Sentencia CIVIL Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 102/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00178/2019
Modelo: N30090
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07040 42 1 2018 0009000
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000102 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000313 /2018
Recurrente: Vicente
Procurador: MARIA ISABEL JUAN DANUS
Abogado:
Recurrido: CECOSA SUPERMERCADOS SL EROSKI
Procurador: MARIA CARMEN GAYA FONT
Abogado:
Rollo núm. 102/19
Autos núm. 313/18
SENTENCIA NUM. 177
Magistrado:
Ilmo. Sr. Presidente: D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
En Palma de Mallorca, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO en fase de apelación por el Ilmo. Sr. Don Miguel Álvaro Artola Fernández, Presidente de la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares, el presente recurso procedente de los autos de juicio
verbal seguidos por razón de la cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, estando
el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante D.
Vicente , siendo su Procuradora Dª MARIA ISABEL JUAN DANÚS y su Abogada Dª Sara Gómez Rodríguez,

y como parte demandada- apelada la entidad 'CECOSA SUPERMERCADOS, S.L. (EROSKI), siendo su
Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN GAYÁ FONT y su Abogada Dª Elena Rabasco Noche; ha sido dictada
en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma en fecha 14 de septiembre de 2018 en los autos de juicio verbal en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 313/18, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'Que, desestimo íntegramente la demanda presentada por el procurador DÑA. MARIBEL JUAN DANUS en nombre de D. Vicente contra CECOSA SUPERMERCADOS, S.L. Condeno en las costas a D. Vicente .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares, si bien fue constituida por un solo miembro al tratarse de juicio verbal por razón de la cuantía ( ex artículo 82-2-1º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , redacción dada por el artículo 1 apartado 2 de Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre 2009 ). Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Vicente , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

SEGUNDO.- Pues bien, parte de la base esta representación que la demandada NIEGA ABSOLUTAMENTE TODOS los hechos que en acto de juicio fueron demostrados como ciertos. Pero no sólo por la documental aportada por esta representación, sino por la aportada por la propia demandada, por cuanto: En los partes internos de comunicación de reclamaciones y de siniestros que fueron cumplimentados: a) El primero por la propia Mónica , trabajadora de la mercantil demandada, que fue testigo y que indica en dicho parte que el día 5 de enero de 2016 la llamaron indicándole que un hombre se había caído en el supermercado, y que cuando asistió al lugar de los hechos, el demandado le indicó que se había caído con la tapeta de metal que hacía de junta o unión entre dos baldosas y por ello se había girado y hecho daño en el tobillo.

b) Asimismo, el Sr. Vicente formaliza la reclamación indicando exactamente lo mismo. Mostrando así una misma versión mantenida en el tiempo desde el primer momento: que había una tapeta levantada (sin que dicho riesgo estuviera reseñado por el establecimiento) y se había resbalado en la sección de perfumería del establecimiento.

La versión ofrecida por el demandante y que se refleja en su propia reclamación formalizada el 12 de enero de 2016 (debe tenerse en cuenta que el Sr. Vicente el día de los hechos presentaba un fuerte dolor y tuvo incluso que hacer llamar a su hijo para que lo acompañara al médico) mantiene también relación con las lesiones que figuran en el parte médico y los siguientes elaborados por el traumatólogo y el servicio de rehabilitación. Tuvieron incluso que ponerle una férula, siendo el íter médico al que se vio sometido el demandante el siguiente (aportado al procedimiento junto con el escrito de demanda, como documentación médica): 1º le atienden en PAC., aplicando vendaje compresivo en el tobillo. Tras ello lo derivan al médico de cabecera y control enfermería.

2º El 11/01/2016 (ante de la reclamación CECOSA) acude a su médico de cabecera, porque persiste dolor (y se refleja que es por la caída el 5 de enero. Y el médico de cabecera deriva a urgencias de traumatología.

3º Ese mismo 11 de enero de 2016 sale de la consulta del médico acude a urgencias, lo que indica que no pretendía demorar su recuperación. Ahí le diagnostican esguince de tobillo y le pautan férula derivando a control por médico de cabecera.

4º Está unos 15 días con férula y acude el 19 de enero de 2016 a retirarla. No hay fractura.

5º Como el dolor persiste acude a consulta el 3 de febrero, siendo que el médico percibe dolor a la flexión y deciden darle cita para rayos, siendo que el 9 de mayo de 2016 acude al centro.

Al verle el médico el 9 de mayo percibe signos inflamatorios, como hace constar en la historia clínica, pautando calmatel.

6º El 14 de julio ve resultados de rayos, sin alteraciones pero le pauta infiltraciones y le pide volver en 15 días.

7º Mi patrocinado que estaba mejor, no tarda ni 15 días y el 28 de julio regresa, siendo que indica al facultativo que está mucho mejor, como refleja en la historia clínica, dándole el alta médica.

En primer lugar, referir que no sólo tiene que ver con un diagnostico de dorsolumbalgia, sino también con la lesión del tobillo de la que se queja desde un primer momento por la caída. Que además, ninguna intención tiene el Sr. Vicente de demorar en el tiempo su recuperación ya que es él mismo quien acude el médico antes del plazo estipulado, hecho contrario totalmente a una posible mala fe y demora injustificada que pudiera haber pretendido hacer valer la parte de adverso.

En conclusión: sí se cayó en el establecimiento y sí se causaron a causa de dicha caída las lesiones por las que reclama. Habiendo una total omisión de dicha documental por parte del Juzgado. Siendo que ello corrobora la versión ofrecida por el Sr. Vicente .

Indica el Juzgado en su sentencia, en el Fundamento Jurídico

CUARTO: 'Disponemos únicamente de dos testificales contrapuestas, las cuales deben ser declaradas parciales por interesadas. La de Dª Mónica por ser dependiente de la demandada y sometida a fidelidad profesional de CECOSA SUPERMERCADOS, S.L.; D. Maximiliano por la relación de parentesco que le une al ser el hijo de D. Vicente Compensadas las das testificales y anuladas las mismas, no se puede, conforme al Art. 217 LEC , tener por acreditado que dicho día lloviera y que el suelo del establecimiento o de la calle estuviera mojado de forma que fuera precisos señalizar un riesgo extraordinario.

En segundo lugar, la existencia de una topeta de registro de llaves de electricidad en mal estado. En cuanto a ésta, lo cierto es que el documento de comunicación se habla de 'había una chapa y tropecé'. Dª Mónica , empleada de CECOSA SUPERMERCADOS, S.L. ha reiterado en su interrogatorio que en el lugar donde acudió a asistir a D. Vicente no existe tapeta alguna. El hijo del actor D. Maximiliano , el cual no estaba en el instante del accidente y únicamente acudió minutos más tarde después del traslado del padre a un lugar separado, indica que sí la había. En este caso, atenderemos en mayor medida a la versión de la dependiente, por ser más próxima a donde se produjo el accidente. Acudió ante la llamada del cliente y las personas que le asistieron a la caída y tiene mayor proximidad y conocimiento del establecimiento que el hijo del demandante.' Pues bien, debe señalar esta parte que en primer lugar resta credibilidad a la dependienta del establecimiento por reconocer que es un testigo parcial para, posteriormente, y a pesar de que existen las versiones del demandante y del hijo del demandante, superponer la versión de aquélla a la de éstos (ambos dos), pero obviando el hecho de que en la contestación a la demanda se ha negado totalmente cualquier extremo recogido en la demanda faltando groseramente a la verdad, negando incluso que se cayera el actor o que existieran partes internos que recogieran las reclamaciones, que también se negaron. Claramente la Sra. Mónica debía refrendar dicha versión, siendo que en su declaración ha faltado gravemente a la verdad, ya que sí existía tapeta* de metal en esa zona.

*Por tapeta de metal puede entenderse también chapa metálica existente entre dos juntas) tal y como se ve en la fotografía que se aporta como DOCUMENTO Nº 1 junto con la presente, de dicho establecimiento y de la sección de perfumería, a pesar de que la SRA. Mónica indicó en el acto de juicio que jamás ha existido ni existe tapeta alguna metálica en esa zona.

Se aporta la nueva documental en base a la declaración falsa de la testigo, entendiéndose justificada su aportación en este momento procesal por dicho motivo, ya que es un hecho nuevo que la testigo haya procedido deponer falsamente en el acto de juicio.

De admitirse, la declaración de la testigo, mi mandante vería vulnerado su derecho de una tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24 de la Constitución Española , ya que se está dictando una sentencia en la que se ha tenido en cuenta una prueba falsa, como ha sido la citada testifical, la cual dijo rotundamente, que no existía dicha tapeta metálica.

Por todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que, seguido el recurso por sus trámites, en su día se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente la apelación y se revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos en el escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO .- Si bien la representación procesal de la parte apelante manifestó, en el cuerpo de su escrito de recurso, que aportaba '...nueva documental en base a la declaración falsa de la testigo,...', por considerar que la Sra. Mónica había faltado a la verdad, ya que, según afirma la apelante, sí existía una 'tapeta de metal en esa zona' (sosteniendo que por tapeta de metal puede entenderse también la chapa metálica existente entre dos juntas). Sin embargo, finalmente no solicitó en el suplico del recurso, ni tampoco por otrosí, que se tuviera por propuesta prueba. Por lo que, mediante diligencia de ordenación de la Sala de fecha veinticinco de febrero de dos mil diecinueve, se tuvieron por recibidos los autos, se incoó el recurso y se tuvieron por personadas a las partes, disponiéndose expresamente en el punto '6' de dicha resolución que: 'No habiendo solicitado por ninguna de las partes la práctica de prueba alguna ni señalamiento de vista, queden las actuaciones pendientes para deliberación, votación y fallo por el turno que corresponda.' . Diligencia contra la que no se interpuso recurso alguno, ganando firmeza. Por lo tanto, no se propuso formalmente, ni se tuvo por propuesta, la documental consistente en las fotografías acompañadas al recurso de apelación. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Vicente , accionaba contra la entidad CECOSA SUPERMERCADOS, S.L. (EROSKI) exponiendo que: ' En fecha de 5 de enero de 2016 mi mandante sufrió una caída en el establecimiento de la ahora demanda, sito en C/ Maria Antonia Salvá nº 20, 07600 del Arenal, debido a que había una 'tapeta' de metal sobresaliendo y además el suelo estaba mojado. Presenciando este hecho había algunos clientes, así como también, la encargada del establecimiento.

El Sr. Vicente reclamó en ese momento, facilitándole la encargada una hoja de reclamaciones, en la que hizo constar lo sucedido. Debido a que no podía moverse, tuvo que llamar a su hijo, D. Maximiliano , quien acudió para recogerlo en coche y llevarlo al centro médico más cercano para que pudiera ser atendido. En el centro de Salud se le diagnosticó esguince de tobillo llegando incluso a tener que ser escayolado, además de detectarse una dorsolumbalgia aguda por la caída (golpe contra el suelo). '.

En consecuencia, y sosteniendo la representación procesal de la actora que, por razón de dicha caída, su cliente sufrió varias lesiones físicas, terminó suplicando que se condenase de forma solidaria a CECOSA SUPERMERCADO, S.L. y a su seguro de responsabilidad civil al pago de 4.170,00.- € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados al actor, sin perjuicio de los intereses que correspondan.

Todo ello, fundando la acción en el art. 1.902 del Código Civil , relativo a la culpa extracontractual.

Admitida a trámite la demanda, advirtiendo a la actora que no cabía demandar a una aseguradora no determinada -ex art. 399 LEC -, y dispuesto el emplazamiento de la entidad demandada para que compareciera en tiempo y forma y contestara, lo verificó ésta oponiéndose y concluyendo que se indican por el actor dos posibles causas de caída, no siendo ninguna cierta y concreta: se dice 'que cae por una 'tapeta de metal', y también porque el suelo estaba 'mojado'. Sin embargo, no se aporta ni fotografía de la tapeta de metal, ni del suelo mojado. Se niega por el demandado que haya hoja de reclamaciones realizada por el Sr. Vicente de ese momento. Se niega que el esguince que se le diagnosticó en fecha 5/1/2016 y la dorsolumbalgia descrita el 11/1/2016 fueran resultado de una caída sucedida en el establecimiento, añadiendo que serían de otro incidente o incluso de un estado reumático previo (en el parte de 5 de enero de 2016 se observa como motivo de consulta: Atención continuada), pero no de una caída en el establecimiento de CECOSA.

Seguido el trámite procesal, se dictó sentencia en primera instancia en la que se comenzó concretando el objeto del proceso, calificándolo como una reclamación de cantidad derivada de responsabilidad extracontractual, en concreto por una caída en establecimiento abierto al público, centrándose el debate en si la caída de 5 de enero de 2016 se produjo en el establecimiento; si se produjo al estar el suelo mojado por lluvia; si existe una tapeta de enchufes en mal estado en el lugar de la caída y sí ésta estaba semi-abierta; así como la relación de causalidad con las lesiones y la eventual la existencia de una enfermedad previa coincidente con las lesiones.

En dicho contexto, la sentencia analizó la jurisprudencia en supuestos de caídas de personas en el interior de establecimientos comerciales, recordando que no es aplicable la inversión de la carga de la prueba, ni la doctrina de la responsabilidad por riesgo, salvo que se ejerza en el local o establecimiento una actividad susceptible de provocarlo, pues tal doctrina no es aplicable a todas las actividades de la vida, sino solo a aquellas que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios (entre otras, sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1996 y 10 de diciembre de 2002 ).

Añadiendo que es criterio seguido por la jurisprudencia del T.S. sobre daños personales por caídas en establecimientos públicos, como recuerda la sentencia del Alto Tribunal de 25 de marzo de 2010 , el descarte, como fuente autónoma de responsabilidad, el riesgo general de la vida; es decir, los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar o los riesgos no cualificados y, aún reconociendo que algunas sentencias habían propugnado una objetivización máxima de la responsabilidad mediante la inversión de la carga de la prueba en contra del demandado, es lo cierto que la misma viene manteniendo la exigencia de culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad, precisamente, en materia de caídas en edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio. Y en la sentencia de 25 de julio de 2008, siempre del TS , se destaca una segunda conclusión en el sentido de que, sea cual fuere el título de imputación de la responsabilidad, es preciso que concurra la necesaria causalidad en su secuencia o vertiente jurídica, apreciada conforme a criterios de adecuación o eficiencia, que posibilite la atribución del daño; es decir, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima. Añadiendo que: ' Como indican las Sentencias de 31-10-2006 , 29-11-2006 , 22-2-2007 , entre las más recientes, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las Sentencias de 21-11-1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2-10- 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 10-12-2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26-5-2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31-3-2003 y 20-6-2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); de 12-2-2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima. Así, se ha rechazado la responsabilidad por estas razones en las Sentencias de 28-4-1997 , 14-11-1997 y 30-3-2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2-3-2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17-6-2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo), 6-2-2003, 16-2-2003, 12-2-2003, 10-12-2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente), 30-10-2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25-7-2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso), 6-6-2002, 13-3-2002, 26-7- 2001, 17-5-2001, 7-5-2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 11-2-2006 (caída en una cafetería restaurante por perdida de equilibrio); 31-10-2006 (caída en un local de exposición, al tropezar la cliente con un escalón que separaba la tienda de la exposición, perfectamente visible); de 29-11-2006 (caída en un bar); 22-2-2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia), y 30-5-2007 (caída a la salida de un supermercado).' De todo lo cual se concluyó que es el demandante, cuando ejercita la acción contemplada en el artículo 1.902 del Código Civil en el marco de autos, es quien debe probar, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la caída se produjo por alguna circunstancia susceptible de ser imputable, por dolo o culpa, al propietario del establecimiento, ya sea por acción o por omisión.

Tras dicha puesta en situación, la sentencia hoy apelada analizó la prueba practicada en autos y consideró que la actora no había cubierto las referidas responsabilidades probatorias, por lo que desestimó íntegramente la demanda presentada por D. Vicente contra CECOSA SUPERMERCADOS, S.L. Todo ello, condenando en costas al actor.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos resumidos en el Antecedente de Hecho segundo de la presente resolución; al cual se opuso la contraparte, según se reflejó también en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante cuestiona la valoración de la prueba por parte del Magistrado-Juez 'a quo' y afirma que, si bien la demandada niega absolutamente todos los hechos, sin embargo, en la consideración de la apelante estos fueron demostrados como ciertos, siendo así por la documental, testifical e interrogatorio de la actora.

Sin embargo, aprecia la Sala que la representación procesal de la parte apelante pretende conceder credibilidad a su tesis sobre la base de la propia 'versión ofrecida por el demandante y que se refleja en su propia reclamación formalizada el 12 de enero de 2016', así como en la documental médica. Sin reparar en que las manifestaciones del propio actor no son prueba determinante en orden a acreditar las circunstancias de la caída y la relación de causalidad entre la diligencia de la demandada y el resultado lesivo. Bien entendido que el diagnostico de dorsolumbalgia y la lesión del tobillo de la que se quejaba, no son propiamente cuestionados como tales, sino que lo que se pone en cuestión es la relación de causalidad entre la invocada caída en el supermercado y el surgimiento de tales lesiones, así como, en su caso, la causa que habría provocado dicha caída y la imputabilidad de ésta a la empresa explotadora del supermercado.

Aspectos estos últimos respecto de los que, para pretender justificar su prueba, la representación procesal de la parte apelante invoca también -además de las declaraciones y partes de su propio cliente-, la testifical, afirmando que la sentencia: '...en primer lugar resta credibilidad a la dependienta del establecimiento por reconocer que es un testigo parcial para, posteriormente, y a pesar de que existen las versiones del demandante y del hijo del demandante, superponer la versión de aquélla a la de éstos ....'. Cuando, según aprecia la Sala, no es propiamente así puesto que finalmente no es la testifical de la dependienta la que ha primado, sino la falta de prueba solvente por parte de la actora (ex art. 217.2 LEC ), por ser a ella a quien correspondía acreditar la relación de causalidad entre la caída y las lesiones, así como la causa de la caída, de la que cabría, una vez acreditada, pretender derivar una eventual falta de diligencia imputable a la entidad demandada.

Observando la Sala, por otro lado, que la propia versión incorporada a la demanda resta credibilidad a las tesis actoras al no exponerse con claridad si, el día de autos, el actor se resbaló o se tropezó; y, de haberse tropezado, dónde habría ocurrido tal tropiezo. Puesto que en el escrito de demanda, rector del procedimiento y en el que deben fijarse con claridad y precisión los hechos en que ésta se funda, se dice que: 'debido a que había una 'tapeta' de metal sobresaliendo y además el suelo estaba mojado'. Más aún cuando ahora, en la alzada, se pretende afirmar que 'por tapeta de metal puede entenderse también chapa metálica existente entre dos juntas') tal y como se ve en la fotografía que se aporta como DOCUMENTO Nº 1 junto con la presente'.

Cuando, obviamente, una tapeta es una tapa pequeña, no una junta. Y cuando, además, si bien las fotografías no han quedado unidas a los autos por no haberse propuesto la prueba en forma en esta alzada ni haberse recurrido la diligencia de ordenación (tal y como se explica en el Antecedente último de esta sentencia), lo cierto es que en las juntas en cuestión, observables en las fotos aportadas, no se aprecia que sobresalgan por algún lado. Por lo que, incluso de haberse propuesto dicha prueba en forma y de haberse admitido, tampoco servirían para reforzar la tesis actora, pues muestran una junta de dilatación, no una tapeta, y, por otro lado, no se aprecia en las fotos que la junta sobresalga por lado alguno, lo que impediría justificar en ella un tropezón.

Cabe referir, en dicho sentido y con relación a la mutación de los hechos de la demanda o a los alegatos extemporáneamente invocados en la alzada, que tal y como se señala en la sentencia de 9 de febrero de 2010 (RCEIP 175/2006 ), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos: 'La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta [cuestión deducida en el juicio]. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de la petición] para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ).' En consecuencia, los motivos del recurso no desplazan los cumplidos argumentos de la sentencia de instancia, cuyos puntos principales, contenidos en el fundamento jurídico cuarto, se pasan a reproducir: En el presente caso únicamente disponemos de las dos declaraciones testificales que se celebraron del hijo del demandante D. Maximiliano y de la dependiente del establecimiento Dª Mónica . Pero lo cierto es que lo verdaderamente importante es el parte de comunicación de reclamaciones CECOSA SUPERMERCADOS, S.L. aportado a requerimiento d la parte actora a la entidad demandada.

En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, para imputar la culpabilidad con consecuencia de determinada conducta o actividad se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un elemento subjetivo representado por un hacer u omitir algo que se encuentra fuera de las normas de cautela y previsión establecidas por el ordenamiento y socialmente aceptadas, primando los principios de previsión del riesgo que pueda derivar del empleo del medio productor del daño; b) la producción de un resultado dañoso, habiéndose atenuado el inicial criterio subjetivo a través de una cierta objetivación; c) realidad de un nexo causal entre ambos ( SSTS 27-12 , 7-11 y 8-10-96 , 31-5 y 7-4-95 y 20-5-98 ).

En cuanto a los requisitos, lo cierto es que el parte de sanidad ante el PAC de 5 de enero de 2016 ya establece la existencia de una caída, sin fijar lugar. El mencionado parte de comunicación de 12 de enero de 2016, ya se dice que el accidente acaeció en 5 de enero de este, por lo que no debemos dudar de la realidad de la caída y la ubicación.

En cuanto al lugar, tanto D. Vicente como la testigo Dª Mónica coinciden en que se produjo en la sección de perfumería del establecimiento regentado por CECOSA SUPERMERCADOS, S.L.

Pasando al siguiente supuesto, y sin entrar hasta la fecha a la relación de causalidad y la entidad de las lesiones o perjuicios, se exige la existencia de un incumplimiento de un deber de diligencia achacable al establecimiento. En primer lugar, no se ha dudado de la ausencia de cartel de advertencia de 'suelo mojado'.

No lo ha sido ya que se niega por la demandada. Disponemos únicamente de dos testificales contrapuestas, las cuales deben ser declaradas parciales por interesadas. La de Dª Mónica por ser dependiente de la demandada y sometida a fidelidad profesional de CECOSA SUPERMERCADOS, S.L.; D. Maximiliano por la relación de parentesco que le une al ser el hijo de D. Vicente . Compensadas las dos testificales y anuladas las mismas, no se puede, conforme al Art. 217 LEC , tener por acreditado que dicho día lloviera y que el suelo del establecimiento o de la calle estuviera mojado de forma que fuera precisos señalizar un riesgo extraordinario.

En segundo lugar, la existencia de una tapeta de registro de llaves de electricidad en mal estado. En cuanto a ésta, lo cierto es que el documento de comunicación se habla de 'había una chapa y tropecé'. Dª Mónica , empleada de CECOSA SUPERMERCADOS, S.L. ha reiterado en su interrogatorio que en el lugar donde acudió a asistir a D. Vicente no existe tapeta alguna. El hijo del actor D. Maximiliano , el cual no estaba en el instante del accidente y únicamente acudió minutos más tarde después del traslado del padre a un lugar separado, indica que sí la había. En este caso, atenderemos en mayor medida a la versión de la dependiente, por ser más próxima a donde se produjo el accidente. Acudió ante la llamada del cliente y las personas que le asistieron a la caída y tiene mayor proximidad y conocimiento del establecimiento que el hijo del demandante. Además por facilidad probatoria hubiera sido muy sencillo solicitar un reconocimiento judicial o la aportación de una simples fotografías que acreditaran el lugar y existencia de dicha tapeta de registro.

En resumen, no se ha acreditado que exista tapeta en dicha sección y mucho menos que la misma estuviera en 'mal estado'.

Por todo ello debe desestimarse la demanda ya que no existe infracción del deber de diligencia.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Vicente , siendo su Procuradora Dª MARIA ISABEL JUAN DANUS, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma en fecha 14 de septiembre de 2018 en los autos de juicio verbal en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 313/18, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado indicado en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.