Sentencia CIVIL Nº 178/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1477/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

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ROLLO NÚM. 001477/2017
SENTENCIA NÚM.: 178/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR URBINO MARTINEZ CARRION En Valencia a quince de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001477/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000687/2016, promovidos ante el JUZGADO DE LO
MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ESTACION DE SERVICIO FUENTE
LA HIGUERA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS EDUARDO SOLSONA
ESPRIU, y de otra, como apelados a Pedro , Angelina , Sonsoles , Jose Carlos y RED DE SERVICIO
FUENTE LA HIGUERA SL representado por el Procurador de los Tribunales don/ña LUIS SALA SARRION,
FRANCISCO JOSE PEREZ BAUTISTA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ESTACION DE
SERVICIO FUENTE LA HIGUERA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 12 DE JULIO DE 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Solsona Espriu en la representación que ostenta de su mandante ESTACION DE SERVICIO FUENTE LA HIGUERA S.L. debo absolver y absuelvo a los demandados D. Pedro Dña. Angelina , Dña. Sonsoles , D. Jose Carlos y la entidad mercantil RED DE SERVICIO FUENTE LA HIGERA S.L., de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ESTACION DE SERVICIO FUENTE LA HIGUERA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 12 de julio de 2017 desestima la demanda promovida por la representación procesal de ESTACIÓN DE SERVICIOS FUENTE LA HIGUERA S.A contra RED DE SERVICIOS FUENTE LA HIGUERA S.L, Doña Angelina , Doña Sonsoles , Don Pedro y Don Jose Carlos en ejercicio de acción de competencia desleal derivada de la captación de clientes de la entidad demandante a partir de la salida de la empresa de las personas físicas demandadas, por razón de la apropiación del listado de clientes y conocimiento del fondo de comercio.

El recurso de apelación (folio 230 del tomo cuarto de los cuatro que integran el proceso, no foliados correlativamente) tras precisar los conceptos de 'empresario, agente comercial y cliente' y describir en la segunda de las alegaciones el comportamiento de los demandados mediante el oportuno relato de hechos, denuncia que tal comportamiento (creación de la sociedad codemandada con idéntico objeto social y similar denominación antes de salir de la empresa actora, adquisición de gasolineras próximas a la explotada por la demandante, apoderamiento de la cartera de clientes mediante la elaboración de archivadores y carpetas por el agente comercial, negociación con la petrolera Shell y captación de clientes, entre otras) es objetivamente contrario a las reglas de la buena fe, y hace cita de las resoluciones de los Tribunales que entiende de aplicación al caso.

El alegato tercero del recurso se intitula: ' Explotación, sin autorización de su titular, de secretos empresariales, a los que se accedía legítimamente, pero con el deber de reserva ' e invoca el artículo 13 de la Ley de Competencia desleal y la doctrina jurisprudencial construida en torno a los requisitos del secreto empresarial a la luz del artículo 39,2 del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, de 15 de abril de 1994. Tras exponer los requisitos que han de concurrir para estimar la existencia de secreto empresarial (información secreta, valor competitivo y medidas de protección) afirma que a otras empresas del sector resultaría de gran interés tener la información relativa a los clientes de la actora pues no sólo generaría beneficios a esos competidores sino además un claro perjuicio para la empresa que guardaba esa información esencial (teléfonos de contacto, consumos, costes, descuentos, seguros, rutas, impagos...).

En el apartado cuarto del recurso de apelación se alega como infracción procesal el error en la valoración de la prueba de interrogatorio de parte por razón de la apreciación efectuada respecto de las afirmaciones beneficiosas para los interrogados.

El quinto ordinal también tiene por objeto la errónea valoración de la prueba, pero en este caso respecto de la testifical, en la medida en que no se ha tenido en cuenta la declaración de los testigos propuestos por su representada y en particular D. Nazario , Don Carlos Ramón , Don Alberto , D. Celso , Don Felipe Y Don Jon , de cuyos testimonios resulta la acreditación de los extremos defendidos por la actora respecto al programa informático CYRED con información de gran interés comercial, así como otros extremos igualmente relevantes a juicio de la recurrente.

El sexto argumento del recurso tiene por objeto la denegación de la práctica de prueba en la primera instancia y el séptimo la indemnización por daños y perjuicios cuyo cálculo debe realizarse mediante la multiplicación de litros consumidos por los clientes de la actora ilícitamente captados por la demandada, por el margen bruto que obtiene por litro la entidad demandante. Expone los concretos cálculos para el período comprendido entre los años 2006 y 2015 y obtiene la cantidad de 1.807.594,61 euros.

Y tras solicitar el recibimiento a prueba en la alzada (cuestión ya resuelta en sentido negativo en el rollo de apelación) termina por suplicar la revocación de la sentencia dictada en la instancia y que se dicte otra que contenga los siguientes pronunciamientos: 1) Declaración de que los demandados han cometido un acto de competencia desleal consistente en la utilización de la lista de clientes de ESTACIÓN DE SERVICIO FUENTE LA HIGUERA SL contraria a las exigencias de la buena fe.

2) Declaración de que los demandados han cometido un acto de competencia desleal consistente en la explotación, sin autorización de su titular, de la lista de clientes de ESTACIÓN DE SERVICIO FUENTE LA HIGUERA SL.

3) Condena a los demandados al pago de la indemnización de daños y perjuicios que asciende a la cantidad de 1.807.594,61 euros.

4) Condena a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

5) Condena al pago de las costas a la parte demandada.

Se opone al recurso de apelación, en primer término, la representación de Doña Angelina , Doña Sonsoles y la sociedad RED FUENTE LA HIGUERA SL por las razones que constan a los folios 257 y sucesivos del mismo tomo referenciado anteriormente. Y la representación de Don Pedro a los folios 283 y sucesivos. Los apelados muestran su más absoluta disconformidad con las alegaciones efectuadas de adverso, y tras exponer los argumentos defensivos que consideran relevantes para la confirmación de la resolución apelada, terminan por solicitar la desestimación del recurso con expresa imposición de las costas a la parte actora apelante.



SEGUNDO .- Delimitado el debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - ha examinado de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la prueba practicada y del contenido de la sentencia apelada, Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que seguidamente pasamos a exponer, no sin antes hacer una breve referencia a los aspectos fácticos que consideramos relevantes y resultan del expediente remitido a este Tribunal.

De los hechos admitidos y de la prueba practicada en el proceso, la sala tiene por probado: 1. La existencia de una situación de conflicto prolongada en el tiempo en la relación personal y empresarial de los hermanos Don Juan Alberto (ESTACION DE SERVICIOS FUENTE LA HIGUERA SL) y Don Pedro , demandado en este litigio.

La documental aportada con el escrito de demanda pone de relieve la forma en que se procedió al cese de los negocios que ambos hermanos desarrollaron en común, las adjudicaciones de lotes y las respectivas actividades económicas que afrontaron cada uno de ellos tras la ruptura.

Igualmente pone de relieve la existencia de un número relevante de procedimientos judiciales seguidos entre las partes, tanto en el ámbito civil como en el ámbito penal, tal y como se deduce de los pronunciamientos judiciales aportados entre la documental de los respectivos apelantes.

2. La relación contractual que vinculó en su día al codemandado Don Jose Carlos y la entidad demandada aparece documentada al folio 77 del tomo primero, contrato de 2 de enero de 1998.

Del mismo se desprende que el Sr. Jose Carlos estaba dado de alta en el impuesto de actividades económicas como agente comercial, y por razón de dicha actividad profesional quedaba obligado - en la relación que concertaba con la actora - a promover la comercialización de los productos que ofrecía la mercantil demandante en las estaciones de servicio y a ' ampliar la cartera de clientes de la empresa '. El contrato, de naturaleza estrictamente mercantil, tenía una duración de un año (prorrogable, y de facto se prorrogó). No contiene ni pacto de exclusiva, ni pacto de no concurrencia para el caso de resolución de la relación contractual concertada.

3. La cuestión relativa a la 'revelación de secretos empresariales' ha sido objeto de un proceso penal previo seguido a instancia de la demandante (que presentó la oportuna querella) contra Don Pedro , Don Jose Carlos , Doña Sonsoles y Doña Angelina , en el que recayó Sentencia del Juzgado de lo Penal 15 de Valencia, con sede en Alzira el 23 de marzo de 2015 , absolutoria, que contiene el siguiente relato de hechos probados (del que se extraen los datos personales de edad, domicilio, y demás): 'Ha resultado probado y así se declara que, en el año 2005, D. Pedro , [...] gestionaba las gasolineras ubicadas en la Autovía A-35 del término municipal de Fuente la Higuera, propiedad de la sociedad mercantil Estación de Servicio Fuente la Higuera, sita en la localidad de la Font de la Figuera, mientras su hermano D. Juan Alberto desempeñaba la gestión de los restaurantes propiedad de dicha mercantil, anejos a las referidas gasolineras, siendo ambos administradores mancomunados de la sociedad mercantil Estación de Servicio Fuente la Higuera SL. Tras una serie de divergencias entre ambos, el diez de enero de 2006 D. Pedro dimitió como administrador de dicha entidad, quedándose con la gestión de los restaurantes mientras D. Juan Alberto se quedaba con la gestión de las gasolineras.

Mientras, y por razones que no han quedado acreditadas el agente comercial de la misma, D. Jose Carlos [...] , solicitó en fecha de 24 de octubre de 2005 no prorrogar la relación de agente comercial con dicha entidad, y dos empleadas de dichas gasolineras, Doña Sonsoles [...]; y Dña. Angelina [...], pidieron la baja en dicha entidad con efecto en fechas de veinticinco de enero de dos mil seis y cinco de diciembre de dos mil cinco, respectivamente.

El día 7 de octubre de dos mil cinco, Dña. Angelina , Dña. Sonsoles y D. Jose Carlos , constituyeron el día siete de octubre de 2005 la mercantil 'Red Fuente la Higuera SL', que tiene por objeto social 'la distribución, transporte y comercialización de combustibles, carburantes y productos de automoción, así como la adquisición, venta, arrendamientos no financiero, construcción, remodelación, gestión y explotación de centros de distribución, estaciones de servicio y actividades anejas complementarias, tienda, restauración, lavado, instalaciones de talleres de engrase y reparación. Y la promoción y explotación de sistemas de pago mediante tarjetas de fidelización o descuento para usuarios y consumidores de combustibles, carburantes y productos afines'. Comenzando a explotar en la segunda mitad del año dos mil seis, con el consejo de D.

Pedro , dos gasolineras suministradas por la entidad Shell en los términos municipales de Casas de Haro y de Almansa, captando clientela que anteriormente realizaba el repostaje en las gasolineras de la Estación de Servicio Fuente la Higuera SL.

No consta mínimamente acreditado que dichos clientes fueran obtenidos por la mercantil Red Fuente la Higuera mediante el volcado de los datos o consulta de los impresos en papel pertenecientes a la entidad Estación de Servicio Fuente la Higuera SL, por un contrato de agencia exclusivo o con pacto de no competencia, conforme al contrato que les unía de fecha dos de enero de mil novecientos noventa y ocho .' En la fundamentación jurídica (Primero) se añade: ' Y es que ha quedado acreditado, y debe presumirse de la relación del agente comercial sostenida durante siete años entre el acusado Sr. Jose Carlos y la entidad que ejerce la acusación particular, puesto que en caso de no haber sido fructífera esta última no lo hubiera prorrogado, que la supuestamente apoderada de forma ilícita por los acusados, no era propiedad de la entidad Estación de Servicio Fuente la Higuera, sino que había sido creada por el agente comercial Sr. Jose Carlos , y el mismo podía hacer libre uso de dichos datos cuando quisiera... ' Los hechos declarados probados en la indicada resolución penal absolutoria (confirmada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de 19 de junio de 2015 , aportada como documento 38 al folio 257 y siguientes del primer tomo) han quedado constatados, en los mismos términos, en el presente procedimiento a través de la prueba aportada al proceso (entre la que figuran, también, escritos procesales, y declaraciones en sede penal).

Y hacemos la anterior precisión porque consideramos relevantes tales hechos declarados probados en sede penal, aún siendo absolutoria la Sentencia entonces dictada.

Sin desconocer la doctrina del Tribunal Supremo sobre el grado de vinculación del juez civil a una precedente sentencia penal absolutoria firme (Sentencia de 30 de marzo de 2005 ) fundamentamos nuestra decisión de respeto a tales hechos declarados probados en la Sentencia de 27 de mayo de 2003 (entre otras) de la misma Sala, de la que resulta la valoración de los efectos indirectos que la sentencia penal produce en un ulterior proceso, como el de constituir un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes de su parte dispositiva, como acontece en el caso que ahora se somete a nuestra decisión.

La calificación como medio de prueba cualificado de la sentencia penal precedente, debe ser valorado, no obstante, en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior litigio, que hemos valorado en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 456.1 de la LEC .

Cuanto hemos expuesto tiene su fundamento, además, en la doctrina del Tribunal Constitucional (en particular en la Sentencia 34/2003, de 25 de febrero ) que repudia la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, porque ello es incompatible tanto con el principio de seguridad jurídica como con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española , dado que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los distintos órganos del Estado.

Añade el Tribunal Constitucional que los órganos judiciales no tienen que aceptar, siempre y de forma mecánica, los hechos declarados por otra jurisdicción, y argumenta que para que pueda operar una apreciación distinta de unos mismos hechos, ésta apreciación diversa debe ser motivada y se ' debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio '. No es el caso que nos ocupa, pues la sala atribuye a la declaración de hechos probados de la resolución penal reseñada los efectos probatorios indirectos que hemos apuntado, sin perjuicio de tomar en consideración, en cumplimiento del deber que nos incumbe, el resto del material probatorio aportado al proceso por las partes litigantes.

4. Ha sido igualmente acreditado: 4.1. El descenso de la demanda de combustibles desde aproximadamente los años 2006 y 2007 - en que se sitúa el conflicto entre los hermanos Juan Alberto Pedro - según informe de la CNMC al folio 308 y sucesivos del tercero de los cuatro tomos que integran el expediente, emitido a instancia de la demandante y de D. Pedro -.

4.2. Los transportistas, consultando el geoportal de la página web del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital pueden conocer los descuentos que aplican las estaciones de servicios (informe de la CNMC, folio 309).

4.3. CEPSA CARD S.A. (folio 305 y siguientes) puso en conocimiento del Juzgado que sus tarjetas de fidelización se encuentran disponibles en las estaciones de servicio, que entrega un formulario al cliente y se remite a la entidad, siendo operativa la tarjeta desde ese momento. Respecto de las tarjetas de pago la realización del estudio financiero le corresponde a CEPSA CARD S.A, siendo dicha entidad la que realiza el análisis de riesgo.

Afirmó la inexistencia de pacto de exclusividad respecto de los titulares de las tarjetas.

Negocia con cada estación de servicio el descuento que concede, teniendo una política de descuentos a clientes profesionales por segmentos.

No le consta la existencia de una tarjeta PLUS 24 pero sí AS24 y H24.

4.4. BP (folio 313 y siguientes del tomo tercero) informó sobre la emisión de las tarjetas de pago y fidelidad, señalando sus diferencias, indicando que no se hace control de riesgo para las tarjetas fidelidad pero sí para las de pago correspondiendo a la compañía informante decidir sobre su emisión. No hay pacto de exclusividad en el uso de estas tarjetas, ni obligación de uso, y manifestó desconocer la PLUS 24 que ofrece la entidad demandante a sus clientes.

4.5. DISA (folio 373 y siguientes del tomo tercero) informó que el emisor de la tarjeta EUROSHELL en España es DISA PENÍNSULA SLU, a quien corresponde evaluar el riesgo del cliente para otorgar o denegar la tarjeta. Afirmó que el cliente de EUROSHELL tiene libertad para contratar un servicio similar con otros emisores de tarjetas de pago de combustible, siendo cierto que el transportista suele disponer de varias tarjetas y usa la que mejor responde a sus necesidades especialmente en función de las condiciones económicas o descuentos, no teniendo obligación de uso de la concedida. Afirmó que para que se acepten sus tarjetas en una estación de servicio se requiere de un contrato previo con la estación que responde a la negociación entre DISA y el establecimiento de que se trate. Como en el caso de BP, DISA manifestó desconocer la tarjeta PLUS 24 y si los servicios que se ofrecen para su uso son o no compatibles con los de su propia tarjeta.

Dicha entidad afirmó además que desde 2006 los descuentos ofrecidos a los clientes profesionales se han incrementado de manera considerable año tras año por tratarse de un sector muy competitivo. Los clientes transportistas a la hora de usar las tarjetas tienen en cuenta las condiciones económicas/ descuentos y el hecho de disponer o no de estaciones de servicio en sus rutas.

4.6. En conexión con tales datos, algunos de los testigos transportistas que declararon en el juicio afirmaron tener varias tarjetas de pago que utilizaban en función de quien les ofreciera un mayor descuento, tanto en relación a SOLRED, como PLUS 24, o EUROSHELL.

5.- Con ocasión de la concreta resolución del motivo de apelación sobre el error de valoración probatoria, nos referiremos a los interrogatorios y testificales (y en lo que fuera necesario a la prueba pericial practicada en el litigio), a cuya revisión hemos procedido, y valorado su resultado conforme a las reglas y principios que resultan de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que interpreta los artículos 316 (interrogatorio de parte), 348 (sobre valoración de la prueba pericial) y 376 (declaraciones de los testigos).

Dicho lo cual, hemos de precisar que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de la soberanía del juzgador por lo que cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión debe ' centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente ' ( SAP Alicante 2/07/2012 ). Por otra parte, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015 y 13 de abril de 2016 resulta que la ' selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba.

Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial' . Y añade: ' que la sentencia recurrida haya otorgado más valor de convicción a [...] unos testigos frente a otros, no convierte su valoración en arbitraria, ni constituye un error notorio.'

TERCERO.- Normativa y jurisprudencia aplicable.

La acción ejercitada por la representación de la mercantil ESTACIÓN DE SERVICIOS FUENTE LA HIGUERA SL se sustenta en el artículo 13.1 de la Ley de Competencia Desleal - violación de secretos -, en virtud del cual: '1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.' Según resulta de la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2016 ROJ: SAP M 17625/2016 - ECLI:ES:APM:2016:17625: 'El concepto de secreto empresarial se ha desarrollado a partir del artículo 39.2, a) y b) del Acuerdo sobre aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio que exige, para que la información empresarial sea susceptible de protección: que sea secreta (en el sentido de no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión); que tenga un valor comercial por ser secreta; y que haya sido objeto de medidas razonables en las circunstancias y por la persona que legítimamente la controla para mantenerla secreta.

La información es secreta cuando los terceros y, en particular, los terceros interesados en disponer de ella, no tienen conocimiento en general de la misma.

En segundo término, el valor competitivo es la ventaja de la que goza la empresa que conoce y aplica la información secreta frente a las empresas que carecen de ella.

Por último, es preciso que exista una voluntad de preservar dicho secreto en el ámbito propio al que pertenece, para lo que habrá que analizar las medidas adoptadas y que en cada caso se revelen adecuadas y razonables para evitar la divulgación de la información, tanto hacia el exterior (impidiendo que los terceros puedan tener acceso a esa información), como hacia el interior (disponiendo lo necesario para que únicamente accedan a ella los empleados y colaboradores que por sus funciones deban conocerla o manejarla y siempre sometidos a un deber de sigilo).' La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1910/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1910 ; Pte. Sr. Saraza Jimena) en un supuesto en el que, como en el que ahora nos ocupa, se valoraba la conducta de trabajadores de la empresa que habían accedido a la red de contactos como consecuencia de su actividad profesional, declaró que: '..., si los demandados se hubieran aprovechado de la experiencia y de los conocimientos adquiridos en el tiempo en el que trabajaron para la demandante, debe recordarse la jurisprudencia de esta sala conforme a la cual, en principio, siempre que no se incurra en las conductas descritas en los arts. 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal , lo que aquí no ha sucedido, no constituye conducta desleal contraria a la buena fe la del trabajador o directivo de una empresa que pase a trabajar para otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral ( sentencia 48/2012, de 21 de febrero , con cita de varias anteriores).' La aplicación o no del artículo 13 de la LCD también ha sido recientemente tratada por esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, entre otras, en Sentencia 16 de octubre de 2017 (ROJ: SAP V 4608/2017 - ECLI:ES:APV:2017:4608 ; Pte. Sr.Caruana Font de Mora) en la que, respecto de la invocación del precepto afirma la necesidad de constatar y concretar qué secreto específico de la empresa demandante ha sido objeto de revelación, no siendo suficiente a tal fin el relativo a los conocimientos adquiridos por un empleado de la sociedad en el ejercicio de su trabajo, como era el caso del Jefe de Ventas.

Y aún más recientemente, en la Sentencia de 1 de febrero de 2018 (Rollo de Apelación 1172/2017 ; Pte. Sra. Ballesteros Palazón) que cita, a su vez, la de 13 de noviembre de 2017 (Rollo 735/2017; Pte. Sr.

Caruana Font de Mora) en interpretación del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal , declara - a los efectos de apreciar conducta contraria a la buena fe - la necesidad de describir qué otros comportamientos estarían desarrollando los demandados, distintos de la violación de secretos empresariales y la captación de clientela encuadrables en la norma citada. Los hechos que se imputan al margen de los indicados se refieren a la constitución de una sociedad con similar objeto social y el desarrollo de análoga actividad (estación de servicios) en lugar estratégico y en un perímetro no superior a los 20 km cuyo epicentro eran las gasolineras de la demandante, lo que no se revela, a juicio de esta sala, por si sólo, como actuación contraria a la buena fe de la norma general.

Y en lo que concierne al artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal sobre violación de secretos empresariales, y previa cita de la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de junio de 2017 ROJ: SAP M 8014/2017 - ECLI:ES:APM:2017:8014 razona que la captación de clientela no es en sí reprobable, salvo que para ello se empleen listados reservados o informaciones confidenciales, lo que requiere ' presentar una prueba que acredite que el uso de los listados de clientes y de los datos consignados en ellos no se corresponde con la experiencia profesional del demandado ' cuando éste la tenga reconocida en el sector.

La Audiencia de Madrid, en la resolución citada había declarado ' la licitud con la que actúa el que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hayan podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores. '

CUARTO.- Aplicación al caso.

Este Tribunal, teniendo presente cuanto ha quedado expuesto en los razonamientos precedentes, y previo examen y valoración de la prueba practicada en Autos, ha llegado a la conclusión de que procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución apelada, pues no apreciamos al caso ni la infracción de lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal en el que se sustenta la demanda (Fundamento Jurídico Material IX), ni apreciamos tampoco el error de valoración de la prueba que se imputa a la Sentencia apelada.

4.1. En lo que concierne a la infracción del artículo 316 de la LEC relativa al interrogatorio de parte, la recurrente sustenta su recurso en la afirmación de que la codemandada Doña Angelina declaró que todos los expendedores tenían acceso a los ordenadores de la empresa, por lo que la afirmación que se contiene en la sentencia apelada de haber quedado ' acreditado que todos los empleados podían acceder con una única contraseña a los ordenadores ', implicaría una vulneración de lo dispuesto en el precepto por atribución de efectos probatorios a una afirmación efectuada en beneficio del propio interrogado.

El motivo de apelación no puede ser acogido, pues la resolución de instancia hace una valoración conjunta de la prueba practicada sin hacer especial referencia a la declaración de Doña Angelina como elemento determinante de su convicción.

Y se añade a lo anterior el hecho esencial de que el conocimiento de la clientela (identificación y datos), de su capacidad de solvencia y los otros extremos que la actora reputa como relevantes a los efectos de fundamentar la existencia de 'secreto empresarial' y su 'violación', constituían el acervo de conocimiento propio de Don Jose Carlos , como ya se apreció en la jurisdicción penal, con ocasión del enjuiciamiento en aquella sede de los mismos hechos que ahora se examinan en sede civil y en el marco de la aplicación de la Ley de Competencia Desleal. Se dijo entonces, y no llegamos a conclusión diversa que ' el agente comercial, Sr. Jose Carlos , al contactar con los clientes que él había llevado a la estación de servicio Fuente la Higuera y ofrecerles mejores precios, actuó licitamente, no desvelando secreto empresarial alguno .' Anudamos a lo anterior el resultado de la información emitida por escrito por las entidades DISA y BP en orden a la sensibilidad del sector a los precios del combustible, la compatibilidad en el uso de las tarjetas de pago, la no obligatoriedad de su uso por los transportistas que las detentan, y el hecho relevante de ser tales entidades a quienes corresponde valorar la solvencia del solicitante de la tarjeta para proceder o no a su concesión.

4.2. Tampoco podemos acoger el error de valoración de prueba por razón de la omisión de referencias a las declaraciones de los testigos propuestos por la representación de la entidad actora.

Nos remitimos, en primer término, a cuanto hemos dejado apuntado en el apartado 5 del Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución.

El hecho de que el testigo Sr. Nazario indicara que para acceder al programa CYRED fuera necesaria una contraseña y existiera un programa de seguridad establecido para su cambio no desvirtúa las conclusiones apuntadas cuando la información que se denuncia como vulnerada son los datos de la clientela que, como hemos apuntado, tenía el Sr. Jose Carlos por su condición de agente que promovía la captación de la misma y que, a tenor de la prueba practicada en las actuaciones tenía un amplio conocimiento del sector.

Tampoco las declaraciones de los transportistas en lo que concierne a que no se les solicitará información concreta para facilitarles las tarjetas, por la misma razón apuntada en el párrafo precedente. Y el hecho de que el Sr. Jose Carlos contactara con ellos para ganarles como clientes para la entidad Red Fuente la Higuera SL tampoco justificaría la estimación del motivo de apelación ni de la demanda, máxime en un escenario de inexistencia de pacto no concurrencial ex post a la extinción del contrato de agencia. La Sentencia dictada en sede penal, aún cuando sitúa la constitución de la sociedad demandada en el mes de octubre de 2005 (por tanto con anterioridad al cese de los empleados de la actora, demandados en esta litis) declara como probado que la explotación del negocio comenzó a mediados de 2006.

No apreciamos la deslealtad que se imputa a las ex empleadas de la mercantil demandada afines a Don Pedro , que constituyen junto al Sr. Jose Carlos una sociedad dedicada a la misma actividad que venían desarrollando en su empleo precedente, en el contexto de disensión entre los hermanos Pedro Juan Alberto , a que se ha hecho referencia con anterioridad.

4.3. Finalmente, en lo que concierne a la infracción del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal y de la regla general de actuación contraria a la buena fe, tampoco podemos acoger el recurso de apelación en atención a los criterios jurisprudenciales que hemos venido apuntado.

No apreciamos al caso la vulneración de 'secreto empresarial' por razón del uso en beneficio propio de los datos de los clientes que siéndolo de la actora puedan serlo actualmente de la mercantil demandada, a cuyo conocimiento se tuvo acceso por razón de la propia actividad profesional del agente que procedió a su captación y tenía dicha información inherente a su trabajo. Y nos remitimos a las respuestas ofrecidas por las entidades CEPSA CARD S.A, SHELL y DISA en lo que se refiere a la operativa para la concesión de las tarjetas fidelidad, de pago y descuentos a las estaciones de servicios, sin que de lo actuado pueda colegirse la relevancia que de los datos de los clientes apunta la demandante para sostener su tesis, atendido el hecho de que cada una de las entidades indicadas realiza su propio estudio de solvencia. Es irrelevante, por ello, la declaración de los transportistas a que se refiere la actora en orden a que no se les solicitará por los demandados información para la concesión de las tarjetas. Se añade a lo anterior la diferente operativa de las tarjetas de fidelidad y de las tarjetas de pago.

Nos remitimos, por todo lo expuesto, a las conclusiones que se expresan en la resolución apelada, que confirmamos, sin necesidad de entrar en la valoración de la prueba pericial practicada pues al no apreciar la concurrencia de la deslealtad imputada a los demandados, no pueden extraerse consecuencias resarcitorias, ni evaluar las incidencias económicas que la irrupción de RED FUENTE LA HIGUERA SL haya podido suponer para la demandante, en un momento en el que ha sido acreditado que se produjo una retroacción del consumo de combustibles.



QUINTO.- Pronunciamiento sobre costas y depósito.

La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Igualmente se declara la pérdida del importe del depósito constituido para apelar regulado en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de ESTACIÓN DE SERVICIO FUENTE LA HIGUERA SL contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 12 de julio de 2017 , que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales de la alzada y pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.