Sentencia Civil Nº 179/2015, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 347/2014 de 07 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00179/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE PONTEVEDRA

(CON SEDE EN VIGO)

PROCEDIMIENTO:CONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADO 347/2014

SECCIÓN VI-CALIFICACIÓN

SENTENCIA

En Vigo, a 7 de diciembre de 2015.

Vistos por mí, Eva Ferreiro Estévez, Jueza Sustituta del Juzgado de lo Mercantil Número Tres de Pontevedra con sede en Vigo, los presentes autos de incidente de oposición en la SECCIÓN VI DE CALIFICACIÓN DEL CONCURSO registrados con el número 347/2014 instados por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL frente a la entidad concursada HIPANIA GESTION INTEGRAL, SL, y D. Modesto , como Administrador único de dicha sociedad, representados por el Procurador Sr. Lanero Táboas y asistidos por el Letrado Sr. Muñiz Quintela, estando personada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por medio de Auto de este Juzgado de fecha 12-12-2014 se acordó aprobar el plan de liquidación de la entidad concursada y la formación de la Sección Sexta de calificación, y se abrió el plazo legal de diez días para la personación de los acreedores o cualquier otra persona con interés legítimo, según lo previsto en el art. 168 de la LC .

SEGUNDO.- Transcurrido el plazo para personarse los interesados y formular alegaciones, la Administración Concursal presentó informe de calificación en el que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Modesto , y demás pronunciamientos accesorios que constan en su escrito.

El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Modesto , con las consecuencias accesorias que constan en su escrito.

TERCERO.-A continuación se acordó oír a la deudora concursada y las personas afectadas por la calificación por plazo de diez días. Verificado el emplazamiento se personaron en la sección dentro de plazo legal, debidamente representadas efectuando cada una de ellas a través de sus respectivos escritos las alegaciones que a su derecho convino, oponiéndose a la calificación del concurso como culpable, y solicitando que se declare el concurso como fortuito.

CUARTO.- Precluido el trámite de contestación, fue interesada la celebración de la correspondiente vista, y se convocó a todas las partes a la celebración de la misma el día 30 de septiembre de 2015, ratificándose las partes en sus escritos e interesando el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida consistente en documental, que se dio por reproducida, formulando las partes oralmente sus conclusiones y quedando las actuaciones vistas para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales y demás de general y pertinente aplicación, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la elevada carga de trabajo de este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 172 de la Ley Concursal dispone que el contenido necesario de la sentencia de calificación ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable expresando, en este último caso, la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La calificación del concurso se sostiene sobre una cláusula abierta o general del 164.1 de la Ley Concursal, por haber generado o agravado el estado de insolvencia con una actuación dolosa o culposa, a las que se añaden en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal una serie de conductas típicas que determinan una calificación del concurso como culpable, en unos casos con carácter de presunción iuris et de iurey otras iuris tantum.

La Sentencia de la AP de Madrid de fecha 18-3-2011 , entre otras muchas, expone de forma sistemática que ' la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley 22/2003 se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.'

Se trata, en definitiva, y de acuerdo con el principio dispositivo y de justicia rogada que, como en todo proceso civil, rige en esta materia en virtud de los arts. 216 y 218 de la LEC , según indica la Sentencia de la AP Pontevedra de fecha 4-10-2010 , de comprobar sin más si desde esta perspectiva se dan las concretas causas invocadas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal y, en caso afirmativo, determinar sus consecuencias.

En este sentido, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal consideran que ha de calificarse como culpable el concurso de la entidad Hipania Gestion Integral, SL, indicando como persona afectada por la calificación a D. Modesto como administrador único de dicha sociedad.

La Administración Concursal solicita en su escrito de calificación la declaración del presente concurso de acreedores como culpable, por entender, que concurren las causas previstas en los artículos 164.2.1º de la LC , por cuanto las cuentas anuales no reflejan la situación fiel de la empresa desde el cierre del ejercicio 2012, y por la concurrencia de la presunción iuris tantum prevista en el art. 165.1 de la LC , por el incumplimiento del deber de solicitar en plazo la declaración de concurso. Por su parte, el Ministerio Fiscal basa su calificación de culpable en las mismas causas de culpabilidad y apunta como preceptos aplicables los arts. 164.2.1 º y 165.1º, en relación con el art. 5 de la LC .

Concretamente, las conductas previstas en el artículo 164.2 de la LC , consistentes en el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad o la llevanza de doble contabilidad o, como aquí se aduce, la comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando con constatar la concurrencia de alguna de ellas sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter gravemente culposo de las mismas ni deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. En presencia de las mismas, probando el hecho base y su imputación al autor es suficiente para entender englobados todos los presupuestos o requisitos exigidos para calificar un concurso como culpable, es decir, el dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia y la relación causal, calificándose el concurso como culpable, con limitación extrema de las facultades del demandado, que tan solo puede intentar probar la inexistencia del hecho base o su falta de imputación al mismo y, en este caso, los hechos relevantes apuntados por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal han sido encuadrados por éstos en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , que recoge una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en contrario .La causa prevista en el apartado 1º del artículo 164.2 de la LC , por tanto, da lugar por sí sola a la declaración de culpabilidad de forma automática e imperativa, sin posibilidad de prueba en contrario, acerca de la falta de dolo o culpa, y con completa desvinculación de la prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad, según declara la Sentencia de la AP Pontevedra de fecha 27-5-2009 , sin necesidad de más razonamiento.

Partiendo de ello, ha de tenerse en cuenta que la contabilidad mercantil se ha definido como un sistema de información financiera dirigido a terceros, reflejado en una declaración de conocimiento que emite el empresario, en cumplimiento de un deber de carácter público. El Código de Comercio, en su art. 25 , concede gran transcendencia a la llevanza de una contabilidad que impone que sea 'ordenada' y adecuada a la actividad de su empresa permitiendo un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, siendo preciso que se lleve un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario, sin perjuicio de lo establecido en otras leyes o disposiciones especiales, mientras que en su art. 34.2 se señala que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y 'mostrar la imagen fiel' del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales, disponiendo el apartado 3 de dicho precepto que cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado.

A este respecto, la Sentencia de la AP de Pontevedra de 15 de diciembre de 2011 en su Fundamento de Derecho Tercero declaraba que ' para que pueda hablarse de insuficiente contabilidad o irregularidad relevante en su llevanza es preciso que:

'1.- Que para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera.

Como dice la SAP de Barcelona de fecha 27-4-2007 , esta conducta presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

2.- Que la razón de ser de esta presunción está en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad, así resultante, proporciona, impidiendo valorar correctamente la actuación del concursado. La irregularidad contable supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a las exigencias de claridad y precisión que deben caracterizarla ( arts. 25 , 29 y 34.2 del Código de comercio ). Debiendo incluirse tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error, derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables.

3.- Que para que esta presunción despliegue su eficacia se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia'.

Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal alegan irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad al constatar, a la vista de la misma, que las cuentas anuales no reflejan la situación fiel de la sociedad, desde el cierre del ejercicio 2012, en el que se hacen constar unas pérdidas de -161.564,74 euros, cuando la realidad es que en el ejercicio 2013, tal como consta en la cuenta de pérdidas y ganancias, aportada como documento nº 17 con la solicitud de concurso obrante en esta Sección de Calificación, se efectúan ajustes contables dentro de la partida de aprovisionamientos por importe de 692.972,34 euros (haciéndose constar como variación de existencias 492.357,54 euros, resultando el resto atribuible a compras, 200.614,80 euros) y en la partida relativa a variación de existencias no se incluyen tales conceptos sino que, como consta en el título de la cuenta que se trata de 'AJUSTES CONT. ANTERIORES' por importe negativo de 492.357,54 euros, y si se atiende a su detalle, se comprueba que son ajustes de saldos de clientes y proveedores que minoran el resultado del ejercicio 2013 y que su contabilización correcta sería en el ejercicio 2012, cuando menos la cantidad de 229.948,38 euros, ya que figuran en el cierre del ejercicio 2012, constando aportada copia del extracto de la contabilidad del deudor donde resulta que los ajustes se efectuaron en el ejercicio 2012, documento nº 2 aportado con el informe de la Administración Concursal, de todo lo cual se deduce que no se trata de variación de existencias (consumos), sino que son ajustes procedentes de ejercicios anteriores que supondría incrementar las pérdidas del ejercicio 2012, en la cantidad, como mínimo de -229.948,38 euros, de modo que las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2012 no reflejan la imagen fiel de la empresa, al ocultar unas pérdidas de -229.948,38 euros, con causa en ajustes contables que figuran contabilizados en el ejercicio 2012, concretamente en enero de ese año, por lo que tendrían que haberse incorporado como pérdidas en el ejercicio 2012, sin que dichas conclusiones resulten desvirtuadas por las alegaciones de la entidad concursada y el afectado por la calificación respecto de que en el ejercicio 2012 se realizó un ajuste contable para subsanar un error en la contabilidad, y no con intención de ocultar a terceros la situación real de la empresa, por cuanto no se ha explicado en que consistió dicho error ni se ha acreditado nada al respecto por los mismos, debiendo considerar la cuantía de dicha irregularidad como importante a la vista de su elevado importe, lo que le hace merecer a tal irregularidad el calificativo de relevante, significativa, importante o grave, de manera que produce una distorsión de la imagen de la empresa derivada de la contabilidad, y tal como señala la Sentencia del TS de fecha 6 de octubre de 2011 al declarar que el concurso se ha de calificar como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos'que establece el art. 164.2 LC ' evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado, ha agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-'. Como se ha expuesto al principio de este fundamento de derecho, es suficiente con constatar la concurrencia de alguna de las causas de culpabilidad del art. 164.2 de la LC sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter gravemente culposo de las mismas ni deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad, ya que la producirse una distorsión de la situación financiera de la sociedad derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia, ha de apreciarse la concurrencia de la causa de culpabilidad del art. 164.2.1º en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al incumplimiento de la obligación de solicitar en plazo la declaración de concursoalegados por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 165.1º de la LC , a tenor del cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el ' deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso', debiendo poner en relación dicho precepto con el artículo 5 de la LC , que impone al deudor el deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, bajo la presunción iuris tantumde que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que puedan servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4, haya transcurrido el plazo correspondiente.

Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal, a través de sus respectivos escritos de calificación, establecen como fecha de inicio del cómputo de la obligación de promover el concurso en el mejor de los casos en el 31 de marzo de 2013, momento en el que se puede apreciar la insolvencia de la concursada sin lugar a dudas, al terminar el plazo para formular las cuentas anuales del ejercicio 2012, momento en el que el deudor tendría que haber constatado que no podía atender al pago regular de sus obligaciones, y ello por varios motivos, ya que, por una parte, tal como se reseña en el informe de la Administración Concursal obrante en autos de fecha 17-11-2014, la concursada ha permanecido en el mercado con fondos propios negativos, siendo consciente de su inhabilidad para concurrir en el mercado, desde el ejercicio 2012 (página 8 del informe de la Administración Concursal), donde se reflejan los fondos propios del siguiente modo: en el año 2011 eran de 105.864,29 euros, en el año 2012 de -55.700,45 euros y en año 2013 de -756.503,32 euros, de lo que se deriva que dicha situación insostenible, contraria al art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital , se viene prolongando en el tiempo a la vista de la propia contabilidad de la empresa deudora, ya que la misma, además, carece de capacidad para acometer el pago de las obligaciones que contrae, resultando en los ejercicios 2012 y 2013 unas pérdidas, antes de impuestos, de 862.367,61 euros (página 9 del informe presentado en virtud del art. 75 LC ), de lo cual se ha derivado finalmente que activo del deudor suma la cantidad de 7.526,88 euros, mientras la masa pasiva se eleva a 744.740,08 euros, resultando un déficit notorio de - 737.213,20 euros.

Ya desde el cierre del ejercicio 2012 se habían producido por la concursada varios incumplimientos importantes, tales como la existencia de un crédito a favor de Suministros Vigueses, SA, desde el 29-2-2012 por un importe de 97.462,18 euros, otro a favor de Weldmain Servicios de Calderería, Tubería y Soldadura, SL, desde el 16-6-2012 por un importe de 106.273,90 euros, otro a favor de Isonell, SL, desde el 31-1-2013 por un importe de 126.818,11 euros, añadiéndose a ello el hecho de que el deudor no ha atendido sus obligaciones con la AEAT desde el tercer trimestre de 2011 y no efectuó el pago de ninguna de sus obligaciones en los ejercicios 2012 y 2013, según se deduce del documento nº 1 acompañado con el informe de calificación de la Administración Concursal consistente en certificación de la AEAT, en el que se hacen constar una suma total de 49.988,39 euros de créditos concursales por deudas tributarias desde el tercer trimestre del año 2011 por distintos impuestos, sanciones tributarias e intereses de demora, haciéndose constar asimismo por la Administración Concursal en su informe la existencia de diversos procedimientos judiciales iniciados contra el deudor desde el mes de diciembre de 2012, de todo lo cual se deduce que no es posible considerar verosímil en absoluto que el afectado por el concurso desconociese la situación de franca insolvencia e inviabilidad de la empresa mucho antes de que solicitase la declaración de concurso en julio de 2014, lo cual ni siquiera ha sido negado por la propia concursada ni el afectado por la calificación en sus escritos de oposición, alegando únicamente que no se habría producido un resultado dañoso, ya que a la vista del certificado de la AEAT aportado por la Administración Concursal, el perjuicio causado por agravamiento de la situación de insolvencia sería mínimo y computable sólo a partir del mes de junio de 2013, transcurridos los dos meses de plazo para la solicitud de la declaración de concurso que debería haberse realizado a partir del final de marzo de 2013.

TERCERO.- Acerca de la responsabilidad concursal de los administradores que regula el artículo 172.bis de la LC , y que es solicitada en este caso únicamente por el Ministerio Fiscal, se determina que el afectado por la calificación de culpabilidad deberá responder del déficit patrimonial de la sociedad que no pueda cubrirse con la liquidación de la masa activa de la misma respecto de los intereses de demora y otros conceptos devengados respecto a la deuda con la AEAT a partir del 1 de junio de 2013, fecha en la que terminó el plazo de dos meses previsto para solicitar la declaración de concurso, por cuanto ha de tenerse en cuenta a dichos efectos la concurrencia de las irregularidades contables relevantes expuestas que falsearon la situación económica de la sociedad respecto al ejercicio 2012 y la agravación que ello ha producido de la insolvencia de la misma si el concurso se hubiese presentado antes de dicho momento.

CUARTO.- Por otra parte se determina que la pena de inhabilitación de la persona afectada por la calificación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona prevista en el art. 172.2.2º será la de tres años, por ser la solicitada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal y considerarse adecuada a la vista de las conductas llevadas a cabo por el afectado por la calificación.

QUINTO.- Asimismo, según lo solicitado por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se declara la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa.

SEXTO.- En materia de costas el artículo 196. 2 de la LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición, debiendo ser impuestas en este caso a la entidad concursada y al afectado por la calificación por cuanto se estiman las pretensiones de condena del Administrador Concursal y del Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMO las pretensiones formuladas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal y en consecuencia:

1-Debo declarar y declaro que el concurso de la entidad HIPANIA GESTION INTEGRAL, SL, es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho descritas en los arts. 164.2.1 º y 165.1.1º de la Ley Concursal .

2- Debo declarar y declaro que D. Modesto , como Administrador único de dicha sociedad, tiene la condición de persona afectada por dicha calificación.

3- Debo condenar y condeno a D. Modesto a que en concepto de daños y perjuicios deberá responder del déficit patrimonial de la sociedad en cuanto la liquidación de su masa activa no cubra los intereses de demora y otros conceptos devengados respecto a la deuda con la AEAT a partir del 1 de junio de 2013.

4-Debo condenar y condeno a D. Modesto a tres años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, y a la pérdida de cualquier bien o derecho que como acreedor pudiera tener contra la masa activa.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la entidad concursada y al afectado por la calificación.

Una vez que sea firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 del RRM y en el art. 198 de la LC así como al Registro Civil de nacimiento de la persona afectada por la calificación.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe presentar RECURSO DE APELACIÓN por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en el art. 172.4 de la LC y los arts. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ .

Así por esta mi Sentencia, que se registrará en el Libro de Sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Jueza Sustituta que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.