Sentencia CIVIL Nº 178/2019, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 80/2015 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00178/2019

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:968277312 Fax:968277325

Correo electrónico:mercantil2.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: EMS

Modelo: M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2015 0000184

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000080 /2015 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000080 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña. Cornelio, FGH TRADING GROUP S.L. FGH TRADING GROUP S.L. , BAHIA DE GUARDAMAR S.L. BAHIA DE GUARDAMAR S.L. , TORREVIEJA 93 TORREVIEJA 93

Procurador/a Sr/a. ANDRES GIMENEZ CAMPILLO, ANDRES GIMENEZ CAMPILLO , ANA MARIA DE IBARRA HERNANDEZ , ANA MARIA DE IBARRA HERNANDEZ

Abogado/a Sr/a. , , ,

SENTENCIA

En Murcia, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 80/2015, promovidos por la Administración Concursal de Invercón Reigo, S.L., y por el Ministerio Fiscal, contra Invercón Reigo, S.L., Bahía de Guardamar, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Ibarra Hernández y con la asistencia letrada del Sr. Castaño Penalva, FGH Trading Group, S.L. y don Cornelio, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Giménez Campillo, y con la asistencia letrad de la Sra. Marín Ayala, y contra Torrevieja 93, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Ibarra Hernández y con la asistencia letrada del Sr. Castaño Penalva, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 20 de mayo de 2016 se dictó auto por este Juzgado por el que se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO: La Administración Concursal presentó informe de calificación fechado el 7 noviembre 2016, con corrección por medio de escrito de 22 noviembre 2016.

Que en fecha 31 de enero de 2017 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la Administración Concursal.

TERCERO: Dado traslado a la concursada y a las personas afectadas, con el resultado obrante en autos.

CUARTO:Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, salvo la relativa al plazo de dictado de sentencia, dada la complejidad de la causa y la carga de trabajo de los Juzgados objeto de refuerzo.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

La Administración Concursal presentó informe de calificación fechado el 7 noviembre 2016, con corrección por medio de escrito de 22 noviembre 2016.

Interesó que se dictara sentencia por la cual se declare culpable el concurso de InverconReigo, S.L. (en adelante Invercon). Asimismo, interesa que se declare como personas afectadas por la calificación:

Como autores: Bahia de Guardamar, S.L. (en adelante, B. Guardamar) y a don Cornelio.

Como cómplices: FGH Grupo Invercon Holding, S.L. (en adelante FGH), y Torrevieja 93, S.L. (en adelante, Torrevieja 93).

Seguidamente se interesa la condena solidaria:

- a la pérdida de cualquier derecho que tengan reconocido en el concurso como acreedores concursales o contra la masa.

- a la devolución de los bienes y derechos indebidamente percibidos, en las cuantías en el hecho sexto del informe.

- a los daños y perjuicios causados por las pérdidas sufridas por la concursada, tras una solicitud de concurso, en las cuantías referidas en el hecho sexto del informe.

- a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona por periodo de tres años.

- al pago de las costas en el supuesto de oposición.

El Ministerio Fiscal, en escrito fechado el 31 de enero de 2017, se adhiere al informe de la AC. Interesa no obstante una inhabilitación de 15 años, así como la condena a indemnizar solidariamente a los acreedores por todos los créditos que no perciban tras la liquidación de la masa activa.

El 25 de septiembre de 2019, el Procurador de los Tribunales Sr. Giménez Campillo, actuando en nombre y representación de FGH Trading Group, S.L. (antes FGH Grupo Invercon Holding, S.A.), y de don Cornelio, presentó demanda incidental de oposición a la calificación (acont. 2, de la pieza 171).

El día 27 de septiembre de 2019, la Procuradora de los Tribunales Sra. De Ibarra Hernández, actuando en nombre y representación de Bahía de Guardamar, S.L., presentó demanda de oposición a la calificación (acont. 7, pz 171).

En fecha 27 de septiembre de 2019, la Procuradora de los Tribunales Sra. De Ibarra Hernández, actuando en nombre y representación de Torrevieja 93, S.L., presentó demanda de oposición a la calificación (acont. 12, de la pz 171).

El concurso fue declarado por auto de 15 de abril de 2015.

La sección 6ª se abrió por auto de 20 de mayo de 2016.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

A la presente calificación debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por tanto de abrir la pieza de calificación.

TERCERO: Calificación del concurso en el caso concreto. Preliminar: Posible consideración de don Cornelio como administrador de hecho de la concursada.

Con carácter previo a analizar todas y cada una de las conductas que conllevarían la declaración de culpabilidad del concurso, debe ser objeto de análisis la posible consideración de administrador de hecho de don Cornelio. La Administración Concursal relaciona esta administración de hecho con la existencia de un grupo de empresas.

En relación a la administración de hecho expone lo siguiente la sentencia del Tribunal Supremo del 4 de diciembre de 2012:

'4.1. Los administradores de hecho.

52. Aunque hasta su redacción por el artículo 2.6 de la Ley 26/2003, de 17 de julio , el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas no contenía referencia expresa ni a la responsabilidad de los administradores por omisiones lesivas a la sociedad, ni a la de los administradores de hecho, la jurisprudencia admitía que la responsabilidad 'por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo' comprendía la derivada de las omisiones y que afectaba tanto a los administradores formalmente designados y con cargo en vigor, como a los administradores de hecho (en este sentido, sentencia 828/2001, de 24 de septiembre ) -hoy el artículo 236 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone que '[l]os administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo'-

53. Ante el silencio de la norma sobre qué debe entenderse por administrador de hecho, esta Sala ha declarado que lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' (sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero , 79/2009 , de 4 de febrero., 240/2009 , de 14 de abril, 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general'.

Según la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de junio de 2013, 'el elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de este concepto a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión'.

La Administración Concursal considera que la administradora de derecho de la concursada es B. de Guardamar.

El administrador de hecho sería don Cornelio. Se remite en este sentido a la página 21 de los textos definitivos. Don Cornelio sería el administrador de la sociedad dominante, FGH (hoy FGH Trading Group, S.L.).

Pone de manifiesto la existencia de un grupo empresarial dirigido por don Cornelio el cual ejerce el control directo de la mercantil Residencial Aguas Nuevas, S.L., socia mayoritaria de la concursada, y es titular real de la mercantil B. Guardamar, administradora única de la concursada.

El grupo de empresas lo conforman Residencial Aguas Nuevas (socio mayoritario de la concursada con un 99,9999% de participación) y Torrevieja 93 (con un 0,0001%). B. Guardamar figura como administradora única. Don Cornelio y FGH son administrador de hecho y sociedad dominante del grupo respectivamente.

En las páginas 13 a 17 relata que el grupo societario fue manejado a su antojo y en exclusivo interés de la entidad FGH y de su administrador único, mediante un control de subordinación, cambiando los órganos de administración de la sociedad dominada según conveniencia, ocultando quien ostentaba la dirección efectiva del entramado.

La defensa de don Cornelio y de FGH Trading Group, S.L., niega la administración de hecho y la existencia del grupo empresarial.

Don Cornelio había actuado como administrador de derecho de la concursada hasta el 22 de febrero de 2010. Posteriormente no ha intervenido en ninguno de los negocios jurídicos cuestionados por la Administración Concursal ni los ha dirigido de ningún modo ni siquiera como apoderado.

No niega esta defensa que Invercon tuviese vinculaciones con otras sociedades como FGH Trading Group o Residencial Aguas Nuevas. En este sentido, estas entidades habían realizado importantes préstamos de dinero o garantizado deudas de la concursada para asegurar su funcionamiento. Sin embargo niega que existiese jerarquía ni predominio de una sociedad sobre otra. No hay confusión de patrimonios, ya que cada empresa llevaba su propia contabilidad.

A estos efectos, se remiten al informe de don Juan Ignacio, obrante como documento 8.

En el informe de calificación, la Administración Concursal realiza el siguiente itinerario que no resulta discutido.

31 de octubre de 1995: La concursada se constituye como sociedad unipersonal, siendo su socia única doña Reyes. En ese acto se nombra administrador único de la concursada a D. Cornelio.

8 de enero de 1996 : doña Reyes transmite el 99,80% de su propiedad en la concursada a D. Cornelio.

15 de abril de 1998: doña Reyes transmite el 0,200/0 de su propiedad que le quedaba en la concursada a Torrevieja 93, S.L.

20 de junio de 2005: don Cornelio aporta en la constitución de FGH Grupo Invercon Holding, S.L. la

totalidad de su participacion (99,800/0) en la concursada.

30 de diciembre de 2010: Residencial Aguas Nuevas, S.L. se convierte en socio mayoritario de la concursada (99,9916%) mediante la inscripcion en solitario de una ampliacion de Capital.

15 de octubre de 2012: FGH Grupo Invercon Holding, S.L. cede, mediante permuta la participaci6n que le quedaba en la concursada (0,0083%) a Residencial Aguas Nuevas, S.L.

Seguidamente la Administración Concursal relaciona los Administradores de la concursada:

31-10-95 D. Cornelio es nombrado

administrador unico de la concursada.

29-07-2005 Cesa D. Cornelio, como

administrador único y se nombra consejo de administración, donde aparecen D. Cornelio como presidente y consejero delegado; Torrevieja 93, S.L. como vicepresidente y Residencial Aguas Nuevas, S.L., como secretario.

22-02-2010 Se nombra nuevo consejo de administraci6n: Torrevieja 93, S.L., presidente y consejero delegado; Bahia de Guardamar, vicepresidente y Residencial Aguas Nuevas, S.L, secretario.

20-10-2011 Cesa el consejo de administraci6n y se nombra administrador unico en Bahia de Guardamar, S.L.

Los socios mayoritarios de la concursada, habría sido sucesivamente desde su constitución los siguientes:

-doña Reyes: desde 31-10-95 hasta 08-10-96.

-Don Cornelio: desde 08-10-96 hasta 22-02-10.

-FGH Grupo Invercon Holding, S.L.: desde 20-06-2005 hasta 30-12-2010.

- Residencial Aguas Nuevas, S.L.: desde 30-12-2010 hasta hoy.

Los administradores con todo el poder ejecutivo de la concursada, habrían sido desde su constitucion, los siguientes:

-don Cornelio: desde 31-10-95 hasta 22-02-2010.

- Torrevieja 93, S.L. representada por D. Cornelio: desde 22-02-2010 hasta 20-10-2011.

-Bahia de Guardamar, S.L.: desde 20-10-2011 hasta hoy.

En cuanto a los administradores, con el poder ejecutivo, de las sociedades que componen el Grupo de empresas, reseña los siguientes

En FGH Grupo Invercon Holding, S.L., hoy FGH

TRADING GROUP, S.L.:

-don Cornelio, administrador unico desde su constitución hasta el momenta actual.

En Bahia de Guardamar:

-don Cornelio, administrador solidario desde 31-01-1995 a 16-04-2010.

-don Cristobal, administrador unico desde 16-04-2010 hasta hoy. EI Sr. Cristobal es la persona fisica nombrada por Bahia de Guardamar, S.L. en su condición de administrador unico de la concursada para que la represente en dicho cargo.

En Residencial Aguas Nuevas, S.L:

-don Cornelio, administrador único desde 18-03-98 hasta12-06-2006.

- FGH Grupo Invercon Holding, S.L., y consejero delegado desde 12-06-2006 hasta 22-03-2010.

- Invercon Reigo, S.L. (la concursada), consejero delegado desde 22-03-2010 hasta 21-09-2012.

- Bahia de Guardamar, S.L, administrador único desde 21-09-2012 hasta la fecha.

En Torrevieja 93, S.L., administradores únicos:

- don Cornelio, desde 07-05-93 hasta 30-08-2005.

- FGH Grupo Invercon Holding, S.L., desde 30-08-2005 hasta 18-03-2010.

-Invercon Reigo, S.L. (la concursada), desde 18-03-2010 hasta 27-12-2012.

-Bahia de Guardamar, S.L., desde 27-12-2012 hasta hoy.

La información registral aportada por la Administración Concursal (documento 4.4) indica que desde 16 de abril de 2010 el administrador único de Bahia Guardamar, S.L. es don Cristobal. Hasta entonces fueron dos los administradores solidarios de esta entidad, uno de ellos don Cornelio.

La secuencia de cambios de administración expuesta por la Administración Concursal puede tenerse como un indicio de la dirección de don Cornelio como administrador de hecho de la concursada, en el sentido de que tendría la facultad de nombrar y cesar administradores en el pretendido grupo empresarial.

No obstante, advirtiendo que existe una administración de derecho (Bahia de Guradamar), lo cierto es que no se prueba suficientemente que don Cornelio actuase como si de un administrador se tratase y sin seguir las directrices de la administración formal. En este sentido, si lo que se mantiene es que coexisten la administración de derecho y la de hecho debe acreditarse con referencia a operaciones concretas esa dirección encubierta por parte de don Cornelio, cuanto menos equivalente a la de la administración formal.

En este sentido dice así la ya mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012:

54. A lo expuesto añadiremos que, aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho - singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero ), ya que, como afirman las sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo , 'al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad' .

Considero que al no quedar descartada una dirección efectiva por parte de la administración legal, no queda constatada la administración de hecho.

Y ello aunque pudiera entenderse que estamos ante un grupo de empresas. La existencia de un grupo empresarial no es por si misma una prueba de una administración encubierta.

El presupuesto de la pretensión respecto de don Cornelio era su administración de hecho. Y al descartarse esta procede la desestimación de la petición de condena en relación a su persona.

CUARTO:La cláusula general de culpabilidad del artículo 164.1.

La Administración Concursal incluye bajo este epígrafe casi todas las las conductas que posteriormente subsume en las presunciones.

De hecho, se remite a los puntos posteriores.

No se contiene en definitiva una argumentación expresa sobre el dolo o la culpa grave de cada una de las conductas denunciadas.

Ante esto, debe procederse al análisis de cada una de las conductas desde el prisma de las presunciones, sin que quepa advertir culpabilidad en virtud de la cláusula general.

QUINTO:Irregularidad contable relevante (art. 164.2.1º).

Establece el artículo 25 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio:

1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.

2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario.

El artículo 28 del mismo texto legal, dice así:

1. El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa. Al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcribirán también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales.

2. El Libro Diario registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al trimestre, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que trate.

Como observa la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 esta obligación del empresario no queda limitada a la elaboración de las cuentas anuales, aunque éstas alcancen su máxima expresión, pues lo impone la tutela de los plurales intereses protegidos por la exigencia contenida en el mencionado artículo 25 del Código de Comercio de una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permite un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios.

En cuanto a los presupuestos de la causa de culpabilidad que ocupa este fundamento, dice así la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, de fecha 31 de julio de 2017:

'a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación). Al respecto, en el II Congreso de Magistrados especialistas en asuntos mercantiles celebrada los días 1 y 2 de diciembre de 2005, se concluyó 'que desde luego, incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor' debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa'.

Dice por su parte lo siguiente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, SAP de Barcelona, del 27 de enero de 2016:

'TERCERO. 6. El artículo 164.2.1º de la Ley Concursal establece la calificación culpable del concurso 'en todo caso' (presunción iuris et de iure ) cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011 , 21 de mayo de 2012 , 16 de julio de 2012 , 15 de junio de 2015 , entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto (art. 164.1 LC ).

7. El incumplimiento debe quedar referido a la llevanza de los libros contables obligatorios que relacionan, formalmente y con expresión de su contenido, los arts. 25 y 28 del Código de Comercio , teniendo en cuenta las formalidades y requisitos que mencionan los arts. 27 y 29. Y dicho incumplimiento ha de ser sustancial , entendiendo por tal aquel que, por la relevancia de las ausencias, omisiones o defectos en la llevanza de una contabilidad ordenada ( art. 25 CCom ), impida un seguimiento cronológico de todas las operaciones de acuerdo con los principios de claridad y continuidad ( art. 29 CCom ) y el conocimiento de la evolución y la reconstrucción de las mutaciones patrimoniales de modo que, en fin, no permita conocer, de acuerdo con los principios y prácticas de contabilidad generalmente aceptados, la evolución y la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad ( imagen fiel ), ocultando o dificultando así la determinación de las causas de la insolvencia o de los acontecimientos o factores que han contribuido a su acaecimiento.

De esta manera, el orden público económico y la seguridad del tráfico mercantil imponen a quienes intervienen en el mercado, singularmente cuando se trata de sociedades capitalistas, la elaboración de una contabilidad ajustada a ciertos requisitos formales, dirigidos a potenciar técnicamente el fiel reflejo de la situación de la empresa, de forma fiable y comprensible, por medio, como mínimo, de los libros obligatorios. El cumplimiento de ese deber requiere no sólo la transcripción en ellos de determinados datos contables ( art. 28 CCom ), sino también que se sujeten a una serie de reglas uniformes que universalizan la información que han de proporcionar los mismos, ajustándose a las exigencias contables, así como requisitos formales extrínsecos que potencian la credibilidad, como es la obligación de legalizar los libros obligatorios en el Registro Mercantil dentro del plazo legalmente establecido ( art. 27 CCom ). Así mismo, el art. 30 CCom impone a los empresarios la obligación de conservar los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años a partir del último asiento realizado en los libros.

Sin discutir que las cuentas anuales debían formularse conforme al principio de empresa en funcionamiento, considera la Administración Concursal que la concursada estaba obligada a realizar un estudio sobre factores mitigantes o agravantes de las dificultades de la empresa. Esta información debió darse en la memoria de las cuentas anuales de los ejercicios 2009 a 2013. Pone de manifiesto que salvo el ejercicio 2011 el patrimonio neto o fondos propios estuvo por debajo de los 2/3 del capital social. Ello habría dado cabal conocimiento a los empresarios de la situación financiera de la concursada a la hora de negociar con la misma. Considera que las cuentas incumplían las directrices de la Resolución del ICAC 18 de octubre de 2013.

Asimismo en las cuentas anuales de 2014, depositadas el 31 de marzo de 2015, no se contenía información sobre la solicitud de concurso (de 6 de febrero de 2015). Sigue haciendo mención a que se planteaban presentar la solicitud de concurso.

La defensa de Bahía Guardamar considera que la contabilidad es fiel reflejo de la situación financiera de la empresa. Niega que hubiera insolvencia en el año 2009. La contabilidad además cumpliría con lo dispuesto en el artículo 260 de la LSC. Y en cualquier caso aún teniéndose por una irregularidad, no sería esta relevante en el sentido exigido en la legislación concursal para declarar el concurso como culpable.

Por su parte, la asistencia letrada de don Cornelio y FGH Group, niega que concurra esta causa de culpabilidad, con remisión al informe del economista don Juan Ignacio (acont. 38).

En primer lugar, la resolución del ICAC no estaría vigente al tiempo de la formulación de las cuentas anuales. No obstante el propio perito Sr. Juan Ignacio manifestó que se trata de una traslación de una doctrina anterior.

No puede estimarse que concurra esta causa de culpabilidad.

En primer lugar por lo apuntado por el perito en relación a la vigencia de la resolución.

En segundo lugar, y como expone el perito, la citada resolución solo sería aplicable cuando no resulta adecuada o posible la aplicación del principio de empresa en funcionamiento. Y lo cierto es que la empresa continuó funcionando.

Además es importante resaltar que las cuentas anuales constan aprobadas, y que en las del ejercicio 2009 y también en 2010 se hizo referencia a circunstancias relativas a dificultades financieras (riesgo de crédito, riesgo de liquidez).

Advertidas estas circunstancias, lo que de ninguna forma puede considerarse es que estemos ante una irregularidad relevante. Aún teniendo esto por una irregularidad, lo cierto es que la lectura de las cuentas anuales con la información adicional que contenía podía hacerse cualquier empresario una idea concreta de la situación financiera de la concursada.

Igual suerte de correr la falta de mención del concurso las cuentas anuales del ejercicio 2014, porque cuanto menos, como dice la Administración Concursal, se hacía referencia a la posibilidad de plantear el concurso. Tampoco sería una irregularidad relevante.

SEXTO:Inexactitud grave en la documentación acompañada con la solicitud de concurso (artículo 164.2.2º).

La Administración Concursal incide en que existe una diferencia sustancial y relevante en la lista de acreedores presentada por la concursada en su solicitud y la que finalmente se recogen los textos definitivos tras la insinuación de créditos. En la solicitud inicial constan créditos por valor de 45.612.854,44 €, y en los textos definitivos la cifra asciende a 73.156.266,74 €. Asimismo, se incluía un crédito con el Banco Pastor ya cancelado, y no se informó tampoco de la pignoración de las acciones suscritas con Banco Popular. Tampoco se hizo mención de la condición de agente urbanizador que ostenta la concursada en los Ayuntamientos de Jacarilla y Finestrat, ni la participación en la UTE de la concursada. No mencionó la pertenencia a un grupo de empresas.

La defensa de don Cornelio y de FGH Trading Group considera que la documentación presentada contenía la información necesaria en relación al pasivo.

Por su parte, Bahía de Guardamar reconoce la diferencia, y achaca la desviación a un error de la asesoría que habría tenido en cuenta datos no actualizados. Asimismo considera que en todo caso, las divergencias no son sustanciales y no han causado perjuicio al concurso.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, de fecha 1 de septiembre de 2016, indica cuáles son los presupuestos para decir esta concreta causa de culpabilidad:

'- Un elemento objetivo o material: la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en la documentación presentada en el concurso. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 señala que 'La conducta típica se da cuando, conocido el informe de la administración concursal, se verifica que la relación de acreedores presentada por el deudor difiere sustancialmente de la lista incorporada a dicho informe'.

- Un elemento cualitativo: la falta de adecuación ha de ser relevante, en el sentido de que se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. En este sentido, debemos estar al extracto transcrito de la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 '.

En cuanto a la falta de mención a la pertenencia a un grupo de empresas, la inexactitud no puede predicarse de este dato pues es una cuestión discutida incluso a día de hoy.

Sí tiene relevancia el hecho de que no se hiciese mención a una pignoración de acciones, y especialmente resulta grave la diferencia entre pasivos. No se acredita ese pretendido error de la asesoría. Pero en todo caso, resulta patente la negligencia de no incluir créditos que superan los 27 millones de euros, muchos de ellos de carácter público. No puede servir de excusa el hecho de que as entidades públicas estas pudiesen con mayor facilidad comunicaron los créditos, ni tampoco es posible escudarse en una remisión genérica al resto de documentos que conforman la contabilidad de la empresa.

Debe estimarse que concurre la causa de culpabilidad del artículo 164.2,2º de la LC.

SÉPTIMO:Alzamiento de bienes y disposición fraudulenta en perjuicio de acreedores (art. 164.2.4º y 5º).

En relación a las conductas sobre alzamiento y salida fraudulenta de bienes han recaído sentencia en tres incidentes concursales de rescisión. Se trata de incidentes independientes al que nos ocupa. No obstante, algunos pronunciamientos contenidos en las sentencias de rescisión deberán ser tenidos en cuenta en la presente, como antecedentes que no pueden ser ignorados.

Bajo este epígrafe, como se observa, se relacionan tres conductas.

Como expresa la sentencia del juzgado de lo mercantil número 1 de Granada, del 22 de septiembre de 2014:

Nos señala la STS de 5 de julio de 2010 que todos los comportamientos defraudatorios suelen rodearse de cierta clandestinidad. De conformidad a la STS de 10 de octubre de 2008 la clandestinidad se instrumenta inversamente proporcional al cumplimiento de las exigencias y cumplimientos legales existentes en cada momento. La clandestinidad supone uno o varios hechos realizados de forma secreta, oculta y especialmente hecho o dicho secretamente por temor a la ley o para eludirla.

Es por ello que la clandestinidad, según el Supremo en la referida sentencia de marzo de 2014, distingue- partiendo de este elemento- entre el alzamiento de bienes y salida fraudulenta del patrimonio del deudor.

El alzamiento de bienes conlleva un plus más que es el propósito buscado y querido de eludir el pago de lo debido, de defraudar el principio de responsabilidad patrimonial. La salida fraudulenta del patrimonio del deudor de determinados bienes o derechos, además de la scientia fraudis, no coloca , aunque puede agravar o incluso ser detonante, a la sociedad- en sí misma- en una situación buscada de eludir el pago de lo debido por sí misma.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2014, resalta que en el alzamiento lo característico es la clandestinidad, la carencia de causa. La misma sentencia en cuanto a la salida fraudulenta de bienes, identifica la scientia fraudiscon la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio: basta para que concurra fraude la simple conciencia de causar un perjuicio, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o este hubiera debido conocerlo.

1. La primera conducta denunciada es la relativa a la adquisición de 3586 participaciones en la ampliación de capital de FHG Grupo Invercon Holding (hoy FGH Trading Group, S.L.). En esta operación la concursada se desprendió de 3.585.000 € en activos trasmitiendolos a FGH Trading Group. Se trataba de los siguientes créditos:

- Crédito líquido y exigible a cobrar a la empresa FGH Grupo por importe de 1.535.000 €.

- Tesorería en metálico por importe de 455.000 €.

- Crédito líquido y exigible a cobrar de don Cornelio por importe de 1.586.000 €.

Las acciones referidas suponían sólo un 1,67% del capital social del grupo por lo que no existían razones económicas para participar en dicha sociedad. El interés sería la de beneficiar a la matriz descapitalizando a la concursada o favorecer directamente al administrador de hecho don Cornelio.

Como documento 7 se acompaña la escritura de cesión de 4 de agosto de 2014. La razón de ser de la cesión sería la compensación del perjuicio causado a FHG grupo, ya que ésta había hipotecado varios inmuebles en garantía de una deuda tributaria de la concursada. El impago de la deuda por la concursada sería el detonante de ese perjuicio a la hipotecante.

Sostiene la Administración Concursal que esta afirmación es falsa pues no consta ninguna ejecución contra las fincas hipotecadas.

FGH Trading, como documento cinco aporta un requerimiento de puesta disposición de bienes previo a la ejecución de la garantía, que es de 2015, un año después de la cesión. La apreciación de la causa en la cesión de las acciones no puede desgajarse de lo ya resuelto en el incidente concursal de rescisión 72/80/2015/2, por medio de sentencia de 7 de diciembre de 2017. En este incidente se advirtió la existencia de causa cual es el perjuicio que supone la entrega de bienes en garantía, unido al impago de la deuda que aboca a una previsible ejecución. En cualquier caso la operación de cesión reúne los requisitos formales, y además tiene causa, por lo que no puede ser considerado como una operación clandestina.

La misma conducta puede, no obstante, encuadrarse en la salida de bienes en perjuicio de acreedores. Precisamente la escritura de cesión se realiza por el impago de deudas de la concursada, por lo que las partes en la cesión están sustrayendo patrimonio para dejarlo a recaudo de posibles reclamaciones de otros acreedores. Se prevé por tanto por las partes la posibilidad de perder las garantías, y a sabiendas de poder perjudicar a acreedores proceden con la operación. Esto supone un modo de actuar doloso, que habilita la condena de FGH Trading como cómplice.

Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015, la beneficiaria de la cesión, 'cobrará en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra'. La propia sentencia recaída en el incidente de rescisión estima la acción de rescisión concursal.

Se da por tanto la causa de culpabilidad contenida en el artículo 165.2, 5º de la LC.

2. Dentro de las conductas encuadradas en los artículos 164.2, 4º y 5º, la administración concursal trata de encajar la venta de acciones del Fútbol Club Cartagena por 0,74 € a la empresa Sporto Gol Man 2020, S.L.

Relata la Administración Concursal que el 5 de agosto de 2010 se constituyó por transformación de la sociedad anónima deportiva FC Cartagena.

La concursada suscribe 3850 acciones, desembolsando 3.850.000 €. Residencial Aguas Nuevas suscribe 2002 acciones. FGH Grupo Invercon suscribe 1078. Don Cornelio suscribe 770 las acciones, desembolsando 770.000 €.

Se habría tratado de una operación arriesgada y sin razón aparente para la concursada.

Posteriormente mediante dación en pago de fecha 30 de diciembre de 2011 la concursada adquiere la 770 acciones de don Cornelio, y mediante la cancelación de un crédito a favor de la concursada por importe de 770.000 €. Renunció por tanto a un crédito líquido vencido y exigible.

Por medio de escritura de 17 de febrero de 2012 FGH Grupo trasmite sus acciones a Invercon, para lo que la concursada realiza una transferencia de 1.078.000 €.

El valor de las acciones que no se correspondía con el inicial, atendido la reducción del capital del club.

Finalmente el 10 de marzo de 2014 la concursada trasmite sus acciones a Sporto Gol Man 2020, S.L. por 0,74 €. Esto probaría la falta de valor de las acciones del club, a lo que habría de unirse el análisis de las cuentas anuales que se aporta como documento 18.

Bahía Guardamar y FGH Grupo defienden la operación realizada. Mantiene que uno hubo perjuicio para los acreedores, y que la inversión respondería a las actuaciones llevadas a cabo en Cartagena por la concursada en forma de negocios urbanísticos. Mantiene que con la venta a Sporto también se transmitía la gran deuda que soportaba el club deportivo.

En primer lugar considero que la conducta que se denuncia no puede tener encuadre en la disposición fraudulenta de bienes del artículo 164.2,5º. Y ello por cuanto la fecha a tener en cuenta de la disposición patrimonial es de la de la adquisición de las acciones, no de la última venta a Sporto. Por ello quedan fuera del plazo de dos años que exige el precepto.

En cuanto al alzamiento tampoco considero que se de esta conducta. La exposición de la Administración Concursal puede ser ejemplo de una operación comercial fallida o de una mala práctica empresarial. No puede obviarse que participar en sociedades deportivas supone entrar en un ámbito mercantil arriesgado y en gran medida imprevisible. Y es explicable intervenir en este tipo de operaciones por la promoción de la empresa a través del deporte. Pero esto entra dentro de lo que sería el riesgo empresarial. Lo cierto es que las adquisiciones de acciones a don Cornelio y a FGH Grupo no pueden entenderse como operaciones clandestina. Se constatan en escritura pública y se realizan por un valor que cuando menos es el inicial de las acciones. No se aprecia por tanto una carencia de causa, y no se aprecia que se incurra en la conducta del artículo 164.2,4º.

3. Se incide finalmente en un posible reparto ilegal de dividendos con cargo a reservas.

Se trata de la escritura de distribución de dividendos de fecha 7 de agosto de 2009. Por la fecha del acto los hechos únicamente podrían subsumirse en el artículo 164.2,5º.

El análisis de los hechos deberá circunscribirse a la posible clandestinidad de la operación, presupuestos exigidos en el artículo 164.2.4º.

Denuncia la Administración Concursal que con esta operación salen de la concursada hasta un total de 115 fincas registrales, las más saneadas por estar libres de gravámenes y cargas, en favor de FGH Grupo. También supuso un beneficio de 19.750,63 € a favor de Torrevieja 93.

Las fincas registrales tenían un valor de contabilidad de 46.946.008,49 €. Pero se transmitieron por el valor de 9.855.563,66 €, valor incluso inferior al de tasación, y en todo caso a un precio muy inferior al de mercado. Pero además esta salida del patrimonio provocó que la concursada se encontrase con un patrimonio neto inferior al capital social con infracción del artículo 213.2 de la LSA. En este sentido es de ver el informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2009 a cargo de la entidad Econs Auditores y Consultores (documento 25).

Torrevieja 93 mantiene que el negocio no es simulado, que tiene causa lícita y que en ningún caso se prueba el perjuicio que hubiere causado.

Por su parte FGH Grupo, pone de manifiesto que la acción de nulidad había caducado y que todo caso no se acredita el perjuicio a los acreedores.

En relación a los hechos que fundan esta causa de culpabilidad se dictó sentencia de 7 de diciembre de 2017, en el incidente de rescisión 72/80/2015/1.

Al tratarse de un supuesto de alzamiento, el presupuesto principal es la posible clandestinidad de la operación de reparto de dividendos.

En relación a la nulidad por simulación o por falta de causa ha de estarse a la sentencia mencionada. No puede ser objeto de trámite de calificación la nulidad de actos jurídicos, sino su relevancia a los efectos de declarar la culpabilidad. La sentencia del incidente descarta la simulación de nulidad por falta de causa. Igualmente se comparte la irrelevancia de la infracción de la norma societaria como causa de nulidad. También se desestimó la acción pauliana, que es la que tendría más paralelismo con la salida fraudulenta de bienes.

Aclarado el objeto de pronunciamiento, considero que no se da la nota de clandestinidad, esencial en la figura del alzamiento. El reparto de dividendos consta en escritura pública, y no puede entenderse que se ha una operación secreta u oculta.

Ante esto no puede estimarse la causa de culpabilidad relativa al reparto de dividendos.

OCTAVO:Incumplimiento del deber de solicitar el concurso (artículo 165.1).

Mantiene la Administración Concursal que la solicitud de concurso data del 6 de febrero de 2015. Pero ya desde 2009 los fondos propios de la concursada eran negativos, y que carecía de fondo de maniobra.

El sobreseimiento general de pagos ya se daba en esa fecha.

Con referencia al informe de auditoría del ejercicio 2009, pone de manifiesto que en ese año se produjo el impago del principal o intereses de préstamos relacionados con promociones lo que habría sido subsanado antes de la fecha de fundación de las cuentas anuales. Lo que habría hecho la concursada es demorar el vencimiento de los préstamos a los años posteriores (2011 y 2012). La deuda con Banco Pastor (hoy Popular) se habría mantenido hasta la fecha del concurso. Reitera que lo que ocurrió es que desde que se apreció la situación de insolvencia se procedió al vaciamiento patrimonial sin disminución del pasivo de la concursada.

Como documento 35 se acompaña una muestra de algunos créditos contenidos en los textos definitivos, para probar el vencimiento de de deudas a la fecha de la solicitud de concurso, siendo también significativo que gran parte de los bienes de la masa activa ya tenían anotaciones de embargos practicadas antes de la declaración de concurso.

FGH Grupo Trading se opone a lo manifestado por la Administración Concursal. Niega el sobreseimiento general de pagos, y pone de manifiesto que la concursada negocio y modificó las condiciones de sus deudas para proseguir su actividad negocial.

El fondo de maniobra negativo no puede equipararse a una insolvencia.

Incide en que en los textos definitivos sólo existe un crédito vencido antes de finales de diciembre de 2011: el BBVA Ptmo. 00258520, el cual no obstante fue objeto de modificación por escritura de 9 de junio de 2011, por la que se amplía el plazo de duración del préstamo en cinco años desde el día 1 de mayo de 2011.

Informa de un concurso necesario en el año 2010 ante el Juzgado de lo Mercantil número tres de Alicante, que finalizó con desistimiento, por pago de la deuda del acreedor solicitante.

Por su parte, Bahía Guardamar se opone también manifestando que precisamente la subsanación del pago de los préstamos en 2009 indica que se obtuvo financiación.

En los años 2011 a 2013 el fondo de maniobra fue siempre positivo, hasta 2014 en que la concursada presentó preconcurso el día 6 de octubre de 2014.

En cuanto a los créditos que componen el documento 35, en relación a la comunidad de propietarios Nabila XX se trataría de un crédito contingente, pendiente su valoración en ejecución de sentencia, al tratarse de reparación de deficiencias en viviendas.

Las deudas por IBI no refiere quien sea el deudor y las misma no aparecen en el listado de créditos reconocidos.

El crédito de la sociedad minera y metalúrgica de Peñarroya España, S.A. proviene de una sentencia judicial dictada el 19 de diciembre de 2014, posterior a la solicitud de preconcurso.

En cuanto a la factura de Serrano y Asociados, en los textos definitivos no se reconoce su existencia.

En cuanto a la deuda con la diputación de Almería, la misma no se desglosa comprendiendo también deudas del año 2014 al 2015. Se trata de una deuda de 56.711 €, que no demuestra la existencia de un impago generalizado de deudas tributarias teniendo en cuenta que el patrimonio de la concursada era de 113 millones de euros.

Respecto de la factura de Inselfon, se trata de una factura rectificativa que no demuestra deuda alguna.

Por su carácter sistemático puede transcribirse el resumen jurisprudencial fijado en cuanto a los presupuestos de esta presunción de culpabilidad en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, de fecha 1 de septiembre de 2016:

- Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 de la LC como aquel ' estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, ' No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles'. En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, ' la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible', ya que lo relevante es 'la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla'. En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un 'síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ', por lo que es preciso constatar 'la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos'. Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 afirma que ' se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas'. En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 indica como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013; y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que ' El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles'. La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del Código Civil (en adelante, CC); (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

- Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia.

- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

Siguiendo la doctrina expuesta y acreditado que en 2009 los fondos propios eran negativos, se se trata de un indicio relevante del sobreseimiento general de pagos.

En este sentido también es ilustrativo el informe de auditoría del ejercicio 2009, que expone el impago de los préstamos por las promociones.

Procede a analizar las dos periciales que se aportan.

FGH aporta como documento número ocho en la pericial del Sr. Juan Ignacio. Pone de manifiesto que en los textos definitivos sólo aparece un crédito vencido antes de diciembre de 2011, y que en todo caso el préstamo fue objeto de novación, el 9 de julio, ampliando la duración del mismo por cinco años. Únicamente se aprecia vencimientos posteriores a 30 de diciembre de 2011 y 17 de febrero de 2012.

La Administración Concursal aporta la pericial a cargo de don Victoriano, en cuyo informe se analizan el deber de presentar concurso en 2009 en las páginas 32 y siguientes.

Con carácter previo a la celebración de la vista FGH presentó tacha contra el perito, manifestando que era socio en otra entidad del a su vez socio y apoderado en el concurso de la Administración Concursal. Considera que concurre amistad íntima o en definitiva circunstancia que le hace desmerecer en el concepto profesional. La tacha fue contestada en la vista por la Administración Concursal.

La amistad íntima no queda corroborada por el hecho de que el perito mantenga una relación societaria con el a su vez socio de la Administración Concursal. Se trata de una relación en todo caso indirecta. Tampoco consta que la sociedad de la que es socio tenga interés directo en esta causa. Por otro lado no se trata de una circunstancia que puede menoscabar el crédito profesional del perito, por lo que no es de aplicación el apartado quinto del artículo 343.1.5º.

En el acto de la vista ambos peritos ratificaron sus informes.

Es de poner de manifiesto que el perito Sr. Juan Ignacio circunscribió su informe a 2009.

En cambio, considero que el informe del Sr. Victoriano abarca desde 2009 a 2014, y ofrece una visión panorámica y justificada del estado financiero de la concursada en dicho periodo.

El perito de FHG tuvo como fuente para su informe únicamente los textos definitivos. Sin embargo el perito de la Administración Concursal tuvo en cuenta las cuentas anuales textos definitivos y la contabilidad de la empresa.

Por ello considero que racionalmente debe darse una preeminencia al informe presentado por la Administración Concursal.

En la página 33, el perito analiza los créditos que estaban vencidos al tiempo del reparto de dividendos del 3 de agosto de 2009. Este retraso supuso un agravamiento de la insolvencia por deudas vencidas e impagadas. Hace hincapié en que la salida de las 115 fincas contribuyó de manera importante a deteriorar las posibilidades de pagar los créditos.

Igual análisis realizado en relación a las compras de las acciones del FC Cartagena.

En definitiva el endeudamiento aumenta, por la generación de nuevos créditos, y los intereses y recargos de los ya debidos.

Pone de manifiesto también, que la contabilidad del periodo 2009/2014 demuestra que la actividad era casi inexistente, salvo en 2011 en que se realizaron ventas por importe de 65.365.034,11 €. Pero dicha venta se realiza a la inmobiliaria de Banco Popular, por lo que estaríamos más bien ante una operación de dación en pago.

Con este modo de proceder, la concursada ha aumentado su endeudamiento, en vez de proceder a una liquidación ordenada de su patrimonio, entonces saneado. La situación de insolvencia puede ya apreciarse como mínimo en 2009. Correspondía a los posibles afectados por probar la solvencia de la empresa, pero como ya se indicó más arriba la prueba propuesta por la parte afectada no es suficiente para dicho fin.

En atención a lo expuesto, considero que concurre la causa de culpabilidad del artículo 165.1º.

NOVENO:Incumplimiento del deber de colaboración (art. 165.1).

Las páginas 71 a 78 del informe de calificación están dedicadas a esta infracción. Pone de manifiesto la Administración Concursal la falta de colaboración de la concursada, y en este sentido aporta los documentos 36 a 39.

Consta en primer lugar escrito solicitando auxilio social de 22 de diciembre de 2015 y resoluciones posteriores del juzgado, así como las respuestas de la concursada.

Igualmente consta en comunicaciones entre la administración concursal y la administración social requiriendo de documentación, así como la contestación a estas solicitudes.

Consta también el requerimiento por burofax (documento 39.14). Se contesta el mismo manifestando la baja del administrador social.

Tras la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo no es necesario probar una relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia. No obstante, sí considero necesario probar al menos una incidencia en el concurso, en su buena marcha. A los efectos de determinar si se trata de una conducta relevante y grave. En el presente caso considero que se han producido divergencias entre Administración Concursal y la concursada, y si acaso unas reticencias y cierta dejadez. Pero en todo caso, no aprecio una conducta obstativa clara. No ha lugar a considera que concurre esta concreta causa de culpabilidad.

DECIMO.Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172 LC, y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable.

En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a Bahía de Guardamar.

Procede acordar la sanción a Bahía de Guardamar de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 3 años, atendido a que se sancionan tres conductas.

En cuanto a los efectos patrimoniales, se interesa, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder por aplicación automática del artículo 172 LC.

En cuanto a la solicitud de inhabilitación de FGH Trading Group, lo cierto es que el artículo 172 cuando se refiere a la inhabilitación por lo hace sólo desde la perspectiva de los afectados, porque los cómplices no pueden ser sancionados por esta vía.

Se acuerda la pérdida de cualquier derecho que FGH Trading Group pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

Con carácter previo a resolver sobre la cuestión relativa a la responsabilidad patrimonial, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).

En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.

En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.

La Administración Concursal interesa la condena a resarcir daños en función de cada conducta.

El Ministerio Fiscal interesa la condena a la cobertura del déficit.

En cuanto a la conducta de cesión de participaciones, los perjuicios han de cifrarse en 3586000 euros, por lo que se condena solidariamente a Bahía de Guardamar, S.L. y a FGH Trading Group, S.L. a resarcir en esta cantidad al concurso. No puede obviarse que la responsabilidad por esta causa de culpabilidad se solapa con la acordada en sentencia de 7 de diciembre de 2017 recaída en el incidente de rescisión I72/80/15-2. Debe evitarse un enriquecimiento injusto, derivado de la doble condena. Por ello, han de tenerse en cuenta las cantidades que voluntariamente o en ejecución se satisfagan en el I72/80/15-2, de tal forma que las mismas se descontarán en una hipotética ejecución de esta sentencia.

En cuanto a la cobertura del déficit, la misma debe circunscribirse al retraso en la solicitud de concurso, en relación a la cual se acredita un agravamiento de la situación de insolvencia, en especial por los recargos e intereses. Procede no obstante moderar esta responsabilidad. Se condena a Bahía de Guardamar, S.L. a responder del 15% del déficit que resulte tras la liquidación. Esta moderación se debe a que nos aportan datos para fijar una cuantía mayor y más precisa. Es evidente que procede esa condena cuando menos por intereses y recargos, pero al no aportarse las cuentas anuales no es posible precisar detalladamente una cuantía específica.

La administración concursal interesa una condena a resarcir los perjuicios derivados del retraso en la solicitud del concurso, cifrada en 15.619.835,19 €, equivalente a las pérdidas de los años 2012/2014, tiempo en que fue administradora de la concursada la mercantil Bahía de Guardamar.

Respecto de la condena en virtud del artículo 172.2.3º, dice lo siguiente la sentencia del Tribunal Supremo108/2015, de 11 de marzo:

'La responsabilidad del art. 172.2.3º LCLegislación citadaLC art. 172.2.3 es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave'.

Considero que dicho precepto se relaciona con aquellos supuestos en que se produce un alzamiento de bienes o una salida fraudulenta de bienes de la concursada así como determinadas conductas imparables en el artículo 164.1. Descartado que se aplique en este caso alguna conducta del artículo 164.1, no cabe la condena a resarcir perjuicios que solicita la Administración Concursal por el retraso en la solicitud del concurso.Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/03/2015 (rec. 1020/2013)Responsabilidad por déficit concursal y responsabilidad derivada de la acción de indemnización de daños art. 172.2.3º LC: diferencias en su objeto y en su presupuesto subjetivo.

UNDÉCIMO:Costas

En cuanto a las costas, al estimarse parcialmente las pretensiones de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, no se imponen a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando sustancialmente las pretensiones formuladas por Administración Concursal de Invercon Reigo, S.L. , y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;

1.- Que el concurso de Invercón Reigo, S.L. debe calificarse como culpable en virtud de las causas contempladas en los artículos 164.2, 2, y 5, y 165.1.

2.- Que resulta afectada por esta declaración Bahía de Guardamar, S.L.

Se declara cómplice a FGH Trading Group, S.L.

3.- Que acuerdo la sanción a Bahía de Guardamar, S.L. de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 3 años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

4.- Debo condenar y condeno a Bahía de Guardamar, S.L.y FGH Trading Group, S.L. a indemnizar solidariamente al concurso en la cantidad de 3586000 euros.

En caso de ejecución se descontarán las cantidades que se hayan satisfecho en la ejecución de la sentencia de 7 de diciembre de 2017 dictada en el I72/80/15-2.

5.- Debo condenar a Bahía de Guardamar, S.L. a responder del 15% del déficit que resulte tras la liquidación.

6.- Debo absolver y absuelvo a don Cornelio y a Torrevieja 93, S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Sin imposición de costas.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.