Sentencia Civil Nº 179/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 312/2010 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 179

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a 1 de diciembre de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación , Rollo número 312/2010 , los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería (actualmente Juzgado de lo Mercantil de Almería), seguidos con el número 171/07 , sobre Procedimiento Ordinario entre partes, de una como apelante, GRUPO BUSC PERSON TELECOMUNICACIONES S.L , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Soler Meca y dirigido por el Letrado D. Ricardp Esquivias Quesada y, de otra como apelados, D. Remigio y D. Luis Francisco , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Díaz Martínez y dirigidos por el Letrado D. Ricardo Pérez Yuste.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 8 de Junio de 2010 , cuyo Fallo dispone: "Que desestimando íntegramente la demanda , interpuesta por D. JOSÉ LUIS SOLER MECA, en nombre y representación de GRUPO BUSC PERSON TELECOMUNICACIONES SL, contra D. Luis Francisco y D. Remigio ,

1.- Absuelvo a los demandado de las pretensiones formuladas en su contra.

2.- Con imposición de costas al actor..."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó, solicitando la representación de la apelante se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia, estimando íntegramente las pretensiones de la parte actora y desestimando íntegramente los pedimentos aducidos de contrario, con expresa condena en costas a la contraria.

Concedidos 10 días a otra parte para que se opusiera a dicho recurso e impugnara la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por dicha parte se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 18 de Octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación en la alzada se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, por la existencia de asuntos preferentes.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Fundamentos

PRIMERO.- En los autos de los que procede el presente recurso, juicio ordinario promovido por la mercantil "Grupo Busc Person Telecomunicaciones, S.L., hoy recurrente, frente D. Luis Francisco y D. Remigio , en ejercicio de acción de reclamación de cantidad y de responsabilidad del administrador de la sociedad, se dictó sentencia en primera instancia en la que se desestima íntegramente la demanda interpuesta. Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte actora en la anterior instancia, interesando el dictado de nueva sentencia por la que se dé lugar a la pretensiones de la demanda, con la condena solicitada a los administradores demandados.

Los apelados se oponen al recurso solicitando la confirmación de la sentencia en su íntegro contenido.

SEGUNDO .- Interesaba la mercantil demandante la condena de los administradores de la mercantil "Indamel, S.L.", por darse los presupuestos para exigir responsabilidad a los referidos administradores, pues se cumple lo dispuesto en el apartado 1 del art. 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ). La acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de promover la disolución, al amparo del art. 105.5 LSRL , se fundamenta en dos circunstancias: la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad, de las previstas en el art. 104.1 LSRL ; y el incumplimiento del deber de promover la disolución, convocando en el plazo de dos meses la junta de socios para que adopten el acuerdo de disolución o, en su caso, de ampliación de capital social ( art. 105.1 LSRL ). La consecuencia de ello es la responsabilidad solidaria del administrador respecto de las deudas de la sociedad, en la extensión que veremos después.

Tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia, este régimen de responsabilidad no requiere ni nexo causal entre el crédito accionado y la inactividad de los administradores, ni otra negligencia de estos que la que valora o toma en consideración la propia norma legal (entre otras, SSTS 30 de octubre de 2000 , 20 de julio de 2001 y 2 de mayo de 2004 , entre otras). En esta última resolución se indica que la citada responsabilidad constituye una modalidad de responsabilidad 'ex lege', y requiere tan sólo la concurrencia de los presupuestos objetivos siguientes: a) Existencia de un crédito contra la sociedad. b) Concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad. C) Omisión por los administradores de una obligación de convocar junta general, en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad, o solicitud, en su caso, de disolución judicial; concluyendo la citada resolución en el carácter objetivo de la responsabilidad del administrador.

En consecuencia como también indica la sentencia de 5 de diciembre de 2007 , "la responsabilidad de los administradores sociales que establece el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas , en relación con su artículo 260, y también la que se deriva de la Disposición transitoria tercera de la misma Ley , ha sido considerada por la doctrina jurisprudencial como una responsabilidad cuasiobjetiva o, incluso, objetiva, con lo que se quiere decir en realidad que está basada en un hecho objetivo, la omisión de la convocatoria de la Junta o de la solicitud, en general, de la promoción de la liquidación -y ahora, tras la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedad Anónima Europea, también del concurso-, así, como, en su caso, la falta de adaptación de los estatutos sociales en el plazo legalmente establecido, sin atender a la calificación de la conducta culposa o diligente del administrador en el ejercicio del cargo. Tal ha sido la razón de que, como se indica en la Sentencia de 5 de octubre de 2006, algunas decisiones de esta Sala , no pudiendo establecer la conexión entre el comportamiento y el daño, hayan señalado que se trata de una sanción o pena civil - Sentencias de 30 de octubre y 21 de diciembre de 2000 , 29 de diciembre de 2000 , 30 de enero de 2001 , 12 de febrero de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 16 de diciembre de 2004 y 16 de febrero de 2006 -, expresión que, como se indica en dichas Sentencias, evoca no tanto la idea de "pena", cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución, o, en general, ante el incumplimiento de deberes legales, que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni una negligencia distinta de la prevista en los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . "La responsabilidad de que se trata -continúa diciendo la Sentencia de 28 de abril de 2006 - no se basa en la relación de causalidad entre un determinado acto lesivo -como ocurre en la de los artículos 133 y 135 LSA - y el daño, que generalmente consiste en el impago de un crédito, puesto que, al menos en la causa de disolución del artículo 260.1.4º LSA , es la insolvencia de la sociedad, la insuficiencia de su patrimonio, el factor determinante de la frustración del crédito que ahora se reclama. No hay aquí la lesión directa que exige el artículo 135 LSA , pero puede haber un riesgo o peligro de que, en defecto de una liquidación ordenada, los acreedores de la sociedad sufran el agravamiento de su posición o los efectos de un comportamiento desordenado o arbitrario de su deudor, la sociedad, cuyo patrimonio es en principio la única garantía, que por efecto de este precepto se ve reforzada con la de los administradores que no hayan promovido la liquidación o el concurso a su debido tiempo".

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de enero de 2001 analiza en profundidad los distintos supuestos de responsabilidad de los administradores de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, y distingue las siguientes clases o supuestos de responsabilidad:

A) Responsabilidad por daños, que viene regulada en los arts. 133 a 135 LSA , a los que se remite el art. 69 LSRL , en los que se dice que los administradores responderán frente a la Sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. Exigiéndose en este tipo de responsabilidad, la concurrencia de tres presupuestos; 1.°) la conducta ilícita, esto es, la trasgresión de la Ley, de los estatutos o de los deberes inherentes al desempeño del cargo;2.°) la producción del daño y 3.°) el nexo causal entre los otros dos presupuestos.

A su vez, dentro de la responsabilidad por daños la Ley distingue entre: a) La acción social que se caracteriza por que el daño se produce a la sociedad, a diferencia de la acción individual, en la cual el daño se produce al interés personal, según el art. 135 LSA . Por tanto la acción social procede cuando por la trasgresión del administrador se causa daño a los intereses sociales y tiene por finalidad reintegrar el patrimonio social y, b) La acción individual, que está prevista en el art. 135 LSA , se trata de una acción indemnizatoria, en la que el acto ilícito transgrede tanto los intereses individuales del perjudicado, de los socios o de terceros. La responsabilidad por tanto es extracontractual y exige la concurrencia de los presupuestos del art.1.902 del Código Civil , entre ellos, el nexo causal.

B) Responsabilidad por deudas que a diferencia de la acción individual, que como hemos dicho es de naturaleza resarcitoria y exige la concurrencia de los presupuestos del art. 1.902 del Código Civil , este tipo de responsabilidad es de naturaleza ex lege y surge por el deber de no proceder a la convocatoria en dos meses de junta general para la adopción del acuerdo de disolución de la sociedad ( art. 262.2 de la Ley de Sociedades anónimas y 105. 1 LSRL ) o el subsidiario de promover su disolución judicial si el acuerdo de la junta fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. Constituye un tipo de responsabilidad objetiva y solidaria, cuya acción se fundamenta en el incumplimiento por los administradores de las obligaciones que le impone la Ley, y requiere de la concurrencia de los presupuestos objetivos siguientes; la existencia de un crédito contra la sociedad; que se dé alguna de las causas de disolución previstas en el art. 260 LSA ; y que concurra la omisión por parte de los administradores de su obligación de convocar junta general (en el plazo de dos meses) para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad, o la solicitud, en su caso, de la disolución judicial (SSTS de STS 26 de octubre de 2001 , en cuanto a la no exigencia de daño; 12 de noviembre de 1999, 30 de octubre de 2000, 20 de diciembre de 2000, 12 de junio de 2002 y 17 de febrero de 2002 en cuanto a la no exigencia de relación causal entre la omisión y el crédito en orden a la no exigencia de negligencia y sentencia de 30 de octubre de 2000 del TS de 17 de junio de 2004).

Dentro de las causas de disolución de la sociedad de Responsabilidad Limitada, el art. 105 alude a las causas del art. 104.1 de LSRL cuyo apartado e), reformado por la Ley Concursal, dice que procederá dicha disolución "por consecuencia de perdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la ley concursal" , siendo la razón de ello que de acuerdo con el principio de autonomía patrimonial de sociedad y de no responsabilidad de los socios por las deudas sociales, cuando en una relación de derecho de obligaciones sea deudora una sociedad anónima, la única garantía de los acreedores la constituye el patrimonio social ( artículo 1911 Código civil ). Aplicando los conceptos anteriormente expuesto al presente caso enjuiciado, en el que el anterior Juzgador, estableció de manera pormenorizada los extremos que han quedado acreditados de la prueba admitida y practicada en los autos, que ahora damos por reproducidos a fin de no incurrir en inútiles reiteraciones, tenemos que del examen de la prueba practicada se desprende que la Sociedad Indamel, S.L. fue constituida en día 23 de septiembre de 1.998, con un capital social de 3.005,06 euros e inscrita en el Registro Mercantil de Almería. No consta depósito de las cuentas anuales correspondientes a los años 2003, 2.004 y 2.006. Por la Liquidación del IVA de los años 1.998 a 2.002 se procedió por la AEAT a llevar a cabo una inspección tributaria, que dio lugar al acta de liquidación por una cuantía de 168.084,82 euros, que se encuentra recurrida. Consecuencia de lo anterior es la falta de actividad alguna ni de disponibilidad económica de la sociedad Indamel, S.L. y consecuente imposibilidad de cobro por parte de la actora y hoy apelante de la cantidad de 89.399,78 euros, que es objeto de reclamación.

Por tanto la acción ejercitada debe encontrar progreso, desde el momento en que tal acción indemnizatoria encuentra su razón en la conducta de los administradores quienes dejando de cumplir con las obligaciones fiscales de la sociedad, una vez requerida por la AEAT para el pago del IVA no satisfechos en las anteriores anualidades, provocaron la situación de ruina y paro de la actividad de la sociedad, dejando de cumplir con sus obligaciones en la administración de la sociedad, con las consecuencias dichas de las que se deduce, sin lugar a dudas su actuación contraria a las obligaciones que le señalaba la Ley, ante la situación de inactividad en la que cayó la sociedad, por falta de capital, dejando de presentar la cuentas y de adoptar cualquier solución a la situación creada. Tal acto ilícito transgrede tanto los intereses individuales del perjudicado, de los socios o de terceros. Por tanto se da la concurrencia de los presupuestos del art.1.902 del Código Civil , entre ellos, el nexo causal.

Se comprueba con claridad meridiana que la sociedad demandada estaba incursa en causa legal de disolución por cuanto que el patrimonio neto, es inexistente así como la total inactividad de la sociedad mercantil desde aquella fecha, como consecuencia de las circunstancias mencionadas, razón por la que, estimando el recurso, debe ser revocada la sentencia antes dictada.

TERCERO .- Cuestión que debe ser analizada es la referente a la aplicación retroactiva o no de la reforma introducida en el art. 105.5 LSRL por la Ley 19/2005, según la cual, "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación........",

Cierto es que el art. 105.5 de la Ley 2/1995 , sobre sociedades de responsabilidad limitada, disponía que "el incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales" hasta que la ley 19/2005 reformó dicho precepto en el sentido de que los administradores que incumplieran sus obligaciones sólo "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores el acaecimiento de la causa legal de disolución", bien que "en estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior". La reforma de 2005, por tanto, dio al precepto una redacción que puede considerarse como más favorable para los administradores, pues actualmente, pese a presumirse que las deudas son posteriores a la causa de disolución, se les permite a aquellos probar que algunas deudas son anteriores, mientras que antes de dicha reforma todas las deudas sociales, sin distinción, daban lugar a la responsabilidad de los administradores.

A partir de este planteamiento, debe aplicarse retroactivamente, y ello por cuanto, al haberse calificado jurisprudencialmente la responsabilidad de los administradores como una sanción civil, cabría aplicar la norma más favorable, incluso a supuestos anteriores a su entrada en vigor, conforme a la Disposición Transitoria Tercera del Código Civil . Dicha teoría ha hallado eco en algunas resoluciones de otras Audiencias Provinciales, sin embargo otras (como la de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 27 de marzo de 2007 y la de la de la Audiencia Provincial de Huesca de 29 de Abril de 2.008), se pronuncian en contra de dicha aplicación retroactiva asumiendo lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 31 de enero , 7 de febrero y 14 de mayo de 2007 , en las que se señala, con relación a la responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas prevista en el art. 262.5, que la reforma introducida por la Ley 19/2005 carece "de efectos retroactivos al respecto"; consecuentemente la norma aplicable será la vigente al momento de producirse la causa de disolución.

Por todo ello, y dado que la deuda que se reclama en este proceso se contrajo en el año 2002, consideramos que no es de aplicación el art. 105.5 tal y como fue redactado tras la reforma de 2005, y que, por tanto, la responsabilidad de los administradores demandados habrá de comprender las deudas sociales, tanto anteriores como posteriores a la causa de disolución, incluyendo por tanto la que ahora se reclama.

CUARTO.- El anterior Juzgador, estableció de manera pormenorizada los extremos que han quedado acreditados de la prueba admitida y practicada en los autos, que ahora damos por reproducidos a fin de no incurrir en inútiles reiteraciones.

Aplicando los conceptos anteriormente expuesto al presente caso enjuiciado, tenemos que del examen de la prueba practicada se desprende que la Sociedad Indamel, S.L. fue constituida en día 23 de septiembre de 1.998, con un capital social de 3.005,06 euros e inscrita en el Registro Mercantil de Almería. No consta depósito de las cuentas anuales correspondientes a los años 2003, 2.004 y 2.006. Por la Liquidación del IVA de los años 1.998 a 2.002 se procedió por la AEAT a llevar a cabo una inspección tributaria, que dio lugar al acta de liquidación por una cuantía de 168.084,82 euros, que se encuentra recurrida. Consecuencia de lo anterior es la falta de disponibilidad económica de la sociedad Indamel, S.L. y consecuente imposibilidad de cobro por parte de la actora y hoy apelante de la cantidad de 72.929, 01 euros, cantidad señalada por el anterior juez de la Mercantil en el Fundamento de Derecho nº 9 de su sentencia, que no ha sido objeto de recurso y que es objeto de reclamación.

En razón a lo expuesto procede estimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda, en cuanto no se da lugar a la totalidad de la reclamación, conllevará, la no imposición de las costas procesales causadas en la alzada, al igual que no efectuamos expresa condena en las costas procesales causadas en la alzada, habida cuenta la estimación parcial del recurso. Arts. 394 y 398 de la L.E.C .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓNPARCIAL del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 8 de Junio de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7, hoy Mercantil, de Almería sobre reclamación de cantidad derivada de acción social de responsabilidad frente a administradores e los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de la misma, que dejamos sin efecto, y en su lugar dictar otro por el que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco y D. Remigio a que paguen de manera conjunta y solidaria a la parte demandante, Grupo Busc Person, S.L. la cantidad de 72.929,01 euros, mas sus intereses legales al pago.

No efectuamos condena respecto de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .