Sentencia CIVIL Nº 178/2022, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 304/2010 de 01 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00178/2022

-

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono:886218403 Fax:886218405

Correo electrónico:mercantil3.vigo@xustiza.gal

Equipo/usuario: BC

Modelo: S40000

N.I.G.: 36038 47 1 2010 0300216

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000304 /2010

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000304 /2010

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

SOLICITANTE: PALETS RIAS BAJAS,S.A.

Procurador/a Sr/a. MARTA ROBES CABALEIRO

Abogado/a Sr/a. DAVID VEIGA SOTELO

SENTENCIA

En Vigo, a uno de septiembre de dos mil veintidós

Vistos por AMELIA MARÍA PÉREZ MOSTEIRO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Pontevedra (sede en Vigo) los autos de la sección VI del concurso número 304/2010 de la concursada PALETS RÍAS BAJAS, SL,con CIF B-27.723.634, en liquidación, sobre calificación culpable,en el que sido partes: por un lado, como parte demandante, el Ministerio Fiscalrepresentado por la Sra. Grau López; con la intervención adhesiva simple, en calidad de coadyuvantes, de DON Braulio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Robes Cabaleiro y asistido por el Letrado Sr. Veiga Sotelo; y de DON Cecilio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Soñora Álvarez y asistido por el Letrado Sr. Prieto Buján y, por otro lado, como demandada, la concursada PALETS RÍAS BAJAS, SL, en liquidaciónrepresentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Robes Cabaleiro y asistida por el Letrado Sr. Veiga Sotelo; siendo personas afectadas por la calificación DON Braulio y DON Cecilio con la representación procesal y asistencia técnica letrada ya señaladas.

En la presente sección sexta de calificación se ha emitido informe por la administración concursal, designación que recayó en Doña Antonieta,en el que solicitó la calificación del concurso como fortuito.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 17 de noviembre de 2010 se dictó, por este Juzgado, Auto acordando la declaración de concurso voluntario de la entidad mercantil PALETS RÍAS BAJAS, SL, recayendo el nombramiento de administrador concursal (en adelante AC) en Doña Antonieta.

Por Auto, de fecha 3 de junio de 2011, se declaró abierta la fase de liquidación, acordándose en el punto 9 de la parte dispositiva la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

Conferido traslado, por diez días, para que los acreedores y quienes tengan interés legítimo puedan personarse en la presente sección. En fecha 22 de junio de 2011 se registró el escrito presentado por la representación procesal de Don Cecilio, solicitando la declaración el concurso culpable y como persona afectada por la calificación Don Braulio.

Asimismo, en fecha 27 de junio de 2011, se registró el escrito presentado por la representación procesal de la concursada, solicitando la declaración el concurso culpable y como persona afectada por la calificación Don Cecilio.

En fecha 27 de julio de 2011 se registró el informe emitido por la administración concursal en el que se solicitaba la calificación del concurso como fortuito.

SEGUNDO.-Por diligencia de ordenación, de fecha 6 de septiembre de 2011, recibido el informe de la AC, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que, en el plazo de 10 días, emitiese el correspondiente dictamen.

Por escrito fechado el 5 de octubre de 2011 se presentó el dictamen del Ministerio Fiscal. En él se calificaba el concurso como culpable por concurrencia de las causas previstas: en el art. 164.2.1, o subsidiariamente en el art. 165.3 LC (hoy art. 443.5º TRLC) y en el art. 164.2.5º LC (hoy art. 443.2º TRLC).

Por lo que solicitaba:

i) El concurso sea calificado como culpable.

ii) Se declare personas afectadas por la calificación a: Don Cecilio y Don Braulio.

iii) Se acuerde la inhabilitación de Don Cecilio y Don Braulio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de cuatro años al Sr. Braulio y por un período de seis años al Sr. Cecilio.

iv) Se condene a las personas afectadas por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que tenga como acreedor concursal o de la masa.

v) Se condene, en concepto de daños y perjuicios, al sr. Cecilio a la devolución de las cantidades indebidamente cargadas como gastos de la empresa y de las cantidades abonadas a su esposa por rentas.

vi) De igual modo solicitaba la condena de las personas afectadas por la calificación a la cobertura del déficit concursal.

TERCERO.-Por providencia, de fecha 6 de octubre de 2021, se dio traslado al deudor, por plazo de 10 días, del informe de la AC y del dictamen del Ministerio Fiscal, al objeto de lo previsto en el artículo 170.2 LC (hoy art. 450.2 TRLC), con las advertencias legales pertinentes, emplazándose a la persona afectada por la calificación para que se personase en la sección VI.

Por escrito registrado el 27 de octubre de 2011, por la representación de la concursada se solicitó la declaración el concurso como culpable señalando como persona afectada por la calificación a Don Cecilio.

Por escrito registrado en fecha 9 de noviembre de 2011, por la representación procesal de Don Cecilio, se presentó oposición a la declaración del concurso como culpable promovida por el Ministerio Fiscal, si bien solicitó la calificación culpable del concurso de la deudora, persona jurídica, así como la declaración como persona afectada por la calificación de Don Braulio.

Por escrito registrado en fecha 14 de noviembre de 2011, por la representación procesal de Don Braulio, se presentó oposición a la declaración del concurso como culpable promovida por el Ministerio Fiscal, si bien solicitó la calificación culpable del concurso de la deudora, persona jurídica, así como la declaración como persona afectada por la calificación de Don Cecilio.

Por Diligencia de Ordenación, se unieron los escritos de oposición a la calificación y se dio cuenta para la admisión y pertenencia de la prueba, y señalamiento de vista.

Por providencia, de fecha 5 de noviembre de 2011, se acordó la admisión de la prueba propuesta, en los términos que constan en la citada resolución, y se acordó citar a las partes al acto de juicio señalado para el 1 de febrero de 2012.

La fecha prevista para la celebración de juicio tuvo que ser modificada, por las circunstancias que constan en los autos, señalándose finalmente para su celebración el día 4 de mayo de 2022.

CUARTO.-En la fecha fijada para la celebración de juicio, comparecieron las partes debidamente representadas y asistidas de Letrado. Ratificadas las partes en sus respectivos escritos, se procedió a su práctica.

Practicada la prueba con el resultado que consta en autos, las partes evacuaron conclusiones, manteniendo el Ministerio Fiscal su pretensión de condena, quedando los autos vistos para dictar Sentencia.

QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con excepción del plazo para dictar sentencia por la carga de trabajo de este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-De los hechos controvertidos

La AC emite informe al que se refiere el art. 448 TRLC y solicita que el concurso se declare como fortuito.

No obstante, por el contrario, el Ministerio Fiscal en su dictamen emitió la solicitud calificación culpable del concurso invocando como tipos:

El artículo 164.2.1º LC (hoy art. 443.5 TRLC) que refiere, bajo la rúbrica supuestos especiales, que'en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Son tres los tipos de culpabilidad comprendidos en este precepto:

i) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación).

ii) La llevanza de doble contabilidad; y

iii) Por último, la llevanza de contabilidad, pero cometiendo irregularidades contables tan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial o financiera de la empresa.

El dictamen reseña como motivo de calificación la no llevanza de contabilidad por la concursada.

Subsidiariamente señala que, en el caso de no concurrir los elementos del tipo de este ilícito, resultaría aplicable lo previsto en el art. 165.3 LC (hoy art. 443.3 TRLC), presunciones de culpabilidad que establece:

'Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso'.

Asimismo, interesa la calificación de culpabilidad del concurso en base a lo establecido en el art. 164.2.5º LC que reza: 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)

5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

El MF en su dictamen imputa a la concursada y a la persona afectada por la calificación estas conductas, sobre la base de unos hechos que, sucintamente, describe como sigue:

1. La demanda de solicitud de concurso se presentó prácticamente carente de documentación contable, y sin legalización de libros. Estima por ello el MF que existe un incumplimiento sustancial de la obligación legal de llevanza de contabilidad, complicando la compresión de la verdadera situación financiera de la concursada.

2. Subsidiariamente, para el caso de que esa conducta no tuviera encaje en la presunción 'iuris et de iure' de culpabilidad, señala que Palets Rías Bajas, SL no formuló las cuentas anuales de los años 2009 y 2010 en legal forma, ni las depositó en el Registro Mercantil.

3. El último de los tipos imputados tiene encaje en la narración fáctica que el MF refiere como:

a. Existen gastos efectuados por el Sr. Cecilio que no se corresponden con la actividad mercantil de la concursada ni con las necesidades de la empresa, respondiendo a gastos personales del administrador.

b. Existen pagos de rentas por alquiler sin que conste que la concursada hiciese uso del local presuntamente objeto de arrendamiento en ningún momento. Pago de rentas realizado por la concursada a la esposa del administrador Sr. Braulio.

Por lo que, el MF solicitaba:

i) El concurso sea calificado como culpable.

ii) Se declare personas afectadas por la calificación a: Don Cecilio y Don Braulio.

iii) Se acuerde la inhabilitación de Don Cecilio y Don Braulio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de cuatro años al Sr. Braulio y por un período de seis años al Sr. Cecilio.

iv) Se condene a las personas afectadas por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que tenga como acreedor concursal o de la masa.

v) Se condene, en concepto de daños y perjuicios, al sr. Cecilio a la devolución de las cantidades indebidamente cargadas como gastos de la empresa y de las cantidades abonadas a su esposa por rentas.

vi) De igual modo solicitaba la condena de las personas afectadas por la calificación a la cobertura del déficit concursal.

La concursada y las personas afectadas por la calificación, solicitan también la declaración del concurso culpable, imputándose los administradores sociales de la concursada, recíprocamente, la comisión de los ilícitos previstos en la LC como tributarios de culpabilidad.

Fijados en los anteriores términos las posiciones de las partes, la controversia se circunscribe a examinar:

1. Si concurren, o no, los presupuestos para estimar que estamos ante un incumplimiento, sustancial, de los deberes legales relacionados con la contabilidad o, subsidiariamente, si ha existido un incumplimiento de los deberes legales relacionados con las cuentas anuales;

2. Si concurren los elementos del tipo que determine que haya existido, en los dos años anteriores a la declaración de concurso, salida fraudulenta de bienes.

Ello es así en tanto que los únicos legitimados para pedir la calificación de concurso como culpable son la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Lo que significa que solo pueden ser tomada en consideración para la calificación concursal los hechos aducidos y las causas invocadas en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal. De igual forma que, no puede ser declarada persona afectada por la calificación o cómplice nadie que no hubiera propuesto bien la administración concursal bien el Ministerio Fiscal

En este caso, la administración concursal ha emitido informe solicitando la declaración del concurso como fortuito. Por ello la única propuesta de calificación culpable es la ostentada por el Ministerio Fiscal, quien tiene para ello legitimación propia y originaria, sin que esté supeditada para ello a la administración concursal.

SEGUNDO.- Causas de culpabilidad concursal del artículo 443 TRLC, anterior art. 164.2 LC . Presunciones de culpabilidad 'iuris tantum' del art. 164 LC , hoya art. 444 TRLC

En este punto se ha de partir del examen de las conductas imputadas por el MF para la calificación del concurso como culpable analizando, en primer lugar, aquellas cuya realización resulta suficiente para estimar dicha imputación de culpabilidad, ex art. 164.2 LC, con independencia de si dichas conductas han generado o han agravado la insolvencia, y de sí, en su realización, el deudor ha incurrido en dolo o culpa.

Se trata, por ello, de presunciones 'iuris et de iure' que tipifican hasta seis conductas como culpables en las que es irrelevante la acreditación del elemento objetivo- que tal conducta haya contribuido a generar o a agravar la insolvencia- y del elemento subjetivo- y que tal conducta se hubiera ejecutado con dolo o culpa grave-. Lo esencial es, por tanto, que se acrediten los elementos propios de la conducta invocada.

Como ha reiterado la jurisprudencia (entre otras, STS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012 y 16 de julio de 2012), los supuestos del artículo 164.2 LC- actual art. 443 TRLC- son criterios legales determinantes de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención a la ejecución por el sujeto agente de las conductas descritas sin que resulte necesario que dichas conductas hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Las SSTS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1084) (ponente Sr. Ferrándiz Gabriel) y 17 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3368) (ponente Sr. Corbal Fernández), reiteradas por la STS de 5 de junio de 2015 (RJ 2015, 2508) (ponente Sr. Sastre Papiol), ya señalaron que las conductas descritas en el art. 164.2 LC no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes: (...) Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, núm. 575/2017, de 24/10/2017 [ECLI:ES:TS:2017:3750] reitera que'el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que- cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 492/2015, de 17 de septiembre ; y 269/2016, de 22 de abril )'.

En el marco de las presunciones 'iuris et de iure' se encuentran las dos conductas referidas por el MF, ex art. 164.2 LC, como tributarias de calificación culpable del concurso, sin perjuicio de la interesada con carácter subsidiario a la que se hará mención cuando se entre a valorar la primera de las conductas que se basa en el incumplimiento de los deberes de la llevanza de la contabilidad de la deudora-concursada.

En lo que respecta a las presunciones de culpabilidad, iuris tantum, del art. 165 LC, no se puede omitir que en este caso la versión original del art. 165 LC presumía la existencia de dolo o culpa. Tal precepto partía de la estructura del tipo general regulado en el art. 164.1 (hoy art. 442 TRLC) y para facilitar el juicio de imputación se limitaba a presumir el dolo o la culpa grave, con una presunción que admitía prueba en contrario.

Ahora bien, esta primera interpretación realizada en la STS 614/2011 de 17 de noviembre, no cuajó. Por lo que, sentencias posteriores del TS hicieron extensiva la presunción no solo al elemento subjetivo del tipo de la culpabilidad sino al objetivo de generación o agravación de la insolvencia ( STS 298/2012, de 21 de mayo y STS 368/2012, de 20 de junio).

Por ello, al pretender el MF la calificación concursal de culpabilidad sobre alguno de los tipos previstos en el art. 165 LC, solo está obligado a probar y acreditar la realización de esa conducta, sin tener que justificar el nexo de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, ni tampoco que fueron realizados con dolo o culpa grave.

No obstante, las presunciones iuris tantum del art. 165 LC a diferencia de la regulación de los tipos del art. 164 LC admiten prueba en contrario, permitiéndose al deudor concursado y a quienes se les imputa la condición de personadas afectadas por la calificación eludir la culpabilidad mediante la acreditación de la ausencia de cualquiera de esos elementos: bien de la conducta que se les imputa en tanto la misma no contribuyó a generar o agravar la insolvencia o bien que no medio dolo o culpa.

Ahora bien, tanto en uno como en otro caso, quien imputa unas u otras de las conductas previstas, en los tipos regulados en el art. 164 LC o en el art. 165 LC debe acreditar la realidad de la conducta con la concurrencia de los requisitos propios del tipo invocado, que pueden ser estrictamente objetivos o también subjetivos.

En el supuesto sometido a consideración judicial, por lo que se dirá resulta que, no se ha probado la concurrencia de los requisitos propios de los tipos invocados como base para la culpabilidad del concurso.

TERCERO.-Hechos probados

En el presente procedimiento a tenor de la documental obrante en los autos, así como de las pruebas practicadas en el acto de la vista ha quedado probado que:

1. La sociedad mercantil concursada fue constituida en fecha 30 de diciembre de 2008, siendo la fecha de comienzo de operaciones el 2 de enero de 2009.

2. El capital social de la entidad concursada importaba la suma de 10.000,00€ dividido en 1.000 participaciones sociales numeradas de la 1 a la 1.000, con un valor nominal cada participación social de 10,00€. El capital social fue íntegramente suscrito y desembolsado por los socios.

3. Son socios fundadores de la sociedad Don Cecilio y Don Braulio, cada uno de ellos suscribió y desembolsó el 50% del capital social, por lo que eran titulares: el primero de 500 participaciones sociales y el segundo de las otras 500 participaciones.

El fraccionamiento del capital social de forma paritaria, en una sociedad cerrada, como la limitada, provocó que, ante las desavenencias y malas relaciones de los socios se vieran paralizados los órganos sociales. No siendo posible la adopción de acuerdos para la aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2009, único al que estaba obligada la concursada- antes de la declaración de concurso- para su presentación y depósito en el Registro Mercantil en atención a la normativa en vigor de la LSC.

4. Ambos socios ostentaron inicialmente la administración solidaria de la entidad mercantil concursada. Hecho que cambia al notificarse la renuncia del administrador Don Cecilio al cargo en fecha 13 de octubre de 2010. Desde esa fecha Don Braulio se convierte en administrador único de la concursada.

5. El concurso de la sociedad fue declarado en fecha 17 de noviembre de 2010.

6. Se han presentado los datos contables y las cuentas anuales del 2009 las cuales no fueron aprobadas en Junta de Socios ni depositadas, por ello, en el Registro Mercantil.

7. Se presentó a la AC documentación contable balance de situación, balance de pérdidas y ganancias y Libro Diario que concluyen en fecha 30/06/2010.

8. El libro Diario contiene las operaciones del ejercicio 2009 y 2010 hasta el 30 de junio de 2010. El libro de balances contiene las operaciones del ejercicio 2009 y 2010 hasta el 30 de junio de 2020.

10. En el informe provisional y en los textos definitivos la AC hace constar que las cuentas anuales de los ejercicios 2009 y 2010, formuladas- no aprobadas en junta general ordinaria y no depositadas- reflejen en su momento la real situación económica y financiera de la empresa.

11. Promovida demanda de incidente concursal sobre modificación de inventario y del avalúo de determinadas partidas para la inclusión de bienes de la concursada la misma fue desestima por sentencia dictada por este Juzgado en fecha 11 de abril de 2011.

12. Por Sentencia de este Juzgado, de fecha 11 de mayo de 2012, se desestimó la demanda sobre impugnación de textos definitivos.

13. En fecha 23 de mayo de 2016 se dictó Sentencia por este Juzgado estimando parcialmente la acción de rescisoria frente a Don Cecilio y su esposa condenándolos a reintegrar a la masa activa del concurso la suma de 1.198,13€- por pago por la concursada de facturas de gasoil-.

14. No consta probado que los socios hubieran llevado a cabo salidas fraudulentas de bienes en los dos años anteriores a la declaración del concurso, ni que se hayan cobrado rentas por alquileres de local por la concursada a favor del socio Don Cecilio y/o a favor de su esposa- vid. sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vigo, de fecha 28 de julio de 2014 y del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra de 19 de diciembre de 2019, unidas a esta sección-.

CUARTO.-Análisis de la conductas imputadas en relación y no concurrencia de los elementos del tipo del ilícito culpable

Entrando ya a examinar cada uno de los tipos imputados por el MF, ello hay que ponerlo en relación con los hechos probados, para analizar si están presentes los presupuestos que conforman la estructura del tipo imputada.

De forma que, en lo que respecta al primero de los tipos atribuidos a la concursada, con carácter principal, incumplimiento de los deberes de llevanza de contabilidad resulta que no están presentes los presupuestos necesarios para su estimación.

Lo anterior es así en tanto que si bien el incumplimiento sustancial del deber legal de llevar contabilidad presupone un concurso de un comerciante obligado a la llevanza de contabilidad y que los libros deben cumplimentarse en la forma y con los requisitos exigidos por la Ley. El incumplimiento grave de este deber, al que se refiere el art. 164.2.1.º LC es algo más que la falta de formulación de las cuentas anuales, su verificación- en su caso-, su aprobación o su depósito- pues esta conducta es objeto de una tipificación distinta en el art. 165.3 LC (hoy 444.3º TRLC), que presume iuris tantum el concurso culpable. En realidad, este tipo del art. 164.2.1º LC se refiere a los supuestos en que, o bien no se lleva contabilidad o bien la que se lleva, impide sustancialmente conocer la situación económico patrimonial del deudor comerciante. Lo que puede venir motivado por irregularidades relevantes en la contabilidad, que lo serán en la medida en que perjudiquen gravemente el conocimiento de la situación patrimonial y financiera de la empresa.

De este modo, para que se pueda justificar la calificación culpable, en aplicación de este tipo, es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada.

En este caso, no se ha probado que la contravención contable que se imputa a la concursada fuera relevante para comprender la situación patrimonial y financiera de la deudora. En sentido contrario, a lo afirmado, se ha probado a tenor del informe provisional y los textos definitivos presentados por la AC que: 'reflejen en su momento la real situación económica y financiera de la empresa'.

En lo que se refiere a la pretensión subsidiaria que imputa la AC en base a la presunción iuris tantum del art. 165.3º LC hay que tener presente que esta presunción de culpabilidad presupone que el deudor está obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, y consiste en haber incumplido las obligaciones relativas a la formulación de las cuentas anuales, así como su auditoria, cuando fuera preceptivo, y, una vez aprobadas, su depósito en el registro.

Para examinar este tipo lo que primero a lo que se ha de atender es a la normativa general que impone la llevanza de la contabilidad y estos deberes legales relacionados con las cuentas anuales.

El art. 34 Ccom exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores.

En el caso de las sociedades de capital, el art. 253 LSC obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Las cuentas anuales comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria ( art. 254 LSC y art. 34 Ccom).

Las cuentas anuales han de someterse a la aprobación de la Junta General ordinaria de accionistas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente ( arts. 164.1 y 272 LSC), para depósito en el Registro Mercantil durante el mes siguiente a su aprobación, junto con el informe de gestión y el informe de auditoría ( art. 279 LSC).

El art. 165.3 LC (hoy art. 444.3.º TRLC) presume la culpabilidad del concurso cuando no se hayan formulado las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso; y, finalmente, cuando, habiendo sido aprobadas las cuentas, no se hubieran depositado en el Registro Mercantil.

En este caso, en atención a los hechos probados resulta que las únicas cuentas anuales que antes de la declaración de concurso debían ser formuladas, aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil eran las del ejercicio 2009- la concursada tuvo como fecha de inicio de operaciones el ejercicio 2009, la declaración de concurso es de noviembre de 2010-.

Consta probado que se formularon cuentas en el 2009, no fueron aprobadas por paralización de los órganos sociales ante la imposibilidad de llegar a acuerdo los dos socios de la concursada, quienes tenían el capital social suscrito en paridad de participaciones sociales, al 50% cada uno de ellos. La aprobación de las cuentas corresponde a la junta o asamblea de socios, es un requisito previo para que opere el deber de depósito de las cuentas.

En este caso, a tenor del informe realizado por la AC no consta acreditado que la falta de aprobación y depósito de cuentas anuales en el Registro, permitan calificar el concurso como culpable en tanto: no estaría presente el elemento subjetivo del injusto cual es la concurrencia de dolo o culpa grave, pues la cuentas anuales del 2009 fueron formuladas siendo imputable la no aprobación en Junta a la paralización de los órganos sociales por desavenencias personales de los dos socios- concurrencia de causa de disolución-; y tampoco concurre la necesaria relación de causalidad entre el incumplimiento y la insolvencia, esto es, no se contribuyó a la generación o la agravación de la insolvencia. Como se ha mencionado la AC señaló que: 'reflejen en su momento las real situación económica y financiera de la empresa'.

Por lo tanto la concurrencia en este caso del tipo de la culpabilidad basado en la falta de presentación de cuentas anuales ha de ser desestimado, ya lo sea con base en el tipo previsto en el art. 164.2.1º LC- presunción iuris et de iure- ya lo sea sobre la base de la presunción iuris tantum del art. 165.3º LC.

Resta por ello analizar la imputación basada en la salida fraudulenta de bienes, ex art. 164.2.5º LC.

En lo que respecta a este ilícito de calificación culpable del concurso para estimar que concurre la causa legal del art. 164.2.5º LC, es preciso que están presentes dos presupuestos adicionales a la estimación de la acción de reintegración: (i) el alzamiento de bienes y (ii) el carácter fraudulento de la salida de los bienes.

No basta, para que se cumpla este supuesto de hecho, que el acto de disposición realizado sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC- hoy art. 226 y ss. TRLC- es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude.

En cuanto a lo que debe entenderse por fraude o cuándo debe estimarse su concurrencia a los efectos del referido precepto legal, el indicio más significativo para descubrir el ánimo defraudatorio que integra el requisito subjetivo del fraude exigido por el artículo 164.2.5º LC es que en la época en que se realizan las disposiciones controvertidas la concursada ya se hallara en estado de insolvencia o bien que este estado fuera inminente o previsible, a corto plazo; y la STS de 27 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1228/2014) declara lo siguiente: 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' (propósito de dañar o perjudicar) y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( Sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'

Atiendo a lo expuesto, para que concurra el tipo establecido en este precepto es necesario que la salida se haga con la intención de dañar a los acreedores, o al menos con la consciencia de que se los está dañando, esto es, con el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito. Por ello, es necesario acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude, (exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado), y que con dicho acto se perjudica a los acreedores o se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.

Así que, pese a que la salida sea injustificada, no por ello tiene por qué ser fraudulenta. Es preciso analizar si se hizo con conocimiento y consciencia del perjuicio patrimonial que con ella se causaba a los acreedores, esto es, en una situación en la que la concursada debía conocer el perjuicio efectivo que con ello estaba causando a sus acreedores, exponiéndoles a que no pudieran hacer efectivos sus propios créditos contra la sociedad.

La escasa cuantía en este caso del acto de disposición 1.1998,13€ por permite ni siquiera presumir que concurre en este caso el elemento del fraude, y menos que con esa distracción de bienes resulta evidente el conocimiento del perjuicio a los acreedores, y menos que se avocara a la concursada a una situación de insolvencia.

En consecuencia, la concurrencia en este caso de la causa de culpabilidad el concurso debe ser rechazada, sin que tenga encaje tampoco en ella el pago de rentas a favor de la esposa de uno de los administradores sociales hecho que este que como quedó probado en la causa criminal seguida frente a ellos fue inexistente.

Así que se desestima la acción de calificación culpable del concurso, y se acuerdo que el mismo se declarado fortuito como propuso la AC en su informe.

QUINTO.-De las costas de esta sección

No ha lugar a formular un pronunciamiento especial sobre las costas de esta sección, atendidas las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimandolas pretensiones deducidas en la demanda de calificación presentada por el Ministerio Fiscal, en consecuencia, declaro el concurso de PALETS RÍAS BAJAS, SL,con CIF B-27.723.634, en liquidación, fortuito con los pronunciamientos favorables e inherentes a esta declaración.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

NOTIFÍQUESEla presente resolución a las partes personadas; haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella, de conformidad con lo previsto en el art. 460 TRLC cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN que se tramitará de acuerdo con lo establecido en los artículos 457 y siguientes de la LEC.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 04/11/2009), para la interposición del recurso de reposición, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado para este procedimiento, acreditándolo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta- expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncia, manda y firma, DOÑA AMELIA MARÍA PÉREZ MOSTEIRO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo).

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Magistrada-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.

NOTA:De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que se ha dictado sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela, y a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.