Sentencia CIVIL Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 622/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
FALLO: CONFIRMATORIA
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 622/2018
JUICIO Nº 988/2016
S E N T E N C I A Nº 178/19
PRESIDENTE ILMO SR:
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS:
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a seis de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia de fecha 10/10/2017 recaída en los autos número 988/2016 seguidos en el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA promovidos por la entidad ' COVENTINA SL', representada por
la Procuradora DªMARIA TERESA BLANCO BONILLA, contra la entidad ' BANCO POPULAR ESPAÑOL SL',
representada por el Procurador D. MAURICIO GORDILLO ALCALA, y la entidad 'CLB VIA SL', representada por
el Procurador D. FERNANDO MARTINEZ NOSTI, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra.
Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: 'Que debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda presentada la entidad COVENTINA S.L. y debo condenar y CONDENO a la entidad CLB VIA S.L. a estar y pasar por esta declaración: Se declare la obligación de hacer de CLB VIA S.L. de entregar a la demandante el apartamento nº 2 libre de cargas y gravámenes teniéndose por abonado el precio de la compraventa en el momento de la entrega de la compensación del crédito que ostenta el demandante frente a esta demanda mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla en el procedimiento nº 1.821/08, con el correspondiente otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de la demandante.

Que debo absolver y ABSUELVO a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.L. de la acción ejercitada contra la misma Se declaran las costas de la presente causa de oficio respecto a la entidad CLB VIA S.L.

Se imponen al demandante las costas respecto a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.L. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad COVENTINA SL que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda que dio inicio a las actuaciones se exponía que mediante escritura pública otorgada con fecha 12/06/07 la entidad actora, 'COVENTINA S.L', vendió a la demandada 'CLB VIA S.L', la finca sita en la C/ Ángeles nº 2, libre de cargas y gravámenes. En la misma escritura 'CLB VIA S.L', vendió a la demandante 'COVENTINA S.L', la vivienda descrita como apartamento nº 2 por un precio de 360.000 euros que se abonaría descontando dicha cantidad del precio total de 1.280.158 euros que 'CLB VIA S.L', debía abonar a 'COVENTINA S.L', por la totalidad del inmueble, pactándose expresamente que si en el plazo de 15 días 'CLB VIA S.L' no prestaba aval bancario en garantía de tal cantidad, 'COVENTINA S.L', podría exigir el pago de dicha suma a 'CLB VIA S.L'.

Una vez otorgada la escritura pública de compraventa, CLB VIA obtuvo de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL SA', un préstamo con garantía hipotecaria para la financiación al promotor, otorgando escritura al efecto ante el mismo Notario el 19 de Septiembre de 2.007, gravando la finca adquirida por CLB VIA con hipoteca para garantizar la devolución de 1.917.355 euros.

El Banco no otorgó aval en favor de COVENTINA garantizando los 360.000 euros por los que adquiría el apartamento 2 de la Planta baja. Por lo que COVENTINA interpuso demanda turnada al Juzgado de Primera Instancia 15 de Sevilla solicitando que, conforme a lo pactado en el contrato de compraventa, se condenara a CLB VIA a abonarle los 360.000 euros, intereses legales y costas. Dicha demanda fue estimada por sentencia de 1 de Febrero de 2010 confirmada en segunda instancia.

Alega el demandante que las demandadas CLB VIA y BANCO POPULAR ESPAÑOL suscribieron la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de mala fe y con abuso de derecho al conocer ambos que el apartamento nº 2 debía quedar libre de cargas y gravámenes, extremo este que no se había producido ya que tras la división horizontal de la finca sita en la C/ Ángeles nº 2 todos los apartamentos resultantes, incluido el nº 2, objeto de litis, vendido a la demandante, soportan la carga hipotecaria de la finca matriz por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria a favor de la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL. Alega que existió mala fe por parte de la entidades demandadas cuando en la escritura de préstamo de 19/09/07 expresaron que la finca estaba libre de cargas y gravámenes cuando no era así debido a la particularidad de circunstancias del apartamento nº 2, las cuales no se hicieron constar en el mismo. Terminaba solicitando: 1º.- Se declarase la obligación de hacer de las demandadas por la que debían realizar las operaciones de distribución de responsabilidad hipotecaria entre las fincas resultantes de la promoción individualizadas en la escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 18 de enero de 2010, dejando libre de cargas y gravámenes el apartamento relacionado como nº 2 en planta baja letra B de la citada escritura, procediendo a la cancelación de la responsabilidad hipotecaria en la correspondiente inscripción del Registro de la Propiedad.

2º.- Se declarase la nulidad de la escritura de hipoteca respecto de la finca registral nº 11.087 del Registro de la Propiedad nº 17 de Sevilla, Sección 1ª y la cancelación de la correspondiente inscripción en el citado Registro de la Propiedad de la responsabilidad hipotecaria sobre la misma.

3º.- Se declarase la obligación de hacer de CLB VIA S.L. de entregar a la demandante el apartamento nº 2 libre de cargas y gravámenes teniéndose por abonado el precio de la compraventa en el momento de la entrega de la compensación del crédito que ostenta el demandante frente a esta demandada reconocido mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla en el procedimiento nº 1.821/08, en la cuantía de 360.000 euros, IVA incluido, condenando a dicha entidad al otorgamiento de escritura pública de compraventa del referido apartamento en favor de la demandante, libre de cargas y gravámenes, excluyéndolo de la distribución de la hipoteca constituida.

La demandada CLB VIA se allanó a la demanda .

Por su parte, la entidad codemandada BANCO POPULAR se opuso a la misma alegando que la demandante era ajena al contrato suscrito entre la actora y CLB VIA por lo que no se le podían exigir las obligaciones que se derivaban de dicho contrato. Por otra parte ponía de manifiesto que no habiendo entrega del apartamento en cuestión la actora no era propietaria del mismo, que desconocía las vicisitudes relativas a la entrega del aval y negaba haber actuado con mala fe al suscribir el préstamo hipotecario no habiendo tenido intervención alguna en la escritura de división horizontal otorgada por la codemandada, sin que viniera obligada a hacer la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las fincas resultantes de la división ni a asumir las obligaciones que la CLB VIA hubiera acordado con la demandante. Por todo ello procedía la desestimación de la demanda y absolución de todas las pretensiones deducidas de contrario.

En la sentencia dictada se toma como premisa la sentencia dictada por esta Sección con fecha 16 de marzo de 2003 en el rollo de apelación nº 4276/2016 confirmando la recaída en el Juicio Ordinario nº 1657/13 tramitado por el del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla y se concluye por desestimar las dos primeras peticiones de la demanda ya que las obligaciones derivadas de los hechos objeto de litis vinculaban a la demandante y a CLB VIA y no a BANCO POPULAR y por el contrario, se estima la primera, visto el allanamiento de la demandada CLB VIA.

Contra dicha sentencia se ha formulado recurso por la representación de la parte actora interesando su revocación y se declare, en primer lugar, la nulidad de la escritura de hipoteca respecto de la finca registral nº 11.087 del Registro de la Propiedad nº 17 de Sevilla, Sección 1ª y la cancelación de la correspondiente inscripción en el citado Registro de la Propiedad de la responsabilidad hipotecaria sobre la misma. En segundo lugar, solicita se declare la obligación de hacer correspondiente a las demandadas por la que debían realizar las operaciones de distribución de responsabilidad hipotecaria entre las fincas resultantes de la promoción individualizadas en la escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 18 de enero de 2010, dejando libre de cargas y gravámenes el apartamento relacionado como nº 2 en planta baja letra B de la citada escritura, procediendo a la cancelación de la responsabilidad hipotecaria en al correspondiente inscripción del Registro de la Propiedad.

La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO.- La recurrente denuncia que en la sentencia recurrida se han producido omisiones y falta de respuesta a cuestiones planteadas por las partes así como error en la apreciación de la prueba practicada.

La apelante sostiene que el Banco, al otorgar la escritura de préstamo hipotecario para la construcción del inmueble, era conocedor de la compraventa que habían suscrito previamente el promotor y la actora relativa a un apartamento de los que debían construirse y que si no se ha hecho la distribución de responsabilidad hipotecaria es porque la promotora debía entregar el apartamento 2 a la actora libre de cargas y gravámenes.

Sigue la actora confundiendo los dos planos negociales, el suyo propio en relación con CLB VIA y el de ésta con la prestamista, en el que la actora no es parte, como no lo es la entidad bancaria en el contrato previo por el que la demandante adquiere el apartamento, ya que los contratos, como establece el art 1257 del C Civil sólo establecen obligaciones entre las partes contratantes y por lo tanto, no puede exigir nada respecto del contrato de préstamo hipotecario porque no es parte al igual que no puede exigir nada al Banco respecto del primer contrato porque de éste no resultan obligaciones para el Banco.

El motivo de recurso ha de ser desestimado.

En cuanto a la nulidad de la hipoteca por infracción de los arts 34 y 20 de la Ley Hipotecaria y art 7 y 1261 del C. Civil. Manifiesta la recurrente que la sentencia recurrida no da respuesta a la petición relativa a la nulidad de la hipoteca, en realidad la respuesta es la misma, se trata de una falta de legitimación activa para el ejercicio de las acciones contenidas en los apartados 1 y 2 de suplico de la demanda, ya que la actora no ha adquirido la propiedad del apartamento porque no se le ha hecho entrega del mismo, art 609 de la C Civil, por lo que no puede ser considerada propietaria, lo que excluye la aplicación del art 34 de la LH que contempla la figura del tercero hipotecario. Dicho precepto tiene como presupuesto la existencia de dos adquirentes, premisa que no concurre en este caso.

La alegación del falta de consentimiento de la actora para el otorgamiento de la escritura por la que se constituye la hipoteca se formula ex novo con motivo del recurso por lo que infringe el art 465 de la LEC debiendo aplicarse la doctrina expuesta en la STS Sala 1ª, sec. 1ª, S 9-3-2011, nº 146/2011, rec. 1373/2007: 'Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda.'.

No existe mala fe cuando se declara en la escritura que la finca se encuentra libre de cargas y gravámenes, porque la compradora no había establecido ninguna garantía real o hipotecaria, sino únicamente un aval, obligación personal respecto de la que el Banco era igualmente tercero, lo que se ha dejado establecido por sentencia firme. El motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.



TERCERO.- Infracción legal por aplicación indebida de los arts 123 y 20 de la Ley Hipotecaria en relación con el art 34 de la LH e infracción por inaplicación del art 6.2 del C. Civil en relación con los arts 34, 38 y 39 de la Ley Hipotecaria y 1876 y 1879 del C. Civil.

La demandante señala que la sentencia no da respuesta a la petición relativa a la distribución de la responsabilidad hipotecaria sobre las fincas resultantes de la división. Sin embargo esta petición no está formulada de forma incondicionada ya que en la demanda se solicita la condena de las demandadas a realizar las operaciones de distribución de responsabilidad hipotecaria entre las fincas resultantes de la promoción individualizadas en la escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 18 de enero de 2010, entregando libre de cargas y gravámenes el apartamento relacionado como nº 2 en planta baja letra B de la citada escritura, que es el comprado por la actora, procediendo a la cancelación de la responsabilidad hipotecaria en la correspondiente inscripción del Registro de la Propiedad. De manera que la respuesta dada en la sentencia es decir, que la demandada no es parte en el contrato de compraventa es extensiva a esta petición, la obligación de entrega libre de cargas se establecía en dicho contrato que no establece obligaciones para la entidad prestamista.

La cancelación de la carga no procede porque no se ha satisfecho la responsabilidad hipotecaria que pesa sobre el inmueble de forma que la actora no puede reclamar la distribución de la responsabilidad conforme a una división horizontal realizada por la propietaria única. Así lo expresa el artículo 123 de la LH: Si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez.

En todo caso, como se ha dicho, no es a la acreedora hipotecaria a quien corresponde la obligación de entregar libre de cargas y gravámenes el apartamento adquirido sino a la vendedora la cual se ha allanado a esta petición.

Por lo tanto el motivo de recurso ha de ser desestimado, sin que proceda entrar a resolver sobre si la acción está o no caducada o prescrita porque la entidad bancaria demandada ha solicitado la confirmación de dicha sentencia sin apelar ni impugnar la misma.



CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'COVENTINA SL' contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sevilla, en el procedimiento núm. 988/2016 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 0622 18 y 4050 0000 04 0622 18, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemàtica y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA Votó en Sala y no pudo firmar ( Art. 261 L.O.P.J .) Firmando Dña. Rosario Marcos Martín PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.