Sentencia Civil Nº 179/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 552/2012 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO MERCANTIL NÚM.2 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO NÚM. 122/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 552/12

SENTENCIA Nº179/15

ILMOS. SRES.

Presidente

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a 26 de Marzo de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nº 122/09 procedentes del Juzgado Mercantil nº 2 de Málaga sobre impugnación de acuerdos sociales seguidos a instancia de Don Porfirio representado en el recurso por la Procuradora Doña Ana Maria Mira López y defendido por el letrado Don Fernando López Linares, contra Electrococinas Ortigosa S.L. defendida por la Letrada Doña Elena Matemala del Yerro pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mercantil nº 2 de Málaga dictó sentencia de fecha 8 de Enero de 2012 en el juicio ordinario nº 122/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Fallo.- Desestimo la demanda interpuesta por D. Porfirio ,contra la entidad ELECTROCOCINAS ORTIGOSA S.L.

Absuelvo a ELECTROCOCINAS ORTIGOSA S.L. de todas las pretensiones formuladas frente a la misma en este procedimiento.

Condeno a D. Porfirio al pago de las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Ana María Mira López en nombre y representación de D. Porfirio , del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 10 de marzo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El procedimiento del que trae causa el presente recurso se inicia mediante demanda formulada el 25 de mayo de 2009 por D. Porfirio frente a Electrococinas Ortigosa S.L., en cuyo petitum solicita que se declare la nulidad o, subsidiariamente la anulabilidad, de los acuerdos sociales relacionados en el hecho tercero de la demanda, dejándolos sin efecto, por ser contrarios al orden público, a la Ley y a los intereses de la sociedad.

Los acuerdos relacionados en el hecho tercero de la demanda son los siguientes: 1º) el adoptado en la Junta General Ordinaria celebrada el 28 de Julio de 2007: 'Ampliación de hasta 120.020 € del capital social, en los siguientes términos: 90.150 € serán suscritos por el Sr. Mariano mediante compensación de créditos (...) y el resto hasta 30.050 sería suscrito por el Sr. Porfirio mediante aportación dineraria'; 2º) el adoptado en la Junta General Ordinaria celebrada el 5 de Junio de 2008, en el que se acuerda la aprobación de las cuentas sociales del ejercicio de 2006 y del informe del Auditor; 3º) los adoptados en la Junta General Ordinaria celebrada el 7 de Enero de 2009 : a) la aprobación de las cuentas sociales del ejercicio de 2007 y del informe de Auditoría, y, b) Ampliación del capital social en la suma de 108.180 € mediante compensación de créditos vencidos, líquidos y exigibles por importe de 101.935Ž61 € (a favor de D. Mariano ) y el resto, es decir, 6.244Ž39 € mediante aportaciones dinerarias (que correspondería hacer al socio minoritario D. Porfirio ).

Se fundamenta la demanda en los siguientes hechos: a) las cuentas sociales de los ejercicios de 2006 y 2007 presentan múltiples irregularidades careciendo de toda fiabilidad porque no reflejan la imagen fiel de la sociedad en cuanto no se han reflejado los hechos acaecidos realmente; b) los informes de Auditoría carecen del mas mínimo rigor y exhaustividad pues no denuncia ninguna de esas irregularidades detectadas no reflejando la imagen fiel de la sociedad; c) los acuerdos sobre aumento de capital son también irregulares, sin que conste su inscripción y publicación en el BORME, pues se basan en falsedades documentales ya que es falso que el Sr. Mariano haya concedido préstamo alguno a la mercantil, sin que se haya justificado la necesidad del préstamo y sin documentarlo, sin que se cumplan los requisitos del artículo 74.2 LSRL ; no se ha justificado la necesidad del aumento de capital y, en relación al adoptado en enero de 2009, no respeta los porcentajes correspondientes a cada socio pues al demandante solo se le ofrece la posibilidad de suscribir poco mas del 5% de las nuevas participaciones, vulnerándose el artículo 75.1 de la referida Ley en cuanto que al celebrarse dicha Junta aun no se había ejecutado la primera ampliación de capital acordada.

Jurídicamente se fundamenta estas pretensiones en: a) artículo 115.1 LSA al tratarse los impugnados de acuerdos nulos de pleno derecho por ser contrarios a la ley y al orden público y, en todo caso, sería indiscutible su anulabilidad por cuanto lesionan los intereses de la sociedad en beneficio de uno solo de los socios; b) artículos 74.2 y 75.1 LSRL referente a los requisitos del aumento de capital; c) los artículos 51 y 86 de la LSRL que regula el derecho de información del socio; d) artículo 55.2 que otorga al acta notarial la consideración de acta de junta; e) el artículo 84 LSRL en relación al 172.1 LSA conforme al cual las cuentas anuales deben mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, y los artículos 208 y 209 LSA sobre las funciones de los auditores de cuentas.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia resuelve que, si bien no están caducadas las acciones de nulidad, sí lo están las acciones de anulabilidad (al haber transcurrido más de cuarenta días, puesto que la demanda se presentó en fecha 26 de mayo de 2009), en relación con el acuerdo de la Junta celebrada el día cinco de junio de 2008 -aprobación de las cuentas sociales de 2006 e informe del auditor- y el acuerdo alcanzado como primer punto de la Junta celebrada el día 7 de enero de 2009 -aprobación de las cuentas sociales del ejercicio de 2007 y del informe de auditoría-. Se razona en la sentencia que dichos acuerdos no son inscribibles, sino que las cuentas, en caso de ser aprobadas, se depositan en el Registro Mercantil y, por tanto, respecto de los mismos, el plazo de caducidad se computa desde la fecha de adopción del acuerdo.

La demandante apelante impugna en primer lugar que se haya considerado caducada la acción de anulabilidad frente a los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales de los ejercicios de 2006 y 2007 alegando que la aprobación de la cuentas anuales es inscribible y, además, la presentación y depósito para esta inscripción es obligatoria, constituyendo el dies a quo para el cómputo del plazo de impugnación el día de publicación en el Boletin, por lo que nunca comenzó dicho plazo al no constar la publicación de los acuerdos con anterioridad a la presentación de la demanda, argumentando al respecto que si bien el acuerdo de aprobación de las cuentas sociales no es un acuerdo inscribible en el Registro Mercantil, puesto que no está incluido en el art. 94.1º de su Reglamento, esa norma se refiere al contenido mínimo que debe tener cada hoja abierta a cada sociedad en el Registro, pero la norma del art. 365 del mismo Reglamento (primero del Capítulo III, relativo al Depósito y publicidad de las cuentas anuales) establece la obligación de los administradores de todo tipo de sociedades de 'dar publicidad a sus cuentas anuales', para lo cual 'presentarán estas para su depósito en el Registro Mercantil de su domicilio dentro del mes siguiente a su aprobación', estableciendo el artículo 398 que, tras calificar el Registrador si los documentos presentados el efecto reúnen los requisitos exigidos en el Reglamento, tendrá por efectuado el depósito, 'practicando el correspondiente asiento en el Libro de depósito de cuentas y en la hoja abierta a la sociedad'.

Entrando a resolver sobre esta primera cuestión, de conformidad con el artículo 56 LSRL , la impugnación de los acuerdos de la Junta General se regirá por lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la Junta General de accionistas en la LSA, y de acuerdo al artículo 116.3 de este último texto legal, los plazos de caducidad de los acuerdos nulos y anulables 'se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»'. En consecuencia, según esta norma , el dies a quo del cómputo del plazo de cuarenta días para ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos anulables será la fecha de publicación en el BORME, para aquellos acuerdos que exista la obligación de inscribir y publicar en dicho Boletín, de ahí que la tesis recurrente resulte errónea pues el artículo 81.2 RRM dispone que en la hoja abierta a cada uno de los sujetos mencionados en el apartado anterior se inscribirán necesariamente los actos o circunstancias establecidos en las leyes o en este Reglamento, y el artículo 94 del Reglamento no prevé como acto inscribible el acuerdo de la aprobación de las cuentas anuales, como tampoco lo prevén otras leyes pues la LSA al respecto, en los artículo 218 y ss., establece la obligación de presentar para su depósito en el Registro Mercantil certificación de los acuerdos de la junta general de aprobación de las cuentas anuales a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de dichas cuentas, que tras la calificación registral, tendrá el Registrador por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el Libro de depósito de cuentas y en la hoja correspondiente a la sociedad depositante, estableciendo el artículo 220, en cuanto a la publicidad del depósito, que los Registradores Mercantiles remitirán al Registro Central una relación de las sociedades que hubieran cumplido durante el mes anterior la obligación de depósito de las cuentas anuales, y en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» se publicará el anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación de depósito. En esta regulación no está `prevista ni la inscripción de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales ni la publicación de los mismos en el BORME, y en igual sentido lo dispone el artículo 281 de la LSC vigente, de ahí que en ningún caso pueda serle de aplicación el dies a quo establecido en el artículo 116.3 LSA para los acuerdos inscribibles, tal como ha resuelto la sentencia recurrida, viniendo a confundir la tesis del recurrente la publicidad de haberse efectuado el depósito de las cuentas anuales con la inscripción y publicidad del acuerdo aprobatorio de las mismas.

TERCERO.-En la demanda se fundamenta la impugnación de los acuerdos sociales en el informe pericial que se acompaña a la demanda (doc. 8) elaborado el 22 de abril de 2009 respecto de las cuentas sociales de 2007 y en el que se aporta en periodo probatorio elaborado el 26 de mayo de 2010 respecto de las cuentas anuales de 2006 (f. 553) por la economista Dª Vanesa . La sentencia de instancia desestima la impugnación de dichos acuerdos al considerar que no se ha acreditado la existencia de vicio alguno de nulidad o anulabilidad en los mismos pues no pueden considerarse contrarios la ley ni al orden público, que se opongan a los estatutos, ni que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, conclusión que fundamenta en que las alegaciones de la actora no solo no han quedado acreditadas sino que han sido totalmente rebatidas con la prueba testifical pericial practicada a instancia de la demandada con el auditor de la sociedad Sr. Luis Andrés y con los informes de auditoria obrantes en autos que desvirtúan totalmente las alegaciones de la pericial presentada por la parte actora y realizada por la Sra. Vanesa , y ello porque, de un lado, la economista Sra. Vanesa no es auditora de cuentas, (condición que sí ostenta Don. Luis Andrés ), habiendo reconocido la propia perito de la parte actora que todos los gastos que figuran en la contabilidad tienen su soporte contable o justificante, que no ha encontrado ninguna anotación que no tenga su soporte, que (al no ser auditora) no sabe lo que debe reflejar o no un auditor en su informe, que solo analizó la contabilidad durante dos horas, examinando tan solo 40 documentos; el informe pericial presentado por la parte actora carece de entidad suficiente para acreditar las alegaciones de la demanda, sin que del mismo pueda extraerse la normativa en la que se basa. De otro lado, la intervención del Sr. Luis Andrés , que audita la sociedad desde el año 2004, resultó contundente por la claridad y seguridad de sus respuestas y explicaciones, razonando perfectamente cada una de sus afirmaciones, dejando así totalmente claro que para hacer sus informes de auditoría sigue las normas del ICAC, que todas las anotaciones contables tienen su justificante y su reflejo contable, que todas las aportaciones de los socios están justificadas, aunque unas más que otras, pero que él ha contrastado posteriormente todas ellas, comprobando la realidad de las mismas, que no ha detectado infracciones legales y cuando ha advertido incumplimientos lo ha hecho constar, que ha sugerido la realización de ampliaciones de capital. que resuelven el problema de la existencia de causa legal de disolución, que la demandada siempre ha estado en los márgenes de confianza del 95%, que en caso de existir alguna incorrección, por su cuantía mínima, no afecta a la imagen fiel de la empresa, y que cuando hay una transferencia, comprueba expresamente quién la ha realizado.

Se alega en el recurso que la sentencia de instancia incurre en error a la hora de valorar las anteriores pruebas, lo que fundamenta en unas extensas alegaciones en las que compara el valor probatorio del informe pericial de la actora frente al escaso valor probatorio que puede tener la testifical pericial practicada a instancia de la demandada, aduciendo que la Juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta la parcialidad del perito auditor en sus informes a favor de la mercantil demandada al estar cobrando de ésta sus altos honorarios y al estar impugnados sus propios informes.

Resulta ocioso resaltar la importancia que adquiere en este tipo de litigios la prueba pericial, cuyos resultados, aun no vinculando al Juez necesariamente ( artículo 348 LEC ), sin embargo constituyen un valioso aporte de datos que difícilmente puede obtener el juzgador por otras vías, dada la naturaleza técnica especializada de la materia que se debate, y de conformidad con dicho precepto, la apreciación de esta prueba no tiene otro límite que las reglas de la sana crítica, no recogidas en ningún precepto legal, por lo que se convierte en una prueba libre y no tasada ( SSTS de 28 de abril de 1993 , 7 de noviembre de 1994 y 28 Octubre 2005 , entre otras muchas), pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al Juez su decisión sino que, como ya se ha indicado, le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pudiendo éste llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, si bien, tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué estima incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen, siendo evidente que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, y en este sentido, indica la STS de 11-5-1981 que «la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes».

En el caso enjuiciado, como se ha expuesto, la sentencia de instancia expone todas y cada una de las razones por las que considera que el informe pericial de la actora ha quedado rebatido por las pruebas practicadas a instancia de la demandada, sin que la recurrente aporte razones válidas por las que dicha conclusión resulta errónea porque, en definitiva, pretende que esta Sala revoque la sentencia de instancia, estimando las causas de nulidad y anulabilidad de los acuerdos impugnados, simplemente en base a que los informes periciales económicos aportados por dicha parte y las aclaraciones de la perito en el acto del juicio no han sido desvirtuados por la testifical pericial practicada con el auditor de la sociedad ni con el contenido de sus informes, con lo cual se está pretendiendo que el proceso valorativo de las pruebas realizado por la sentencia sea sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, sin tener en cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el proceso valorativo por Jueces y Tribunales enjuiciadores realizado al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1.ª SS. 1 marzo 1994 y 3 y 20 julio 1995 -. A este respecto, resulta inatendible las imputación de parcialidad respecto al auditor de la demandada pues ello, en su caso, debió hacerse valer a través del mecanismo de la tacha de testigos, aparte del hecho de que también la técnico que informa a instancia de la actora debió cobrar sus honorarios por ello, y, tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, esta Sala llega a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia recurrida fundamentalmente porque estamos en un procedimiento de impugnación de acuerdos adoptados en el seno de una sociedad mercantil que se rige por normas legales y técnicas-contables (el recurrente las denomina formalismos), y el contenido de los informes periciales aportados por la actora carecen de esa técnica necesaria para acreditar la vulneración de alguna o algunas de dichas normas de forma que los acuerdos adoptados puedan ser nulos o anulables, carencia de la que también participa el propio escrito de demanda en el que tampoco se aúna a las irregularidades que plantea (reproduciendo el informe pericial) la concreta vulneración de las normas que conllevaría, citando como únicos fundamentos de derecho normas de carácter general.

CUARTO.-La sentencia de instancia desestima la impugnación de los acuerdos de ampliaciones de capital adoptados sucesivamente en junta de 28 de junio de 2007 y en junta de 7 de enero de 2009 al considerar que no se ha acreditado la existencia de vicio alguno de nulidad pues no pueden considerarse contrarios a la ley ni al orden público, ni que estén viciados de nulidad, pues no se ha probado que se opongan a los estatutos, ni que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, por las siguientes razones: a) es acorde con la Ley dar al socio mayoritario la posibilidad de realizar las ampliaciones de capital mediante compensación de créditos, al permitirlo el artículo 74.2 LSRL (en igual sentido se sigue permitiendo en la actualidad el Texto refundido de la LSC); b) las alegaciones de la parte actora referidas a que dichos acuerdos se basan en falsedades documentales, que es falso que el Sr. Mariano haya concedido préstamo alguno a la mercantil, y que no se justifica la procedencia del dinero no solo no han quedado acreditadas sino que han sido totalmente rebatidas por la prueba de testigo perito del auditor de la sociedad Sr. Luis Andrés , habiendo asegurado con total claridad el Sr. Mariano en prueba de interrogatorio que para cubrir pérdidas había hecho préstamos a la sociedad superiores a 200.000 euros, viéndose respaldadas sus afirmaciones por las aclaraciones del testigo auditor de cuentas Sr. Luis Andrés ; c) no se ha acreditado que las referidas ampliaciones de capital se opongan a los estatutos, pues nada contrario a ellas se ha acreditado que figure en los mismos, ni que hayan beneficiado a un socio en perjuicio de la sociedad. Por el contrario, las ampliaciones de capital están plenamente justificadas, dado que la sociedad tenía pérdidas en ambos casos, tal como se extrae de las dos actas de Junta impugnadas por este motivo.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la apelante en base a los siguientes alegaciones: 1ª) la sentencia incurre en infracción de la valoración de las pruebas en relación al valor probatorio que se otorga al interrogatorio del administrador de la demandada pues dicha prueba nunca puede hacer prueba a su favor si no existe otro medio probatorio que corrobore lo declarado, siendo erróneo que el mismo declarara haber tenido que vender su vivienda y que sus declaraciones quedaran corroboradas por el testigo perito; 2º) en virtud de lo establecido en el artículo 217.7 LEC , recae en la parte demandada la carga de probar la realidad de los préstamos del socio mayoritario de unos 260.000 € en los últimos años, al haberse afirmado en la demanda su falsedad, sin que la demandada haya acreditado la realidad de dichos préstamos, cuestión a la que ni alude en la contestación a la demanda, y ante la acreditación de claros indicios de la falsedad de dichos préstamos, a través de la prueba de presunciones debe considerarse acreditado la falsedad e inexistencia de los créditos a favor del administrador y socio mayoritario y, consecuentemente, a la nulidad de las ampliaciones de capital; y, 3º) el informe pericial de la Sra. Vanesa y sus aclaraciones en el acto del juicio acreditan que la documental con la que se pretende acreditar los supuestos préstamos carecen del mas mínimo valor probatorio, extremo que vino a ser reconocido por el perito de la demandada;

Entrando a resolver sobre estas cuestiones, en primer lugar, de conformidad con el artículo 316.1 LEC , en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales cuando concurran tres requisitos: a) si no lo contradice el resultado de las demás pruebas; b) si en ellos intervino personalmente; y, c) su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. Pero ello no significa que carezca de valor probatorio alguno dicha prueba cuando los hechos sobre los que declara beneficia al interrogado, como pretende la recurrente, sino que en esos casos será de aplicación, tal como se ha resuelto respecto de la prueba pericial, las reglas de la sana crítica al establecerlo así el artículo 316.2 de la misma Ley . En el caso enjuiciado no incurre la sentencia en error en la valoración de dicha prueba cuando toma en consideración las manifestaciones del interrogado, para lo cual precisamente se propuso la prueba por la actora, y la valora en concurrencia con la testifical pericial practicada en el mismo acto.

En segundo lugar, se alega en el recurso que, ante la acreditación de claros indicios de la falsedad de los préstamos, a través de la prueba de presunciones debe considerarse acreditado la falsedad e inexistencia de los créditos a favor del administrador y socio mayoritario y, consecuentemente, la nulidad de las ampliaciones de capital. Establece el artículo 386.1 LEC : 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.' Conforme a la dicción de este precepto, resulta errónea la alegación recurrente pues la prueba de presunciones, además de ser facultad del tribunal, exige la apreciación de un enlace preciso y directo entre un hecho presunto y un hecho admitido o probado, pero la recurrente pretende establecer dicho enlace no con un hecho admitido o probado sino con 'claros indicios' de la falsedad de los préstamos, indicios que no constituyen hechos probados o admitidos como requiere el precepto; además, estos denominados indicios se limitan a los que así interpreta como tales el demandante, habiendo declarado la sentencia de instancia rebatida la afirmada falsedad de los préstamos por la prueba testifical-pericial e informes de auditoría, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que la prueba de presunciones tiene un carácter supletorio de los demás medios de prueba y no se debe acudir a ella cuando los hechos han quedado probados por otros medios de prueba ( STS de 16 de marzo y 23 de noviembre de 2000 , y 29 de marzo de 2012 , entre otras muchas), sin que puedan producirse infracciones relativas a la prueba de presunciones en aquellos casos en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( STS 8 abril de 2013 ).

En tercer lugar, la recurrente hace supuesto de la cuestión cuando afirma que la sentencia infringe el artículo 217.7 LEC porque la demandada no ha acreditado la realidad de los préstamos pues, como ya se ha indicado, y tal como resuelve la sentencia, la testifical pericial practicada con el auditor de la sociedad y los propios informes de auditoría elaborados por éste acreditan la realidad de esos préstamos efectuados por el socio mayoritario.

QUINTO. -Se añade en el recurso que, además de los anteriores motivos de nulidad, al acuerdo de ampliación de capital adoptados en junta de 7 de enero de 2009 se le une otra causa de nulidad que no ha sido resuelta por la sentencia, como es que al socio minoritario solo se le ofrece suscribir poco mas del 5% de las nuevas participaciones vulnerándose el artículo 75.1 LSRL pues todavía era titular del 25%, ya que no se había ejecutado el primer acuerdo de ampliación.

La documental aportada con la demanda acredita los siguientes hechos: a) en el acta notarial levantada de la Junta celebrada el 28 de Junio de 2007 consta que, representando el Sr. Mariano el 75 % del capital y el Sr. Porfirio el 25%, finalmente se acordó una ampliación hasta 120.020 € del capital social (con 20.000 nuevas participaciones), en los siguientes términos: '90.150 € (15.000 participaciones) serán suscritos por el Sr. Mariano mediante compensación de créditos (...) y el resto hasta 30.050 sería suscrito por el Sr. Porfirio mediante aportación dineraria para mantener los mismos porcentajes de titularidad, concediéndosele al Sr. Porfirio un plazo de un mes para la suscripción y aportación por abono en cuenta de dicha cantidad. Pasado ese plazo sin haber suscrito el aumento se le concede al socio Sr. Mariano otros treinta días para suscribirlo y en su defecto se procedería a una ampliación parcial por importe de los créditos referidos '; b) en el acta notarial levantada de la Junta celebrada el 14 de mayo de 2008 consta igualmente que el Sr. Mariano representa el 75 % del capital y el Sr. Porfirio el 25%, y en el acta notarial levantada de la Junta celebrada el 18 de Diciembre de 2008 consta que, representando el Sr. Mariano el 75 % del capital y el Sr. Porfirio el 25%, en el punto tercero del orden del día, se aprobó la ejecución parcial del acuerdo de ampliación de capital adoptado en Junta celebrada el 28 de Junio de 2007 al haber sido suscritas 15.000 nuevas participaciones (90.150 €) por el Sr. Mariano pero no haber sido suscritas la totalidad de la suma propuesta de 120.000 €; c) en el acta notarial levantada de la Junta celebrada el 7 de Enero de 2009, constando nuevamente que la Junta se constituía representando el Sr. Mariano el 75 % del capital y el Sr. Porfirio el 25%, en el punto tercero del orden del día, se aprobó la ampliación del capital social en la suma de 108.180 € (con la emisión de 18.000 nuevas participaciones) mediante compensación de créditos vencidos, líquidos y exigibles por importe de 101.935Ž61 € y el resto, es decir, 6.244Ž39 € mediante aportaciones dinerarias, con la consecuente modificación del artículo 4 de los Estatutos Sociales, concediéndosele al Sr. Porfirio el plazo de quince días por si quiere ingresar dicha cantidad de 6.244Ž39 € en la caja social como aumento de capital por aportación dineraria, y pasado ese plazo, se entiende que renuncia el Sr. Porfirio a su derecho de suscripción y se ejecutará parcialmente el aumento propuesto en la cantidad de 101.935Ž61 € por el Sr. Mariano a ingresar en la cuenta social de la entidad en la forma y plazos que se determine por la Junta General.

El artículo 75.1 de la LSRL , en relación al derecho de preferencia, establece: 'En los aumentos del capital con creación de nuevas participaciones sociales cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea.', y de los anteriores hechos acreditados no resulta la vulneración de este precepto en la Junta celebrada el 7 de Enero de 2009, pues en la Junta celebrada el 14 de mayo de 2008 se aprobó la ejecución parcial del acuerdo de ampliación de capital adoptado en Junta celebrada solo en relación a las 15.000 nuevas participaciones suscritas, pero no las que hubiera correspondido suscribir al demandante, de lo que resulta que la propuesta de suscripción de nuevas participaciones al demandante es proporcional a las que en ese momento ostentaba, además de que, en dicha Junta de 7 de Enero de 2009 el demandante se opuso a la nueva ampliación por distintas causas pero en ningún momento por el hecho de que se le propusiera adquirir nuevas participaciones por la cantidad de 6.244Ž39 € para mantener el mismo porcentaje de participación en el capital social (f. 60 vuelto).

SEXTO.-Se insiste en el recurso en que procede declarar la nulidad de los acuerdos aprobatorios de los informes de auditoría pues éstos no cumplían con la finalidad de comprobar rigurosamente si las cuentas de la sociedad mostraban la imagen fiel de la misma, con vulneración de los artículos 208 y 209 LSA , lo que es exponente máximo que, pese a las graves irregularidades en las cuentas que se han acreditado, ninguna salvedad o contingencia se menciona en las auditorías, continuando la apelante relacionando otras omisiones e inexactitudes contenidas en dichos informes.

Así, la recurrente, a través de impugnar la validez de los acuerdos aprobatorios de los informes de auditoría, en realidad, se están impugnando éstos informes en base a que no reflejan una imagen fiel del patrimonio de la sociedad, y dicha alegación, a su vez, se fundamenta en que los informes no recogen las irregularidades que se afirman en la demanda recogidas en el informe pericial económico que con ella se acompaña.

Este motivo recurrente procede ser desestimado en base a lo ya anteriormente resuelto sobre la valoración de las pruebas periciales, no obstante, ha de indicarse que el artículo 208 LSA establece: 'Los auditores de cuentas, actuando de conformidad con las normas que rigen la auditoría, comprobarán si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio.'. Las normas que regían la auditoria en los hechos enjuiciados en esta litis son la Ley de Auditoría de Cuentas 19/1988, de 12 de julio, el Reglamento de la Ley de Auditoría de Cuentas de 20 de diciembre de 1990, y las Normas Técnicas de Auditoría (NTA) que ofrecen las pautas de comportamiento que debe seguir el auditor en su actuación y, por tanto, los criterios para determinar si en un caso concreto el auditor se ha comportado o no con la diligencia debida según las reglas que rigen su profesión. Pues bien, ni en la demanda ni en el recurso se alude qué precepto de qué texto legal ha podido ser infringido en los informes de auditoria aprobados por la Junta, no siendo suficiente para fundamentar esa impugnación, y por eso resulta improsperable, una afirmación global y generalizada referente a que los informes no muestran la imagen fiel del patrimonio social, máxime cuando dicha afirmación se basa exclusivamente en que los informes del auditor no recogen los datos aportados en el informe pericial elaborado por una economista aportado con la demanda, cuestión en la que la recurrente además vuelve a hacer supuesto de la cuestión al desarrollar todas sus alegaciones partiendo de que esas irregularidades han quedado acreditadas, cuando no ha sido ese el resultado del procedimiento. Debe recordare también que la responsabilidad del auditor por las posibles graves irregularidades que afirma la actora recurrente habrán de exigirse, en su caso, a través de los mecanismos y en los casos que para ello establece la citada Ley de Auditoria de Cuentas 19/1988, teniendo el informe del auditor el valor que le otorga dicha Ley (art. 1 ) pudiendo equipararse en un procedimiento judicial a prueba pericial que habrá de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ).

SÉPTIMO.-La sentencia de instancia desestima la impugnación de la Junta General Ordinaria de 5 de junio de 2008 , en lo relativo a la aprobación de las cuentas sociales del ejercicio de 2006, y de la Junta General Ordinaria de 7 de enero de 2009, en lo relativo a la aprobación de las cuentas sociales del ejercicio de 2007, al considerar que no se ha acreditado que dichos acuerdos sean contrarios a la ley ni al orden publico, y no pueden entenderse viciados de nulidad pues la parte actora no ha acreditado que las mismas no reflejen la imagen fiel de la sociedad. Se fundamenta la sentencia, como ya se ha indicado, en que el informe pericial aportado con la demanda, y en el que ésta se fundamenta, ha quedado rebatido por la testifical pericial practicada con el auditor de cuentas de la demandada y por el contenido de los propios informes de auditoría.

Frente a lo así resuelto, en relación a las cuentas sociales, se alega por el recurrente que la sentencia se queda en la mera formalidad de considerar que las cuentas son correctas si todos los apuntes contables tienen soporte documental o justificante, cuando la razón de impugnar esas cuentas es precisamente el carácter irregular o injustificado de dichos soportes documentales (se cargan gastos personales del administrador y su familia), así como se impugnan las cuentas por los datos que se omiten (venta de mercaderías que no se contabilizan como tales) y por las aportaciones o préstamos del socio mayoritario, lo que hace que los acuerdos aprobatorios de esas cuentas sean nulos por no reflejar la imagen fiel de la sociedad.

Este motivo recurente procede ser desestimado por las mismas razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, indicándose que la recurrente vuelve a hacer supuesto de la cuestión insistiendo en unas irregularidades contables que no afectan a la imagen fiel del patrimonio de la sociedad al haber declarado el auditor de cuentas en la prueba testifical pericial practicada, tal como se recoge en la sentencia de instancia, que la demandada siempre ha estado en los márgenes de confianza del 95%, que todas las anotaciones tienen su justificante y reflejo contable y que no ha detectado infracciones legales, y en el caso de existir alguna incorrección, por su cuantía mínima no afecta a la imagen fiel de la empresa. Al respecto debe indicarse que las preguntas de la dirección letrada de la parte actora formulada a ambos perito incidían en la legalidad o ilegalidad de esas cuentas y sus justificantes a efectos fiscales, olvidando que el objeto del procedimiento, según se establece en la demanda, no es la impugnación de las cuentas sociales porque puedan contener irregularidades fiscales, sino porque las mismas no reflejan la imagen fiel del patrimonio social en el seno de la propia sociedad, y lo mismo debe decirse de los préstamos que ha compensado el socio mayoritario en las ampliaciones de capitales, respecto de los que la recurrente insiste en su falsedad porque no están justificados documentalmente en debida forma, porque se computan como tales cantidades de cuyos ingresos no consta la persona que los ha hecho, o porque se ignora el origen del dinero, cuando todas estas objeciones resultan inútiles a los efectos de este procedimiento porque ha quedada acreditada la realidad de esos ingresos en el patrimonio social, porque ningún tercero figura reclamando la devolución de esos préstamos en su posible condición de prestamista, y porque si solo son dos socios los componentes de la mercantil demandadas, uno de ellos el demandante, y éste no ha sido el prestatario, irremediablemente ha debido ser el otro socio o algún tercero en su nombre.

OCTAVO.-Se insiste a lo largo del recurso en que los acuerdos impugnados y, en concreto, las ampliaciones de capital se hacen en beneficio exclusivo de un socio y en perjuicio de la sociedad pues no suponen aportación de liquidez alguna para la sociedad y se va incrementando el porcentaje del administrador/socio mayoritario a costa del minoritario, lo que supone un claro abuso de derecho que contraviene el artículo 7 CC . Respecto de esta cuestión, ha de indicarse que, tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 1.996 , 'el abuso de derecho, desde la antigua y conocida Sentencia de 14 de Febrero de 1.944 , lo determina la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de excederse en el ejercicio de un derecho que la ley prevé y otorga, produciéndose lesión injustificada en el patrimonio de otro', siendo reiterada la Jurisprudencia en esta misma línea, entre otras, las Sentencias de nuestro Alto Tribunal de 15 de Marzo y 24 de Mayo de 1 . 996, 13 de Febrero de 1.995 y 11 de Julio de 1.994 , resolviendo ésta última, (que a su vez cita las de 20 de Febrero de 1.992 , 6 de Abril de 1.987 , 26 de Febrero de 1.992 , 2 de Noviembre de 1.990 , 26 de Abril de 1.976 , 17 de Marzo de 1.984 y 5 de Abril de 1.993 ) que el artículo 7, números 1 y 2 del Código Civil impone el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, sin que la Ley ampare al abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, pero que el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como medio extraordinario sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, sólo imbuido del propósito de causar daño o con ausencia de interés serio y legítimo que lo determinan. En el caso enjuiciado, no ha quedado acreditado que la finalidad de los acuerdos impugnados sea la de perjudicar al demandante como socio minoritario, sino que, por el contrario, lo que ha quedado acreditado es que las ampliaciones de capital acordadas eran necesarias para el buen fin de la sociedad pues, de otro modo, hubiera debido iniciarse el proceso de disolución de la misma, por ello, si bien los acuerdos adoptados e impugnados pueden ser contrarios a los intereses del socio minoritario demandante, que propugna y mantiene en las sucesivas Juntas su postura de disolver y liquidar la mercantil, ni constituyen abuso de derecho por parte de la sociedad ni perjudican a ésta, debiendo recordarse (como la hace la STS de 28 de Julio de 1992 ) la vigencia del antiguo principio 'qui jure suo utitur neminem laedit', y que, consecuentemente, no puede calificarse de abusiva o antisocial la conducta de una mercantil que pretende mantener su existencia, afirmándose en la STS de 22 noviembre de 2004 que el abuso del derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, como de datos objetivos de producción de un perjuicio injustificado, y ninguna de dichas circunstancias, tanto subjetivas como objetivas, han llegado a ser acreditadas en el caso enjuiciado.

NOVENO.-De conformidad con el artículo 399 LEC , en la demanda: a) se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida, b) los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar; y, c) en los fundamentos de derecho se incluirán, con la adecuada separación, las alegaciones que se refieran al asunto de fondo planteado.

En la demanda iniciadora del procedimiento, si bien, sin la debida separación, se citan como fundamentos de derecho los artículos 51 y 86 de la LSRL que regulan el derecho de información del socio, esta cita no guarda relación alguna con los hechos que se relatan en dicho escrito como base fáctica de su pretensión en cuanto que en la misma no se alega hecho alguno en el que se pueda fundamentar una vulneración del derecho de información del socio demandante, tan solo se alude a que el demandante no tuvo acceso a las cuentas de 2006 pero ello a los solos efectos de adelantar su intención de solicitar que se requiera a la demandada para la exhibición de dichos documentos, y esto, a su vez. con la sola finalidad de que el informe pericial presentado con la demanda (referido a las cuentas de 2007) pueda extenderse a las del ejercicio de 2006; ni tan siquiera en la audiencia previa, en el trámite de fijación de hechos controvertidos del artículo 428 LEC , se alude a los hechos que pudieran constituir una vulneración del derecho de información del socio al que ni se alude, siendo solo en el trámite de proposición de pruebas cuando la parte actora alega proponer prueba tendente a acreditar que la demandada ha negado al demandante exhibir los libros contables referidos al ejercicio 2006. En definitiva, las pretensiones de la demanda no se fundamentaban en la vulneración del derecho de información del socio, y la sentencia, en virtud de lo establecido en el artículo 218.1 LEC , no debió entrar a resolverlo al no constituir fundamento de derecho que la actora ha hecho valer en el procedimiento pues con ello se aparta de la causa petendi. Esta conclusión queda corroborada con el hecho de que siendo objeto del procedimiento la impugnación de acuerdos adoptados en tres juntas celebradas, respectivamente, el 28 de Julio de 2007, 5 de Junio de 2008, y 7 de Enero de 2009, durante el procedimiento no se ha alegado respecto de cual de ellas, y en base a qué hechos, se vulneró el derecho de información del demandante, resolviendo la sentencia de instancia, de la misma forma indeterminada (como no podía ser de otra forma) que no se ha acreditado que se haya negado información al socio actor, pues dicha parte no ha acreditado haber solicitado información alguna que le haya sido negada. Solo es en el recurso de apelación que se resuelve cuando la apelante interesa la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda concretando que la vulneración de dicho derecho se produjo porque solo apenas unos días antes de la celebración de la junta (parece estar refiriéndose a la celebrada el 5 de Junio de 2008) se informa al demandante de las operaciones llevadas a cabo desde el 1 de Enero de 2006 y porque antes de esa Junta se le negó al demandante la exhibición de documentos, motivo recurrente que resulta inatendible al haberse articulado y concretado ex novo en el recurso, porque no desvirtúa los razonamientos de la sentencia, y porque, en todo caso, podría ser fundamento para solicitar la nulidad de la Junta celebrada el 5 de Junio de 2008 , pero no de todas las que constituyen el objeto de la demanda.

DÉCIMO.-Se solicita por la recurrente que no se impongan a la actora las costas causadas en la anterior instancia al tratarse de un caso jurídicamente dudoso dado que al demandante se le está ocultando durante años las cuentas de la sociedad, las mismas ofrecían dudas y una perita en contabilidad y fiscalidad empresarial dictamina informa que esas cuentas presentan gravísimas irregularidades. El artículo 394.1 LEC , en relación a la condena en las costas de la primera instancia, establece como norma general, que se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y solo como excepción no se impondrán las costas cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso enjuiciado no resulta de aplicación dicha excepción al no apreciarse serias dudas de hecho o de derecho que justificara su aplicación pues el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 11 de Abril de 2011 ) aplica la excepción contenida en la norma analizada cuando exista fundamento suficiente para crear la 'razonable apariencia' de obtener una decisión favorable por los litigantes, lo que se traduce a los efectos del art. 394.1 LEC en la existencia de 'serias dudas'que justifican la exclusión del principio del vencimiento, y en el caso enjuiciado, por el contrario, a través de lo resuelto en la sentencia dictada en la anterior instancia y en ésta, no existía esa razonable apariencia dado el desenfoque jurídico de las distintas cuestiones planteadas, quizás provocado porque la perita que emite el informe en el que se fundamenta la demanda carecía de la técnica necesaria para ilustrar al Tribunal sobre lo que constituye el objeto del procedimiento que no es otro que la legalidad de los acuerdos adoptados en el seno social, y no sus posibles justificaciones documentales requeridos por la legislación estrictamente fiscal, lo que hace que sea de aplicación automática la regla del vencimiento, procediendo, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Ana María Mira López en nombre y representación de D. Porfirio contra la sentencia dictada el 9 de Enero de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 122/09, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/