Sentencia Civil Nº 179/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2140/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/002576

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0002576

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2140/2016 - O

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 203/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Paulino

Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

S E N T E N C I A Nº 179/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 203/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de D. Paulino (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dª. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido por el Letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, contra la entidad CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CREDITO (apelada - demandada), representada por el Procurador D. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendida por el Letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de Enero de 2.016 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 19 de Enero de 2.016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García del Cerro, en representación de D. Paulino , frente a Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 23 de Mayo de 2.016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, excepto la de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de D. Paulino se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de Enero de 2.016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia en la que, con estimación íntegra de las pretensiones ejercitadas por él, anule la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Y alega para fundamentar su recurso que la resolución recurrida no es ajustada a derecho y ello en virtud de los motivos que, a lo largo del mismo se exponen, y que, en síntesis, se resumen en los siguientes:

1.- Infracción de los artículos 316 , 326 , 376 y 348 L.E.C ., por errónea valoración de la prueba practicada.

2.- Infracción de la normativa que regula el deber de información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia, que citará, y jurisprudencia que la interpreta, así como la legislación sectorial de consumidores y usuarios, en tanto que la sentencia recurrida no tiene en cuenta para resolver el supuesto de autos esta normativa, que resulta de obligada y de fundamental aplicación al supuesto de autos.

3.- Infracción de los artículos 1.265 , 1.266 , 1.269 y 1.300 y ss del C.C . y la jurisprudencia que los interpreta, en relación con el vicio del consentimiento y la nulidad y anulabilidad invocados.

4.- Infracción de los artículos 1.101 y 1.124, en relación con la procedencia de la resolución contractual y la indemnización por daños y perjuicios invocada.

5.- Infracción del artículo 394.1 L.E.C ., al condenarle en costas, cuando el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.

Sostiene, así que, los pronunciamientos contenidos en los primeros Fundamentos de Derecho de la sentencia son contradichos todos ellos por el razonamiento contenido en el Fundamento de Derecho Octavo de la misma, en virtud del cual se desestima la demanda instada, que, sin perjuicio de que la Juzgadora realiza una incorrecta y arbitraria valoración de la prueba practicada, para considerar que él había sido ya debidamente informado por la emisora, lo cierto es que ello no obsta para que la entidad financiera demandada deba cumplir con los deberes de información que le corresponden frente a cualquier cliente minorista, consumidor y sin conocimientos financieros, como lo es él, que el empleado de CLP se limita a traspasar el capital que él tenía depositado de aportaciones voluntarias de Fagor a las Aportaciones Subordinadas, sin asegurarse que conocía las importantes diferencias existentes entre ambos productos, ni los riesgos de las que adquiría y cuya operación estaba realizando con ella, que, ab initio, el motivo por el que se desestima la demanda, y que se contiene en el Fundamento de Derecho Octavo, contraviene la normativa y la doctrina jurisprudencial recaída en relación con supuestos idénticos y que la propia sentencia recoge sobre el deber de información en el sistema bancario, y que, al valorar la prueba practicada, la Juzgadora de Instancia no tiene en cuenta las previsiones contenidas en esa normativa, no valora la prueba en relación la misma y contraviene la doctrina jurisprudencial dictada ante supuestos idénticos, en relación con el error en el consentimiento prestado.

Añade, a continuación, que la sentencia recurrida ignora la doctrina del T.S., en cuanto al incumplimiento del deber de información, no valora la totalidad de la prueba practicada y contiene una valoración arbitraria e ilógica, que no es cuestión controvertida la naturaleza jurídica de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor objeto del procedimiento y, partiendo de dicha naturaleza jurídica, es esencial la obligación de informar adecuadamente que pesa sobre el banco, que, de no cumplirse con la indicada labor de información por parte de la entidad financiera, se produce un consentimiento no informado y vaciado de error, que la carga de la prueba en relación con el deber de información y la tutela de la transparencia le corresponde al Banco demandado, que la sentencia recurrida también contraviene frontalmente lo preceptuado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que él es socio cooperativista de la emisora, pero lo importante es si conocía el producto y, en el supuesto de autos, queda sobradamente acreditado que no lo conocía, que no conocía sus riesgos, ni sus características y que, a pesar de ello, tampoco la CLP le informó de las mismas, y que la Juzgadora de instancia desestima la demanda, en atención fundamentalmente a una incorrecta valoración de sus declaraciones, siendo él la única persona que depuso en el acto del juicio, sin entrar a valorar el contenido de la documental aportada y admitida,y , de hecho, la desestima, principalmente, atendiendo a su condición de socio cooperativista y al hecho de haber recibido, con carácter previo, cierta información por parte de la emisora, partiendo, además, de una premisa falsa, cual es su asistencia a la Asamblea General Extraordinaria de 6 de Junio de 2.006, pero, a pesar de todo, no examina, ni valora los conocimientos que tenía del producto, no examina, ni valora la información suministrada por la propia Caja Laboral, ni su perfil, contraviniendo frontalmente, como ha dicho, la doctrina del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa

Puntualiza, tambien, que en la sentencia recurrida no se hace mención alguna a su perfil, pues carece de conocimientos financieros, tiene 71 años y, por ende, tenía 61 años cuando contrató en 2.006, tal como indicó en el acto del juicio, estaba a punto de prejubilarse, cosa que hizo en Agosto del mismo año 2.006, es cliente de Caja Laboral desde siempre y la relación de confianza era plena, carece de experiencia en la contratación de productos de similar naturaleza a las AFSFS, desconocía las características esenciales de las mismas, a pesar de su condición de socio cooperativista, y acudió a la Junta General Extraordinaria celebrada con fecha 20 de Junio de 2.006, así como a otra charla informativa previa a la Junta General Extraordinaria, siendo informado de la posibilidad de traspasar sus aportaciones voluntarias a las aportaciones subordinadas en las propias instalaciones de Fagor, pero lo que él entendió en dicha reunión es que traspasaba sus ahorros, que hasta el momento tenía en Fagor, a Caja Laboral, es decir, siempre creyó que traspasaba sus ahorros de una a la otra, y de sus propias declaraciones en el acto del juicio se desprende claramente que no conocía las características del producto y que tiene perfil de cliente minorista.

Señala, en cuanto a la ausencia de información sobre las características y riesgos del producto contratado, que ni se recabó información sobre su perfil, ni se le preguntó si había recibido información de Fagor y cuál, ni tampoco se le informó ni se aseguró de que comprendía el producto, pues no se le informó de nada, limitándose a mecanizar y efectuar la operación, confirmando únicamente la seguridad y disponibilidad consultada, no se le facilitó documentación precontractual alguna, ni información verbal precontractual tampoco, el producto se contrató en una única reunión, que duró pocos minutos y en la que se limitó el empleado del banco a efectuar la operación sin mayor explicación, la documentación contractual en este caso es insuficiente, y, teniendo en cuenta el tipo de producto ante el que nos encontramos y su perfil, ello debería haber sido suficiente para estimar la demanda, por el motivo principal invocado en la misma, cual es la falta de información, que ha dado lugar o generado error en él, que en fase postcontractual tampoco lo hizo, por lo que no tuvo modo de conocer los riesgos asumidos, hasta que no se enteró de ello en el año 2.013, tras acudir expresamente a preguntar tras dejar de percibir intereses y enterarse por medios ajenos a la entidad financiera, y que el incumplimiento por parte de la entidad Caja Laboral del deber de información debe conllevar necesariamente a la estimación de la demanda formulada.

Manifiesta igualmente, y en cuanto a la acción subsidiaria de indemnización por incumplimiento contractual, que en su caso no existe una conducta imprudente, ya que si se aplica el criterio de la temeridad y mala fe, es notorio que no se le puede imputar actuación temeraria, desleal o de mala fe, por cuanto no hay indicio alguno de que haya contratado el producto, cuya nulidad solicita, siendo consciente de su naturaleza y riesgos y presenta la demanda, a pesar de ello y al único objeto de trasladar al banco el riesgo del emisor.

Y finaliza con la indicación de que, habiendo resultado acreditada la ausencia absoluta de información sobre las características del producto y la inexistencia de documentación precontractual alguna en relación con el mismo, ello sería razón suficiente para estimar que concurre el supuesto previsto en el art. 394.1, párrafo 2º, de la LEC , para la no imposición de las costas de la instancia, por lo que, aún en el peor de los supuestos para él, no procedería la condena total en costas, ya que actúa con ausencia de mala fe y temeridad.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por el recurrente que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia una incorrecta valoración de toda la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la desestimación de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda por él interpuesta, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso en forma adecuada la normativa pertinente, en el momento de adoptar la decisión contenida en la sentencia controvertida, y, por ello, si la resolución dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada en los términos solicitados.

SEGUNDO.- Antes, no obstante, de analizar los motivos de recurso formulados por D. Paulino , procede llevar a cabo una serie de consideraciones previas, relativas al producto de que se trata en estas actuaciones y a la normativa aplicable a los mismos, debiendo precisar, tal y como esta Sala ya ha señalado en resoluciones de anterior fecha, y se cita textualmente, lo siguiente:

'Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido, al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero, que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como 'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones, según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable, en el que ésta se integre, e incluso, tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.

B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo, que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C) En consecuencia, la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores, en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable, ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles, o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión, que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 , que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha 30 de enero de 2.013 , señala en cuanto a ellas que:

'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

En la sentencia de la A.P. de Asturias, de fecja 23 de julio de 2.013 , se recoge expresamente que:

'la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo'.

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo ,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )...'.

TERCERO.- Y, como esta Sala ha precisado tambien en anteriores resoluciones, 'Una vez efectuadas las anteriores precisiones acerca de la naturaleza del producto financiero de que se trata en este procedimiento y que ha sido mencionado, ha de hacerse tambien una referencia al contenido del derecho a la información que corresponde al cliente que procede a la suscripción del mismo y que ha de ofrecerle la entidad con la que lo contrata.

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo es básica para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello, se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ya la Ley 26/1988, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, facultaba al Ministro de Economía y Hacienda, para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de Julio, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ) y, en concreto su art. 79, establecía que 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación: a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado; b. Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos; c, una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone; e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes; g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe; h. Dejar constancia frente a las cuentas de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.'

Por su parte el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), precepto este en el que se establecía, específicamente, que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'

Además, el artículo 14 del citado Real Decreto 629/1993 regula tambien los 'Contratos-tipo', estableciendo en cuanto a ellos que '2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.'

El citado Decreto fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Mercado de Valores e introduce en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocidas por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La norma continúa con el desarrollo normativo de protección al cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios (art. 79); y concreta la obligación de información a cargo de éstos, que deberán mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes (apartado 1 del art. 79 bis); la información que se les dirija, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (apartado 2 del art. 79 bis); se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3 del art. 79 bis), y deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente (apartado 4 del art. 79 bis); y deberá solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de poder evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (apartado 7 del art. 79 bis).

Posteriormente, el RD 217/2008, de 15 de febrero, insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (art. 60 y ss y, en especial art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Y, al margen de que resulte o no de aplicación al caso de que se trate la modificación operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en atención a la fecha de la suscripción de los productos, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, es una obligación de las entidades financieras, impuesta tambien por la normativa vigente con anterioridad a su entrada en vigor, tal y como ha quedado expuesto'.

CUARTO.- A la luz de todos esos principios reseñados, procedía analizar si la parte demandante disponía de la necesaria información sobre el producto que contrataba, a la hora de formalizar los contratos de que se trata y, a ese respecto, ha de precisarse, como tambien esta Sala ha expuesto con anterioridad en resoluciones precedentes, y como principios generales, que han de ser tambien tomados en consideración y se transcriben a continuación, que 'la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia de un ordenado empresario, que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 , SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 y SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012 ).

Y, resultando irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información', ha de mencionarse en este punto la sentencia del T.S., Pleno de 20 de enero de 2.014 , que, examinando una permuta financiera, expone que:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55)...'.

Y, por otra parte, los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del mismo, de tal magnitud, que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

QUINTO.- Tambien ha de puntualizarse, como este Tribunal ha reseñado en otras resoluciones, y se transcribe tambien textualmente, que 'ha de tomarse en consideración, a la hora de calibrar las consecuencias que han de desprenderse de esa deficiente información facilitada, la circunstancia de que el ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Y así la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala lo siguiente:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se ha indicado, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Igualmente, la sentencia del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2.014 en esta cuestión enuncia que:

'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error...'.

También en dicha sentencia se concluye, en relación con el deber de información y el error vicio, que:

'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir e la apreciación del error.

El error, conforme a lo expuesto, debe recaer pues sobre el objeto del contrato. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero de que se trate.

De este modo, el deber de información contenido en ese apartado del referido art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista, a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Y conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, falta de conocimiento derivado de ese incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el citado precepto, y, al mismo tiempo, la existencia de este deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente...'.

SEXTO.- Pues bien, una vez efectuadas todas estas consideraciones previas, y de carácter general, en relación al producto de que se trata, al derecho a la información , al deber de prestarlo, a las consecuencias derivadas de un incorrecto cumplimiento del mismo, a los vicios del consentimiento y, fundamentalmente, al error en la prestación del mismo, procede examinar este caso concreto que nos ocupa y, una vez analizada la prueba practicada, se constata de ella, como muy bien expone la Juez a quo en su resolución, que en fecha 20 de Junio de 2.006 D. Paulino , en su condición de socio cooperativista, asistió a la Junta General Extraordinaria convocada por la entidad Fagor Electrodomésticos, S.C., cuyo tercer punto del Orden del día lo constituía la 'Emisión de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor Electrodomésticos S. Coop 2006', que en dicha Junta los socios acordaron aprobar la emisión de financiación subordinada y otorgar a esos valores la denominación de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor (AFSF), que la misma fue precedida de una reunión explicativa, que se desarrolló en la sede de la citada entidad y a la que él acudió, como lo hicieron otros socios que tambien habían hecho aportaciones voluntarias, siendo así que en ella fueron informados de la posibilidad que tenían de traspasar sus aportaciones voluntarias a las aportaciones financieras subordinadas Fagor, a cuyo fin habían de acudir a las oficinas de Caja Laboral, y que precisamente a la citada entidad fue a la que acudió el referido demandante, cuando tomó la decisión de cambiar sus aportaciones voluntarias por las citadas aportaciones financieras subordinadas, habiéndose limitado el empleado de dicha entidad que le atendió a tramitar informáticamente su solicitud al respecto.

Y, en la misma forma, ha quedado acreditado de la mencionada prueba no sólo que en dicha Junta de socios de la entidad Fagor Electrodomésticos, S.C. los socios acordaron aprobar la emisión de financiación subordinada y otorgar a esos valores la denominación de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor (AFSF), sino, además, y como se especifica en la sentencia impugnada, se acordó igualmente que dichas aportaciones 'tendrían la consideración de capital social, al determinarse su vencimiento a la liquidación de la cooperativa, sin perjuicio de que pudiera acordarse su reembolso o recompra anticipados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.5, que a efectos de prelación de créditos se sitúan detrás de los acreedores comunes, que los inversores que adquiriesen las AFSF emitidas al amparo de dicho acuerdo no cobrarían hasta que hubieran quedado íntegramente satisfechos los créditos ordinarios, que las AFSF tendrían la consideración de valores mobiliarios negociables, libremente transmisibles y estarían representados por anotaciones en cuenta. También se informó a los socios sobre el importe nominal total de la emisión, interés, pago de interés, amortización, acordándose que la emisión de AFSF, de conformidad con el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi se realizase con un plazo de vencimiento que no tendría lugar sino hasta la aprobación de la liquidación de Fagor Electrodomésticos, así como la posibilidad de amortización anticipada transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso', como se acordó también 'autorizar la solicitud de admisión a cotización de las AFSF en AIAF Mercado de Renta Fija, que la emisión estaría garantizada exclusivamente por la responsabilidad patrimonial universal de Fagor y que no existían garantías reales adicionales ni garantías de terceros,dado que la emisión no superaba el capital desembolsado más las reservas de la sociedad que figuran en el último balance aprobado (documento 3 de la contestación)'.

Y estos hechos, que resultan acreditados de la prueba practicada en el curso del procedimiento, permiten constatar que D. Paulino conocía, cuando se dirigió a la entidad Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, el producto que pretendía contratar, en base a las explicaciones recibidas en la Junta de fecha 20 de Junio de 2.006 y en la asamblea explicativa que le precedió, y que conocía, tambien con anterioridad a acudir a dicha entidad, las características y peculiaridades del producto que pretendía adquirir, siendo, por ello, por lo que en modo alguno puede estimarse la pretensión por él formulada de que se proceda a la declaración de nulidad del contrato concertado con la misma, por haber concurrido un error en el consentimiento emitido, como tampoco su pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, que se articula con carácter subsidiario, con base en la falta de información sobre el producto por parte de la referida entidad demandada, tal y como, con acierto, se ha resuelto en la sentencia dictada en la instancia por la Juez a quo.

SEPTIMO.- En efecto, ha quedado acreditado en las actuaciones que D. Paulino acudió personalmente, en su condición de socio cooperativista, a la Asamblea General Extraordinaria de la entidad Fagor Electrodomésticos, S.C., celebrada el día 20 de Junio de 2.006, en la que se aprobó la emisión de las Aportaciones Financieras Subordinadas, habiendo podido tomar cabal cocimiento de las características y riesgos del producto en cuestión y, desde esa posición, no cabe duda de que ostentaba una posición absolutamente privilegiada, a la hora de acceder a la información relacionada con las mismas, ya que, como socio cooperativista que era, debía conocer que se emitían para cubrir las necesidades de financiación de la Cooperativa, siendo así que dicha obligación le viene impuesta por la Ley de Cooperativas de Euskadi.

Ciertamente, y como se desprende del contenido del artículo 23 de la referida Ley de Cooperativas de Euskadi, constituye un derecho /deber de los socios:

'a) Elegir y ser elegidos para los cargos de los órganos de la cooperativa.

b) Formular propuestas y participar con voz y voto en la adopción de todos los acuerdos de la Asamblea General y de los demás órganos de los que formen parte.

c) Participar en todas las actividades de la cooperativa, sin discriminación.

d) Recibir la información necesaria para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

e) La actualización y devolución, cuando procedan, de las aportaciones al capital social, así como, en su caso, percibir intereses por las mismas.

f) El retorno cooperativo, en su caso.

g) Los demás que resulten de las leyes y de los Estatutos.

2. Los socios deberán ejercitar sus derechos de conformidad con las normas legales y estatutarias y los acuerdos válidamente adoptados por los órganos de la cooperativa'.

A más abundamiento, y en cuanto al Derecho de información, reconocido en el artículo 24 de la misma Ley, se establece que:

'1. Los socios podrán ejercitar el derecho de información en los términos previstos en esta ley, en los Estatutos o en los acuerdos de la Asamblea General, que podrán establecer los cauces que consideren oportunos para facilitar y hacer efectivo este derecho de los socios.

2. Todo socio tendrá derecho a:

a) Solicitar una copia de los Estatutos sociales de la cooperativa y, en su caso, del Reglamento de Régimen Interno.

b) Examinar el libro registro de socios de la cooperativa y el libro de actas de la Asamblea General, y, si lo solicita, los administradores deberán proporcionarle copia certificada del acta y de los acuerdos adoptados en la Asamblea General, y certificación de las inscripciones en el libro registro de socios previa solicitud motivada.

c) Solicitar copia certificada de los acuerdos de los administradores que le afecten individualmente.

d) Que se le informe por los administradores, y en el plazo máximo de un mes desde que lo solicite, sobre su situación económica en relación con la cooperativa.

3. Todo socio podrá solicitar por escrito a los administradores las aclaraciones o informes que considere necesarios sobre cualquier aspecto del funcionamiento o de los resultados de la cooperativa, que deberán ser proporcionados en la primera Asamblea General que se celebre pasados quince días desde la presentación del escrito'.

De ahí que en el presente caso, como en otros supuestos semejantes, en relación a los cuales esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, no puede por menos que apreciarse que no existió error alguno por parte de D. Paulino en relación a las características del producto por él adquirido, dado que dispuso de la información precisa para conocerlo, proporcionada por la entidad Fagor Electrodomésticos, S. C., y que, en todo caso, y de haber mediado algún error por su parte, no puede por menos que apreciarse, ponderando las especiales circunstancias que acompañan al demandante en su relación con la citada entidad y su posición privilegiada a la hora de conocer la verdadera naturaleza del producto, que concurriría un supuesto de error inexcusable, en contraposición con el error excusable, esto es,no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe.

Desde luego, nuestro Tribunal Supremo, tal y como se ha adelantado en los Fundamentos de Derecho precedentes, ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación (así, entre otras, SSTS 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 ), y si bien considera que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio del consentimiento, entiende que no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error, y, en el presente caso, la apreciación de error inexcusable lleva a esta Sala a considerar que a partir de la Celebración de la Asamblea General Extraordinaria de fecha 20 de Junio de 2.006 D. Paulino estuvo en condiciones de conocer la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, ya que se le posibilitaba, mostrando una diligencia razonable, para que pudiera haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla, por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, pero en este caso concreto es evidente que, a partir de la celebración de la Asamblea General tantas veces mencionada, el demandante tuvo acceso a una información privilegiada acerca de las características del producto por él contratado, de sus peculiaridades y de los riesgos que conllevaba su contratación, por lo que en modo alguno puede alegar, a fin de justificar su pretensión, la concurrencia de error invalidante de tipo alguno.

OCTAVO.- Desde luego, esta Sala ya ha tenido oportunidad de señalar en resoluciones de anterior fecha, y específicamente en cuanto al error, lo siguiente:

'El error invalidante del contrato ha de ser, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de negociar seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Pues bien, en atención a las mencionadas consideraciones, procede aceptar los pronunciamientos que se exponen por la Juez a quo en su resolución, en el sentido de que 'en este caso no existió error sobre las características esenciales del producto y sobre sus riesgos más relevantes, al haberse probado que el demandante dispuso de la información suficiente al respecto, proporcionada por la emisora del producto, Fagor Electrodomésticos S. Coop.', que 'la demandada no estaba obligada a prestar un asesoramiento que ni se le pidió ni era objetivamente necesario, por haber sido ya realizada dicha labor informativa por quien a priori era la entidad más cualificada para informar sobre las AFS, que era la propia sociedad cooperativa emisora de la cual el actor era socio, sin que existieran motivos racionales para dudar en ese momento de que tal información hubiera sido incompleta o confusa ni para entender que por ello precisara ser aclarada o completada por Caja Laboral' y que en cualquier caso, y de haber mediado dicho incumplimiento, 'no se acredita el nexo causal entre ese incumplimiento y el perjuicio cuyo resarcimiento se reclama.'

NOVENO.- Pero, es que, además de lo expuesto, y a más abundamiento, ha de precisarse que en este caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta la circunstancia de que, tras la celebración de la Asamblea General de la entidad Fagor Electrodomésticos S. C., que se desarrolló el día 20 de Junio de 2.006, el demandante D. Paulino tuvo acceso, como ya se ha indicado, a una información privilegiada acerca de las características del producto por él contratado, de sus peculiaridades y de los riesgos que conllevaba la adquisición del producto por él contratado, resulta evidente que se inició, a partir de aquel momento, el computo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad pretendida, por lo que la misma, no obstante las consideraciones que al respecto se vierten en la sentencia impugnada, se encontraría ya caducada.

Ciertamente, y como tambien esta Sala ya ha declarado tambien al respecto anteriormente 'el art.1.301 del Código Civil señala que la acción de nulidad durará cuatro años. El citado artículo previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección. Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del 'dies a quo' del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, deberá acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

Y tambien ha señalado que el Tribunal Supremo ha establecido una nueva doctrina jurisprudencial en relación a esta materia, que recoge en las sentencias de 12 de Enero , 7 de Julio y 16 de Septiembre de 2.015 , siendo así que, en concreto, en esta última sentencia mencionada se precisa lo siguiente:

'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos:

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

E igualmente ha determinado esta Sala, en un supuesto similar a este que nos ocupa, y de forma más específica, que 'partiendo de la consideración de que la acción ejercitada por el demandante se fundamenta en el error padecido en el momento de contratar la orden para la adquisición de las AFS con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora, enmarcada en una relación contractual compleja, que incluye una relación de asesoramiento, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio, se ha de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el 'dies a quo', para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada potestativa para la entidad bancaria vendedora, y da lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, cabe entender que 'el momento inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción por vicio de consentimiento no sería la fecha en que el contrato se celebró, STS (12 de enero de 2015 ), sino que, como indica la sentencia del Pleno del T.S. la consumación del contrato y consiguiente inició del plazo de ejercicio de la acción habría que situarlo en el momento en que el actor tuvo conocimiento de su error sobre la verdadera naturaleza del producto adquirido, conocimiento que ha de ser fijado en este concreto caso en la fecha en que tuvo lugar, con su participación activa, la Asamblea General Extraordinaria en la que se aprobó la emisión de aportaciones financieras subordinadas Fagor Electrodomésticos S. Coop., esto es, el día 20 de julio de 2006, pues a partir de ese momento el demandante pudo tener cabal conocimiento de las características y riesgos del producto'.

Pues bien, tales consideraciones son perfectamente trasvasables a este caso que nos ocupa, pues, como ya se ha indicado, el referido cómputo del plazo para el ejercicio de la acción deberá llevarse a cabo a partir del referido momento en que D. Paulino tuvo acceso a la información que le fue ofrecida, acerca del producto en cuestión, y, por ello, y siguiendo ese criterio ya indicado, habría de apreciarse, además de todo lo expuesto, que la acción por él ejercitada estaba caducada al tiempo de interponerse la demanda, habida cuenta de que desde la celebración de la ya referida Asamblea General Extraordinaria y hasta la interposición de la misma en el año 2.015, en concreto el 2 de Marzo, habría transcurrido con creces el plazo de cuatro años al que se remite el ya citado artículo 1.301 del Código Civil .

En consecuencia con todo lo expuesto en este Fundamento de Derecho y en los precedentes, no puede por menos que concluirse que los motivos de recurso planteados en su escrito por parte de D. Paulino contra la sentencia dictada en la instancia, y que han sido analizados, no pueden ser estimados, y que, por ello, esa resolución dictada ha de ser confirmada, en lo que a los mismos hace referencia, manteniendo los pronunciamientos en ella contenidos.

DECIMO.- Y, por lo que hace referencia al último motivo de recurso planteado por D. Paulino , conforme al cual el mismo mantiene que, habiendo resultado acreditada la ausencia absoluta de información sobre las características del producto y la inexistencia de documentación precontractual alguna en relación con el mismo, ello sería razón suficiente para estimar que concurre el supuesto previsto en el art. 394.1, párrafo 2º, de la LEC , para la no imposición de las costas de la instancia, por lo que, aún en el peor de los supuestos para él, no procedería la condena total en costas, ya que actúa con ausencia de mala fe y temeridad, el mismo ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que, una vez verificado el examen de las actuaciones, y más concretamente del escrito iniciador de la presente demanda, de la oposición a la misma verificada por la demandada y de la sentencia dictada, resolviendo todos los extremos objeto de controversia entre las partes, se constata que el pronunciamiento verificado en relación a las costas por la Juzgadora a quo resulta tambien correcto, si se tiene en cuenta la circunstancia de que las pretensiones del demandante han sido íntegramente desestimadas, en base a las consideraciones que en los fundamentos de derecho de la mencionada resolución se expresan, sin que se haya apreciado duda de tipo alguno, por lo que es evidente que resultaba de aplicación al presente caso lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, el citado art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y, dado que en el presente caso ha quedado constatado de las actuaciones que la Juzgadora de instancia ha desestimado totalmente las pretensiones que fueron formuladas por D. Paulino en su escrito de demanda y no se ha apreciado por la misma que haya existido duda de tipo alguno sobre los hechos enjuiciados o sobre el derecho aplicable, es evidente que ese pronunciamiento desestimatorio había de conducir a la imposición a dicho demandante de las costas ocasionadas en el curso del procedimiento de que se trata.

En consecuencia con lo expuesto, y teniendo en cuenta que la demanda interpuesta por D. Paulino y las alegaciones en ella contenidas no se hallaban justificadas, pues han sido rechazadas en su integridad las pretensiones en la misma planteadas, y se han aceptado, por el contrario, los motivos de oposición formulados por parte de la entidad demandada en el escrito por ella presentado, sin que se haya apreciado duda alguna en el curso del procedimiento, procedía la imposición a dicho demandante de las costas devengadas con motivo de la tramitación del mismo, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual ha de ser confirmada tambien en lo que a tal extremo respecta, con desestimación igualmente de este motivo de recurso formulado y, en definitiva, con la consiguiente confirmación íntegra de la sentencia dictada.

UNDECIMO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Paulino , deberá el mismo abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Paulino contra la sentencia de fecha 19 de Enero de 2.016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo al citado apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.