones. La iniciativa en el rescate puede concederse también al suscriptor (algo menos común en el tráfico bursátil), caso en que se habla de 'puttable shares', pues serían los partícipes los que podrían ejercitar una opción de venta o 'put'. En el caso enjuiciado la facultad de rescate se la reservaron los bancos emisores, tal y como se puede apreciar en las órdenes de suscripción cuya nulidad se pretende, en las que existe un apartado relativo a la 'fecha próxima call' (docs. 6, 7, 9 y 11 de la demanda, f. 78, 80, 82 y 84 del Tomo I).

SEXTO.- Incumplimiento de los deberes de información de la entidad financiera.

La siguiente cuestión que hay que aclarar es la relativa al incumplimiento de los deberes de información que tienen las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito para con sus clientes. Como ya se decía en fundamentos anteriores, el mercado de valores es un mercado regulado y quienes operan en el mismo no pueden hacerlo con una absoluta libertad. Deben respetar las normas imperativas existentes en el sector, algunas de las cuales están establecidas en beneficio de los inversores. Así, en la fecha en que se llevaron a cabo las órdenes de suscripción, se encontraba en vigor el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, por el que se establecen las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. El art. 1 de este texto legal establece obligatoria aplicación de sus disposiciones, incluido el anexo (en el cual se aprueba el código general de conducta), a las operaciones y actividades mencionadas en el art. 71 LMV, entre las que se encuentra 'a) recibir órdenes de inversores, nacionales o extranjeros, relativas a la suscripción o negociación de cualesquiera valores, nacionales o extranjeros, y ejecutarlas, si están autorizadas para ello, o transmitirlas para su ejecución a otras entidades habilitadas a este fin'. Es decir, el encargo de adquisición de las participaciones preferentes objeto del proceso está sujeto al código de conducta aprobado por el indicado Real Decreto, cuyo artículo 5.3 establece que la información que ha de facilitarse al cliente debe ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'. Igualmente, en el art. 4 del mismo anexo se impone la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes 'la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'. La aplicación de esta normativa a los meros contratos de intermediación, y no únicamente a los de asesoramiento, resulta de su art. 1, tal y como destaca la SAP de Zaragoza (Sección 9ª) nº 205/2011, de 16 de septiembre (rollo nº 1360/2010 ; Pte. Ilmo. Sr. Molins García-Atance): 'resultaba exigible no sólo en las relaciones mantenidas con los clientes a los que se prestaba un asesoramiento personalizado y completo, sino también en los contratos de intermediación como el que nos ocupa'.

La parte demandante considera vulnerado el deber de información por considerar que las órdenes que firmó el Sr. Sergio no son lo suficientemente claras y precisas en relación a los instrumentos financieros que estaba adquiriendo, vulnerándose, entre otras, la normativa en materia de condiciones generales de la contratación. En concreto, se citan los arts. 5 , 7 y 8 de la Ley 7/1988, de 13 de abril . La aplicación de estos preceptos al caso enjuiciado determinaría, a juicio de la parte demandante, que todas las características de las participaciones preferentes no explicitadas en las órdenes de suscripción no podrían considerarse incorporadas al contrato (arts. 5 y 7), siendo nulo el consentimiento prestado al respecto al no haberse podido extender a condiciones esenciales del producto que se estaba adquiriendo (art. 8).

Sobre tal planteamiento hay que hacer las siguientes consideraciones:

1º La Ley 7/1988, sobre Condiciones Generales de Contratación (LCGC), resulta de dudosa aplicación al contenido que han de observar las órdenes de compra-venta de valores. El último inciso del art. 4 LCGC excluye de su aplicación a aquellas condiciones que 'vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'. En el caso de autos existía esa regulación administrativa en la fecha de suscribirse las órdenes. La Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto 629/1993 se remitía, al respecto, a los arts. 1 a 4 del Real Decreto 1849/1980, de 5 de septiembre , por el que se regulan las órdenes de compra-venta y el régimen de aplicaciones sobre valores mobiliarios con cotización oficial. El contenido mínimo a observar por las órdenes es el que indica su art. 1: '1. La voluntad del ordenante sobre el destino de la orden. Si no constase el destino expresamente, se entenderá que lo es en una de las Bolsas o Bolsines Oficiales de Comercio.

2. Clase de orden.-Se expresará según los usos bursátiles y, en caso de ser indeterminada en precio, se precisarán las circunstancias del momento en que haya de realizarse; en otro caso se harán al primer cambio posible.

3. Plazo de validez.-Podrá ser de una o varias sesiones determinadas, en su caso, días. Todas las órdenes sin plazo se entenderán son válidas hasta fin de mes en curso.

4. Gastos de la operación.-Se especificarán los que originará la ejecución y liquidación de la orden, tanto fijos como variables.

5. Lotes.-En el caso de que el ordenante desease que la orden se dividiese en lotes, o así fuera obligatorio, lo hará constar expresamente, así como las circunstancias relativas a precio y cambio de lotes y picos.

6. Conocimiento del significado y trascendencia de la orden.-El ordenante hará constar que conoce ambos en los términos que la orden es dada'.

En ningún momento se hace mención de las características y riesgos del título valor a que se refiere la orden, por lo que la falta de mención de los mismos no vulnera la normativa imperativa existente al respecto. Además, debe tenerse en cuenta que los valores adquiridos están convenientemente identificados con el código ISIN (siglas de International SecuritiesIdentificationNumberingSystem), a través del cual quedaban identificados de forma unívoca. En las órdenes de suscripción se hizo constar también la identidad del emisor (Landsbanki y Kaupthing Bank) y el mercado en el cual se iba a verificar la compra (RF Euroclear). Es decir, en las órdenes existía la información necesaria para, empleando la diligencia debida, conocer el resto de las características de los valores adquiridos. Se pronuncia en un sentido similar la SAP de Madrid (Sección 19ª) nº 156/2011, de 6 de abril (rollo nº 122/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. Díaz Méndez), recaída en un supuesto de adquisición de preferentes de Landsbanki 6,25 %, señalando que no existe 'prueba alguna en orden a que la demandada haya conculcado los requisitos de las órdenes de valores en relación con lo previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, arts. 4 y 14 , y sin que exista razón o fundamento alguno para establecer relación de causalidad entre la conducta de la demandada y el resultado final, desde el consentimiento libre y no viciado prestado por la demandante'.

2º Se indica también en la demanda que la información suministrada ab initioal Sr. Sergio no fue suficiente ni completa pues, entre otras cosas, hasta junio de 2009 no se le entregó el folleto de emisión de las preferentes, en el que constan sus características (hecho undécimo de la demanda, f. 17 y ss.). Sin embargo, en ningún momento se ha alegado por la parte demandante que solicitara la entrega del folleto a la demandada antes de suscribir los valores, sin que ésta tuviera obligación de proporcionarlo por haberse adquirido las preferentes en un mercado secundario y no ser la CAM la emisora o colocadora de las mismas. En este mismo sentido cumple citar la SAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 58/2012, de 3 de febrero (rollo nº 730/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. Martínez Areso): 'no puede estimarse infringido el derecho a ser informado por la entidad por el mero hecho de que no se facilitase a la suscripción el folleto, registrado, pues no consta siquiera que fuera solicitado'. Igualmente, la SAP de Valencia (Sección 9ª) nº 283/2011, de 28 de junio (rollo nº 289/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. Caruana Font De Mora): 'la propia relación contractual determina la irrelevancia del dato de no entrega por parte de BBVA del folleto de las participaciones preferentes, cuando se ha reiterado que el mismo es inexistente por ser emisiones en el extranjero y por ende de inaplicación del artículo 27 de la Ley del Mercado de Valores '. Esta misma sección, en sentencia nº 68/2010, de 24 de febrero (rollo nº 39/2010 ; Pte. Ilma. Sra. Gaitón Redondo) ya señalaba que 'no siendo BANESTO la emisora de los valores adquiridos por las demandantes, las obligaciones referidas a las cláusulas, condiciones o estipulaciones del producto, a que se refiere el artículo 10 LGDCU , o en su caso la alegación de nulidad por abusivas, no puede ser de exigencia frente a Banesto sino frente a la entidad emisora de aquellos valores', tesis que ya había mantenido en la sentencia nº 326/2008, de 13 de noviembre (rollo nº 433/2008 ; Pte. Ilma. Sra. Andrés Cuenca) y en la dictada por la Sección 7ª de la misma Audiencia con el nº 327/2008, de 2 de junio (rollo nº 109/2008 ; Pte. Ilmo. Sr. Lahoz Rodrigo).

3º Es cierto que el cumplimiento de las normas que rigen el contenido de las órdenes de suscripción no tiene por qué presuponer el cumplimiento de los deberes legales de información exigibles a las entidades que intermedian en la compra- venta de valores a que se refiere el art. 5 del código de conducta (anexo del RD 629/1993 ). Ahora bien, la mera constatación del incumplimiento de estos deberes administrativos de información no puede determinar automáticamente la nulidad del negocio jurídico. Para que la vulneración de la normativa administrativa pueda invalidar la eficacia civil de un acto (algo admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo) es necesario que la norma infringida resulte 'incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico', tal y como recuerdan las SSTS de 31 de octubre de 2007 (recurso nº 3948/2000; Pte. Exmo. Sr. Marín Castán ) y de 22 de diciembre de 2009 (recurso nº 407/2006 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos), con cita de la STS de 25 de septiembre de 2006 . Es decir, lo realmente relevante en el caso de autos no es la mera constatación de que la demandada no facilitó por escrito a los demandantes toda la información relativa a las características esenciales de las participaciones preferentes, su carácter perpetuo y riesgos. Esta omisión sólo lastraría la eficacia de los negocios jurídicos celebrados si se constatara que realmente llegó a viciar el consentimiento de los compradores. Dicho más claro: no se puede sostener la nulidad del contrato de comisión celebrado para la adquisición de unas participaciones preferentes con fundamento exclusivo en que la entidad intermediaria no informó sobre el contenido esencial de este tipo de valores si el adquirente sabía (o debía saberlo empleando la pertinente diligencia) lo que estaba comprando. Si fuera así no se podría preconizar en modo alguno que el incumplimiento del art. 5 del anexo del RD 629/1993 (norma administrativa) resulta incompatible 'con el contenido y efectos del negocio jurídico celebrado', pues no tiene sentido informar a quien se encuentra suficientemente ilustrado. Por ejemplo, difícilmente se puede pretender la nulidad del mandato mercantil celebrado para adquirir cien acciones de una sociedad por no haber cumplido el intermediario con su obligación de informar al adquirente de que se trata de partes alícuotas en el capital de una empresa cuyo valor puede fluctuar y ocasionar pérdidas al inversor si consta al comisionista que el comprador conoce bien estas circunstancias (conocimiento que puede ser directo -porque el comitente lo ha puesto de manifiesto al comisionista- o indirecto -es decir, presumible, porque le consta al comisionista que el comitente lleva varios años comprando acciones, no siendo razonable que desconozca qué sean las mismas).

Sentado lo anterior, se ha de concluir que la acción de nulidad que el demandante fundamenta en el incumplimiento de toda la normativa sobre información al inversor, condiciones generales de contratación y protección de los consumidores y usuarios no puede prosperar. Lo realmente relevante es determinar si el consentimiento que el Sr. Sergio prestó a la hora de ordenar la adquisición de las preferentes fue válido o si el mismo se encontraba viciado, bien por haber sido obtenido a través de la insidiosa conducta de la demandada (dolo), bien por haberlo emitido por error (de haber sabido que estaba comprando participaciones preferentes no las habría adquirido).

SÉPTIMO.- Existencia de consentimiento viciado por dolo.

Considera la parte demandante que el consentimiento prestado en su día a la suscripción de las participaciones preferentes litigiosas se emitió como consecuencia de las maquinaciones desplegadas por la demandada a la hora de colocarle el producto financiero, maquinaciones que no tienen por qué obedecer necesariamente a una conducta activa, sino también a la conducta pasiva de quien omite información relevante con la finalidad de procurarse un beneficio que, de otra forma, no se habría obtenido, pues los demandantes se habrían negado a verificar la operación (f. 46 de autos).

La prueba practicada en el proceso no ha sido suficiente para demostrar la existencia de un proceder doloso en la CAM, ya que no se ha constatado que la misma obtuviera un beneficio económico relevante logrando, maliciosamente, doblegar la voluntad de los Sres. Sergio y Sacramento para que éstos aceptaran la suscripción de las preferentes que, de otra forma, no habrían adquirido. La única cantidad que la demandada podía cobrar por tales operaciones es la comisión pactada en el contrato de depósito y administración de valores (cláusula 6ª, f. 365 vuelto), que se remite a las tarifas establecidas y publicadas por la CAM. Puestos a engañar a un cliente lo lógico es que la CAM hubiera tratado de colocar valores emitidos por la misma entidad, pues el beneficio para la demandada resultaba más claro en esta segunda hipótesis (aumento de liquidez para la entidad, por ejemplo).

OCTAVO.- Existencia de consentimiento viciado por error.

Aun cuando la CAM no hubiera actuado de forma insidiosa, los demandantes consideran que los contratos de comisión celebrados para la adquisición de las participaciones preferentes de los bancos islandeses deben ser anulados al haberse prestado el consentimiento por error. El Sr. Sergio solicitó de la demandada un producto seguro, que en ningún caso le hiciera perder capital y sin margen alguno para la especulación (hecho primero de la demanda, f. 4). La CAM, sin embargo, le vendió como 'bonos de renta fija a vencimiento' lo que no eran sino participaciones preferentes que dejaban su capital cautivo al albur de lo que decidiera el banco emisor, repartiéndose cupones en función de los beneficios (y no de forma ineludible, como se le hizo creer) y todo ello sin garantía alguna para el inversor, que quedó convertido en un accionista de tales bancos (f. 7 de autos). De haber sabido las cualidades esenciales del instrumento financiero que estaba adquiriendo, no lo habría comprado.

Sobre los requisitos que han de concurrir para que prospere la acción constitutiva entablada resulta interesante la STS de 17 de julio de 2006 (recurso nº 873/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Sierra Gil de la Cuesta): 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 )'. La carga de la prueba de estos requisitos corresponde a la parte demandante ( art. 217.1 LEC ), tal y como recuerda la

SAP de Valencia (Sección 9ª) nº 469/2011, de 9 de diciembre (rollo nº 680/2011 ; Pte. Ilma. Sra. Martorell Zulueta): 'la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega'.

La acción no puede prosperar. La prueba practicada en el proceso no ha sido suficiente para convencerme de que el Sr. Sergio no habría adquirido las participaciones preferentes de haber conocido sus características:

1º De entrada hay que decir que el testigo Sr. Aurelio , gestor de particulares de la CAM, declaró bajo juramento en el acto del juicio que el Sr. Sergio ya había adquirido participaciones preferentes de General Motors y BNP Paribas cuando pasó a formar parte de su cartera de clientes. El Sr. Aurelio explicó también al tribunal que en ningún caso ofreció las participaciones preferentes al actor y que le comentó que se trataba de productos perpetuos, así como el significado de la expresión 'call'. Que el Sr. Sergio , no obstante ello, decidió adquirir las preferentes y no otros de los productos que le ofrecía, con rentabilidades del 4 o 5 %, ya que deseaba mayores rendimientos. Finalmente el testigo señaló que aunque le sugirió que esperara unos días para averiguar qué tipo de banco era Kaupthing Bank, el demandante insistió en firmar las órdenes de compra, confiando en que al tratarse de un banco no tenía por qué pasar nada.

2º En varias de las órdenes de suscripción que el Sr. Sergio o su esposa firmaron se hizo constar el carácter perpetuo de los valores que se estaban adquiriendo. Así se aprecia, por ejemplo, en los documentos nº 6 (f. 78), 7 (f. 80) y 13 (f. 86). Es cierto que en las suscripciones ordenadas los días 19 de septiembre de 2007 y 24 de octubre de 2007 (documentos nº 9 -f. 82- y 11 -f. 84-) no se hizo referencia al carácter perpetuo de los títulos de Kaupthing Bank, pero éste ya constaba en la primera orden relativa a los mismos (doc. nº 7, f. 80), en la que se definía el activo como 'deuda preferente perpetua' y se especificaba la fecha de la primera 'call'. En modo alguno consta que el Sr. Sergio ordenara la adquisición sucesiva de otros títulos de Kaupthing distintos a los suscritos el día 31 de julio de 2007, razón por la cual no se puede sostener que creyera que se trataba de valores a vencimiento y mucho menos que fueran bonos, pues esta palabra no aparece en la orden de suscripción.

3º El hecho que verdaderamente hace dudar de la esencialidad del error cometido por el Sr. Sergio (entendida la esencialidad como el desconocimiento de una condición del instrumento financiero que habría determinado su negativa a adquirirlo) viene dado por su conducta posterior, como se verá a continuación. Señala el actor en su demanda que a raíz de su jubilación (con efectos a fecha 12 de julio de 2005, según resulta de la resolución del INSS presentada como documento nº 2 de la demanda, f. 74) decidió dar un giro aún más conservador a sus inversiones (fundamentalmente, una cartera de acciones del IBEX35), que fue deshaciendo hasta quedar configuradas sus cuentas de valores en la forma que ilustran los documentos nº 4 y 5 de la demanda:

El documento nº 4 (f. 76 del Tomo I) es un detalle de la posición de la cuenta de valores nº NUM001 a fecha 30 de enero de 2008. Los valores depositados a esta fecha consistían en 621 acciones de BSCH, 54 títulos de BNP PARIBAS, 50 de ErsteFinance, 35 de Furstenberg II, 60 de General Motors, 75 de Kaupthing Bank y 30 de Landsbanki.

El documento nº 5 (f. 77) se corresponde con el estado de la cuenta de valores nº NUM000 a la misma fecha. En esta cuenta constan depositadas 456 acciones de IBERDROLA S. A. y 318 acciones de UNIÓN FENOSA S. A.

4º Los títulos de Kaupthing Bank y Landsbanki a que se refiere la primera cuenta de valores es evidente que son las participaciones preferentes a que se contrae este proceso, pero resulta interesante indagar qué tipo de títulos había adquirido el actor de las entidades BNP PARIBAS, Fusternberg II y ErsteFinance. La respuesta la da la parte demandada en su contestación: se trata también de participaciones preferentes. Así resulta de los siguientes documentos:

Documento nº 12 de la contestación (f. 408, Tomo II): refleja una orden de compra de 54 títulos de BNP PARIBAS descritos como 'deuda perpetua' y en la cual se reseña como fecha de próximo 'call' el 17 de octubre de 2011. Es decir, se trata de participaciones preferentes.

Documento nº 17 de la contestación (f. 416): es una orden de compra de 35 títulos de Fustenberg II bajo la denominación 'deuda perpetua' y fecha próxima 'call' a 30 de junio de 2011. O lo que es lo mismo, se trata también de participaciones preferentes.

Documento nº 21 de la contestación (f. 423): orden de adquisición de 50 participaciones preferentes de ErsteFinance (se indica igualmente el vencimiento perpetuo y la fecha del 'call').

5º Si el Sr. Sergio no quería comprar participaciones preferentes debido a su carácter perpetuo, a las dificultades para deshacer su inversión (léase: escasa liquidez) y al resto de las características de este instrumento financiero, no se comprende por qué, una vez conocidas las mismas, no optó por solicitar la nulidad de todas las órdenes de suscripción cursadas a través de la CAM para la adquisición de estos productos emitidos por otras entidades financieras (BNP PARIBAS, General Motors y ErsteFinance). Su demanda se ha concretado únicamente en las participaciones preferentes de Kaupthing Bank y Landsbanki, que son las únicas que han dejado de repartir cupones y han sido objeto de nacionalización. Lógicamente, esta conducta es escasamente cohonestable con el principio de buena fe, que debe regir el ejercicio de todos los derechos ( art. 7.1 CC ), y con el principio general del derecho cuiuscommoda, eius et incommoda(quien obtiene ventajas, debe sufrir también las desventajas). Es decir, resulta difícilmente defendible solicitar la anulación de las órdenes de suscripción de las inversiones que han resultado ruinosas y no hacer lo mismo con aquéllas de idéntica naturaleza que han reportado beneficios. De hecho, la SAP de Madrid (Sección 19ª) nº 156/2011, de 6 de abril (rollo nº 122/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. Díaz Méndez) llega a calificar el comportamiento de la demandante como de mala fe al postular 'en base al resultado de la operación por ellos libremente concertada, y sin prueba de incumplimiento contractual alguno'.

6º Algunas de las participaciones preferentes a que se acaba de hacer referencia fueron adquiridas por el Sr. Sergio en fechas anteriores a las que son objeto de este proceso: las de BNP PARIBAS fueron suscritas el 18 de julio de 2006 (doc. nº 12, f. 408) y las de ErsteFinance, el 7 de septiembre de 2006 (doc. nº 21, f. 423). Lógicamente, como la compra se hizo con la intermediación de la CAM, ésta ya disponía de datos sobre la experiencia inversora del Sr. Sergio en este tipo de valores.

7º Siguiendo con el perfil inversor y profesional del demandante, hay que añadir una serie de hechos de interés:

El Sr. Sergio había invertido una suma importante (en torno a ciento veinte mil euros) en FORUM FILATÉLICO S. A. Este hecho, alegado en la contestación, no ha sido objeto de específica controversia (la actora lo podría haber negado expresamente en sede de alegaciones complementarias). En todo caso, es un dato que se deduce igualmente de la declaración de la Sra. Sacramento y del extracto de movimientos aportado como documento nº 5 de la contestación (f. 317, Tomo II), en el cual se pueden comprobar los importantes abonos realizados por dicha sociedad.

Del extracto que se acaba de indicar se infiere también que el Sr. Sergio tenía una inversión notable en ARTE Y NATURALEZA GESPART S. L.

Ambas sociedades (FORUM FILATÉLICO y ARTE Y NATURALEZA) se encuentran en situación de concurso de acreedores, tal y como se puede observar en la información mercantil presentada con la contestación (docs. 6 y 7, f. 348 a 362).

El demandante, durante su vida profesional, fue presidente del consejo de administración de TEXTILES MONTCABRER S. A. (doc. nº 4, f. 310), empresa con un activo de 2.283.620.- € y unos fondos propios de 1.804.200.- €. Consta igualmente su participación en otras empresas como CALPIER S. A. y ALBERGRASS S. L.

8º De lo expuesto en el punto anterior se desprende que el demandante no era un pequeño inversor sin experiencia en temas mercantiles. Se trataba de una persona que había dedicado su vida profesional al sector empresarial y que había venido realizando inversiones en valores de renta fija y variable, llegando a sufrir cuantiosas pérdidas (así lo reconoció su esposa al ser preguntada sobre las inversiones realizadas en FORUM FILATÉLICO). Lógicamente, la información que se ha de facilitar a un pequeño ahorrador sin experiencia en el mundo empresarial y en el mercado bursátil no puede ni tiene por qué ser la misma que la que las entidades deben ofrecer a una persona con experiencia en estos campos. Así se desprende del art. 4 RD 629/1993 y de la SAP de Murcia (Sección 5ª) nº 65/2012, de 21 de febrero : 'no es lo mismo asesorar a un consumidor particular, o pequeño inversor confiado e la prudencia o saber del empleado de la entidad financiera, que el asesoramiento que se ha de hacer al profesional del sector'. Igualmente, la SAP de Madrid (Sección 25ª) nº 361/2011, de 15 de julio (rollo nº 648/2010 ; Pte. Ilmo. Sr. Delgado Rodríguez) señala que 'la información desplegada, si se imputa a la omisión de datos relevantes capaces de producir un error invalidante en el contratante, ha de acomodarse a la condición y conocimientos del sujeto al que va dirigida y en este caso no es la parte actora una inversora no cualificada, sino por el contrario había suscrito otros productos a través de la demandada de índole similar (procedentes de otras entidades emisoras)'.

En el caso enjuiciado, el Sr. Aurelio conocía los antecedentes inversores del demandante, que ya había adquirido participaciones preferentes de al menos dos entidades extranjeras distintas (BNP PARIBAS y ErsteFinance) en fechas anteriores, por lo que la diligencia exigible a la demandada no podía ser, en las órdenes objeto de análisis en esta sentencia, tan exquisita como la que habría precisado un inversor inexperto.

9º Se reprocha igualmente a la demandada que no se informara al Sr. Sergio de la mala situación financiera de Landsbanki y Kaupthing Bank, situación que ya se comenzaba a atisbar incluso antes de que se dieran las órdenes de suscripción de las preferentes. A tales efectos se aporta un informe de OCEI (Observatorio de Coyuntura Económica Internacional), instituto patrocinado por la propia CAM. Se trata del documento nº 41 de la demanda (f. 164 a 186). En este informe, fechado el 22 de marzo de 2006 (f. 174), se concluía que 'es obvio que existen factores de riesgo para la banca islandesa derivados de todas las causas'expuestas en el mismo.

Sobre este particular, el testigo don Gustavo , jefe de gabinete de dirección en Gesfinmed, declaró conocer el contenido de dicho informe, si bien le restó importancia, pues la calificación de Kaupthing y Landsbanki por las agencias de rating más conocidas era buena. Así, la documentación aportada con la contestación pone de manifiesto que Landsbanki gozaba de una calificación 'A2' en Moody's (doc. nº 16, f. 413), que se corresponde con un grado medio-superior. Resulta conocido, para una persona medianamente informada, que las agencias de calificación de más notoriedad y prestigio a la hora de evaluar los riesgos de una empresa (e, incluso, de los mismos estados) son Moody's, Standard &Poor's y Fitch. Hasta tal punto es así que una calificación negativa de estas agencias en la baremación de la solvencia de un estado puede hacerle pasar por verdaderas dificultades financieras, como se está observando en los últimos años. Siendo así, resulta creíble la apreciación del Sr. Gustavo de que la información de la OCEI podía ser muy respetable, pero no era relevante en la práctica para evaluar la solvencia de las entidades financieras emisoras de los títulos adquiridos por el Sr. Sergio , ya que la información que se suele tener en cuenta es la de las tres agencias antedichas. Además, no se puede olvidar que la información que la CAM estaba obligada a facilitar a sus clientes debía representar la opinión que la misma tenía sobre la solvencia de Landsbanki y Kaupthing ( art. 5.4 del anexo del RD 629/1993 ) y es perfectamente razonable que la valoración de la CAM fuera buena si la calificación de las agencias de rating más conocidas no sugería lo contrario. De hecho, la intervención de los bancos islandeses por el gobierno ha sido calificada por otras sentencias recaídas en casos similares como una 'circunstancia imprevisible', un 'hecho de aparición súbita e inopinada producción que resultaba imprevisible, ante todos los mercados y entidades de intervención financiera'( SAP de Valladolid -Sección 1ª- de 20 de febrero de 2012; rollo nº 555/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. San Millán Martín).

En todo caso, hay que señalar que el riesgo de que una sociedad mercantil quiebre es, en palabras de la SAP de Asturias (Sección 7ª) nº 431/2011, de 26 de septiembre (rollo nº 89/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. Ibáñez de Aldecoa Lorente), 'un riesgo elemental que toda persona conoce, y evidentemente lo ha de percibir una persona con el grado de formación del demandante en este tipo de operaciones, por lo que en ningún caso se ha producido error esencial e invalidante, capaz de anular el contrato'. En los mismos términos se pronuncia la SAP de Madrid (Sección 25ª) nº 361/2011, de 15 de julio (rollo nº 648/2010 ; Pte. Ilmo. Sr. Delgado Rodríguez), que califica el riesgo de quiebra como un riesgo 'inherente a toda mercantil que opere libremente en el mercado'razón por la que se considera 'contrario al justo equilibrio contractual establecer que quien recibe la orden de compra y la cursa, haya de responder al riesgo imprevisible, dentro de parámetros normales del mercado, del éxito de la operación sobre el que versa la orden de compra, pues ello extravasaría con mucho el ámbito y alcance de la orden por unos dada y por otra recibida'. Finalmente, a la misma conclusión se llega en la SAP de Valencia (Sección 9ª) nº 283/2011, de 28 de junio (rollo nº 289/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. Caruana Font De Mora) cuando se recuerda que 'el riesgo es algo consustancial a la propia operación de mercado de valores y dependerá al caso de la solvencia del emisor y en este punto no existe prueba alguna de que cuando se adquieren tales productos y se comunica al inversor, existiese dato alguno que pudiese poner en entredicho la solvencia de Lehman'.

En el caso enjuiciado en esta sentencia resulta claro que una persona que lleva toda la vida dirigiendo empresas (alguna de ellas con unos fondos propios de casi dos millones de euros) conoce de estos riesgos.

10º En lo que respecta a la defectuosa y contradictoria información suministrada por la CAM a los actores cuando se produjo la intervención de los bancos islandeses, así como la inadecuada gestión realizada por la demandada a la hora de insinuar el crédito de sus clientes en los procesos concursales, hay que decir lo siguiente:

El deber de informar sin dilación a los clientes sobre las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos ( art. 5.5 del anexo del RD 629/1993 ) se ciñe, como el propio precepto indica, a las operaciones contratadas por los clientes, no a los valores adquiridos por los mismos. No se puede olvidar que en el caso enjuiciado las operaciones contratadas por el Sr. Sergio y la Sra. Sacramento fueron unos contratos de comisión para la adquisición de unos valores negociados en un mercado secundario. Si en el transcurso de dicha intermediación se hubiera producido algún tipo de incidencia (por ejemplo, un aumento en el precio de adquisición de las preferentes desconocido por los comitentes) la CAM tendría que haberlo puesto en inmediato conocimiento de sus clientes. Sin embargo, no es esto lo que se pretende con la demanda. Lo que se pretende es la obtención del servicio de asesoramiento que determinadas empresas de inversión y entidades de crédito prestan sin pagar el coste de dicho servicio. En el caso enjuiciado no existe entre las partes un contrato de asesoramiento, por lo que los demandantes no tienen derecho a exigir el cumplimiento de una obligación no asumida por la demandada. A esta conclusión se llega, entre otras, en la SAP de Madrid (Sección 19ª) nº 156/2011, de 6 de abril (rollo nº 122/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. Díaz Méndez), recaída igualmente en un supuesto de adquisición de participaciones preferentes de Landsbanki. Tras descartar que el contrato celebrado entre las partes haya sido de asesoramiento de inversión o de gestión de cartera, se concluye que la mera comercialización realizada por la demandada, en calidad de intermediaria, 'no produce los deberes cualificados propios de los antes referidos contratos y previstos por la normativa del mercado de valores', hecho que juzga suficiente para desestimar la demanda.

Lógicamente, expuesto lo anterior, no se puede pretender responsabilizar a la demandada de las incidencias surgidas en los procesos concursales a que quedaron sometidos los bancos islandeses, pues la CAM intervino como mera intermediaria o comercializadora de las participaciones preferentes. Una vez adquiridas las mismas, la relación jurídica quedó planteada entre sus titulares (los demandantes suscriptores) y el emisor, careciendo la entidad de crédito de poder para actuar en nombre de sus clientes (a menos que éstos se lo confirieran) frente a Landsbanki y Kaupthing Bank.

Para finalizar, las posibles omisiones o errores en la información suministrada y gestiones realizadas tras conocerse la nacionalización de los bancos emisores de los títulos sólo podrían tener trascendencia en el presente litigio si se demostrara que las mismas se encuentran conexas causalmente con el perjuicio reclamado. Es decir, la posible tardanza de la demandada a la hora de proporcionar datos necesarios para insinuar el crédito podría ser tenida en cuenta si se demostrara que tal dilación fue la que impidió recuperar toda o parte de la inversión realizada en el proceso concursal. Sin embargo, debido a la naturaleza de los valores adquiridos, que otorga a sus titulares un crédito subordinado que sólo se encuentra por encima de los accionistas, no resulta razonable pensar que los actores podrían haber recuperado algo de su dinero realizando las gestiones de insinuación del crédito con más rapidez.

Por todo lo dicho y razonado, debe procederse a la desestimación de la pretensión de anulabilidad.

NOVENO.- Indemnización de daños y perjuicios por defectuosa gestión de la demandada.

Por los demandantes se reclaman 1.929,16.- € en concepto de pérdidas que tuvieron que soportar como consecuencia de la deficiente gestión de la demandada, que había ejecutado defectuosamente la primera orden de compra de los títulos de Landsbanki (de 5 de octubre de 2006), poniéndolos únicamente a nombre de doña Sacramento . Para corregir este error y titularizar las participaciones preferentes a nombre de ambos cónyuges los demandantes, siguiendo las instrucciones de la CAM, tuvieron que vender y recomprar los valores el día 14 de enero de 2008, sufriendo unas pérdidas por el importe indicado.

Esta acción tampoco puede prosperar, ya que la prueba practicada en el proceso no ha puesto de manifiesto la existencia de ningún tipo de error de gestión realizada por la demandada. El testigo Sr. Aurelio declaró que se efectuaron las operaciones que solicitó el cliente y en la forma que él indicó, desconociendo a qué podría obedecer la orden de venta y recompra en un mismo día. En todo caso, resulta llamativo que un supuesto error cometido en el año 2006 se trate de solventar casi dos años después y mucho más llamativo es que la pérdida sufrida en enero del año 2008 no se reclame hasta dos años y medio después (la demanda se registró en julio de 2010).

DÉCIMO.- Costas de esta instancia.

En el caso de autos no procede imponer las costas del proceso por concurrir serias dudas de hecho y derecho (art. 394):

Aunque finalmente se ha concluido que no concurren todos los requisitos para declarar nulos de pleno derecho los contratos de comisión mercantil celebrados con la CAM para la adquisición de las participaciones preferentes, lo cierto es que en ninguna de las órdenes de suscripción se utilizaba exactamente dicha expresión, circunstancia que podía engendrar a favor del actor una expectativa favorable al éxito de su pretensión.

Existen otros precedentes recaídos en casos similares que, si bien minoritarios, sí que optaron por estimar la demanda. Así ocurre, sin ánimo exahustivo, en la SAP de Palma de Mallorca (Sección 3ª) nº 82/2012, de 16 de febrero (rollo nº 559/2012; Pte. Ilma. Sra. Moragues Vidal), la SAP de Zaragoza (Sección 9ª) nº 205/2011, de 16 de septiembre (rollo nº 1360/2010 ; Pte. Ilmo. Sr. Molins García-Atance), la SAP de Murcia (Sección 5ª, radicada en Cartagena) nº 105/2011, de 1 de abril (rollo nº 65/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. Hervás Ortiz) y la SAP de Palma de Mallorca (Sección 5ª) nº 91/2011, de 21 de marzo (rollo nº 25/2011; Pte. Ilma. Sra. Sola Ruiz).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por don Mateo (sucesor procesal de don Sergio ) y doña Sacramento debo absolver y ABSUELVOa BANCO CAM S.A.U. (sucesora procesal de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO) de la pretensión contra ella entablada, y sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.

Notifíqueseen legal forma a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelaciónen un plazo de VEINTE DÍAS desde su notificación que, en su caso, deberá de interponerse mediante escrito presentado ante este Juzgado para ser resuelto, previa su tramitación legal, por la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante. El escrito de interposición del recurso deberá reunir los siguientes requisitos, sin los cuales no se admitirá a trámite:

1º Se habrá de citar la resolución apelada, manifestar la voluntad de recurrirla y expresar los pronunciamientos que se impugnan.

2º Deberá ir firmado por abogado y procurador con poder suficiente.

3º Junto con el mismo se deberá presentar el documento acreditativo de haberse constituido depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €)en la cuenta de este Juzgado ( D. A. 15ª LOPJ , en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre), sin el cual no se admitirá a trámite el recurso.

Así, por esta, mi Sentencia, de la que se expedirá certificación para incorporarla a las actuaciones llevándose el original al Libro de Sentencias, la pronuncio, mando y firmo juzgando definitivamente en primera instancia.

E/.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Magistrado que la suscribe.- Doy fe.