Sentencia Civil Nº 179/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1150/2013 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 179/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DON JAIME NOGUES GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1150/2013

JUICIO Nº 1129/2011

En la Ciudad de Málaga a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1129/2011 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursoDª. Irene y D. Luis Andrés que en la instancia han litigado como parte demandada y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª. ANGELICA MARTOS ALFARO. Es parte recurridala entidad COSTASUEL S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. SANTIAGO SUAREZ DE PUGA Y BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3 de septiembre de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando como estimo la demanda formulada por Costasuel S.L frente a D. Luis Andrés y frente a Dª Irene en cuanto a su pretensión subsidiaria, al desestimar las pretensiones ejercitadas con carácter principal, debo declarar y declaro que además del principal garantizado los demandados , ejecutantes en los autos 553/10 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Fuengirola, pueden percibir intereses, con la limitación respecto a ellos prevista en el Art. 114 LH .

Se imponen a los demandados las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de marzo de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la pretensión subsidiaria formulada por la parte actora y desestimó las acciones ejercitadas con carácter principal, declarando que los demandados, ejecutantes en el procedimiento nº 553/2010, además del principal garantizado, pueden percibir los intereses con la limitación respecto a ellos prevista en el Art. 114 de la LH , con imposición de costas tales codemandados, se alza el presente recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, que en síntesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) falta de legitimación activa, por entender que la actora solicita la declaración de un derecho de crédito a favor de los demandados sin ser la titular del mismo ni ostentar titulo de representación alguno respecto de sus representados; 2) incongruencia de la pretensión subsidiaria ejercitada, que fue estimada por la juzgadora, al no consignarse en la demanda ningún elemento fáctico que la fundamente, vulnerándose el Art. 400 de la LEC ; 3) vulneración de las reglas de la carga de la prueba del Art. 217 de la LEC , al no acreditar la actora en que cantidad se incurrió en pluspetición en su reclamación de ejecución hipotecaria, y 4) indebida aplicación del Art. 114 de la LH , al pactarse en la escritura de constitución de hipoteca que los intereses a devolver serán los de los últimos cuatro años.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso promovido por la representación de la parte demandada ha de ser desestimado, por cuanto todas las cuestiones suscitadas por los recurrentes en su escrito de recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En efecto, respecto de la excepción de falta de legitimación activa invocada en el escrito de contestación a la demanda en el párrafo segundo del apdo III de los fundamentos de derecho y no reproducida incomprensiblemente en el acto de la audiencia previa como exige el Art. 416.1.1º de la LEC , lo que impidió a la parte actora poder rebatirla y a la juzgadora resolverla en la forma prevista en el artículo siguiente, es claro que no le es licito hacerlo ahora, habida cuenta que la situación procesal creada y denunciada en esta alzada es solo a él imputable, al no plantearla en su momento procesal oportuno. En tal sentido 'Sobre esta cuestión se debe tener en cuenta la necesidad de que conste en autos la reclamación practicada para la subsanación de aquella circunstancia que es contraria a las garantías constitucionales, o bien la invocación expresa del derecho fundamental vulnerado, tan pronto como conocida la violación hubiere lugar a ello, con la consiguiente protesta formal en el supuesto de que no se produzca la subsanación pedida (S. 14-19-1.992). De no ser así podría hacerse depender de la parte interesada el resultado final del proceso, con evidente perjuicio para los demás intereses en juego. ( STC 30/86 de 20 de febrero ). Añadiendo que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre)'.

A mayor abundamiento, negar ahora la legitimación activa a la entidad actora para solicitar la declaración de limitación de crédito e intereses devengados conforme al Art. 114 de la LH , por no ser titular del crédito objeto del procedimiento de ejecución hipotecaria, es un contrasentido cuando dicho crédito quedaba garantizado por la finca finalmente adjudicada a aquella, a la que igualmente se adjudicó en aquel procedimiento las cargas preexistentes en el momento de la adjudicación y lo que es importante que fue requerida previamente de pago por los demandados, parte ejecutante en aquel procedimiento, instando la ejecución contra ella.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Respecto de la incongruencia tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2001 que dice literalmente: 'Sobre la incongruencia se ha repetido el concepto por esta Sala, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 10 de marzo de 1998 , 24 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a sí concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Y ha destacado reiteradamente que para apreciar incongruencia debe ponerse en relación el suplico de la demanda principal y reconvencional con el fallo de la sentencia; así, sentencia de 19 de octubre de 1999 , 8 de febrero del 2000 , 2 de marzo del 2000 , 23 de marzo del 2000 , 11 de abril del 2001 '. Por su parte la ST de 26-7-1997 recuerda que 'el principio de congruencia de las sentencias, que consagra el Art.359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que ni siquiera lo invoca el recurrente como supuestamente infringido), exige que haya una correspondencia o adecuación sustanciales entre el 'fallo' de la sentencia respectiva y el 'petitum' de la demanda, en relación con la 'causa petendi' de la misma, pero no impone en modo alguno que el 'fallo' haya de ajustarse rigurosamente a los términos literales en que aparece redactado el 'petitum' de la demanda.

En tal sentido, el principio iura novit curia permite al juez fundar su fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por las partes. El Juez debe decidir sobre la esencia de lo pedido y discutido en el pleito y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitados por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia 'extrapetitum' cuando el tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia necesaria o inescindible de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

En el caso de autos, examinadas las actuaciones no solo se comprueba que existe plena correspondencia e identidad entre el cuarto petitum de la demanda y el fallo recaído en la instancia, sino que dicho petitum está igualmente sustentado, en contra de lo que se afirma, en el hecho duodécimo de la demanda, que fue objeto de expresa contestación por los demandados, en el que se alude tanto al requerimiento extrajudicial de pago de que fueron objeto por parte de estos del principal de la deuda objeto del préstamo hipotecario, sin que se trasladara el calculo de la liquidación reclamada, como a la posibilidad de dos ejecuciónes sobre una misma hipoteca, cual aquí ha sucedido, lo que unido a las alusiones que se realizan en el fundamento jurídico séptimo de la demanda al Art. 114 de la LH -folios 13 y ss- nos permite deducir que se estaba cuestionando la cuantía reclamada en la citada ejecución hipotecaria e intereses reclamados, que es lo justifica el pedimento subsidiario acogido por el juzgado.

CUARTO.- Cuestionada la valoración probatoria e invocada vulneración de la carga de la prueba por parte de la juzgadora en lo que se refiere a la pluspetición solicitada por la actora de forma tácita, que fue apreciada en la sentencia apelada, para la resolución de dicha cuestión litigiosa, ha de acudirse a las normas de la carga de la prueba que se sancionan en el Art. 217 de la LEC y Jurisprudencia que la interpreta en el sentido de que dicho precepto, no contiene norma valorativa de prueba y que solo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde: el actor ha de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y el demandado la de los extintivos ( SSTS de 17-6-96 , 30-12-97 , 13-10-98 y 15-2-99 , entre otras muchas).

En el caso de autos, el estudio pormenorizado, detallado y preciso que la juzgadora realiza de la prueba practicada respecto de la cuestión litigiosa en el fundamento jurídico segundo de su resolución, no queda desvirtuado por las alegaciones de la recurrente fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, ya que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

Pues bien, tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este tribunal y tras el examen de la documental aportada y obrante en autos, la Sala no aprecia error en la valoración que dicha prueba efectúa la juzgadora de instancia, habida cuenta que, en contra de lo que se afirma, entiende la Sala que efectivamente se considera excesiva la cantidad reclamada por los demandados a la entidad actora en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 533/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola, que fue objeto de previo requerimiento previo de pago, por importe de 87.936,50 euros, mas 42.683,83 euros en concepto de intereses y costas, a virtud de la adquisición llevada a cabo del citado préstamo hipotecario y de la hipoteca que parcialmente lo garantizaba, ya que seguido exclusivamente dicho procedimiento frente al bien hipotecado, que como es sabido fue adjudicado a la entidad actora en otro procedimiento (juicio ejecutivo nº 275/98 del Juzgado mixto de Fuengirola nº 5), y que, como se ha dicho, garantizaba solamente parte del principal del referido préstamo hipotecario, que los demandados habían adquirido de la entidad prestataria UNICAJA, concretamente la cantidad de 21.035,42 euros (3.500.00 pesetas), según la clausula octava de la escritura del citado préstamo hipotecario de fecha 2/2/1995, objeto de ejecución en aquel procedimiento (documento nº 2 de la demanda, obrante a los folios 23 a 47), se evidencia que solo se debió exigir esta última cantidad que es de la única de la que puede responder la finca hipotecada.

Por último, en cuanto al alcance que ha de darse al Art. 114 de la LH , las alegaciones de los recurrentes no pueden ser acogidas, ya que la ahora entidad actora, demandada en aquel procedimiento hipotecario, no es deudor hipotecario, sino titular del bien hipotecado, que adquirió en pública subasta, siendo, por tanto, ajena al contrato de préstamo y a todo lo concerniente a la constitución de la hipoteca objeto de ejecución, por lo que los pactos alcanzados en dicho contrato le son ajenos y no le vinculan al ser simplemente un tercero que adquiere la finca hipotecada e inscribe su derecho en el Registro de la Propiedad, lo que hace plenamente aplicable en materia de intereses lo previsto en aquel precepto.

Procede, pues, la desestimación del recurso estudiado.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena de los recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC . Además dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Irene y D. Luis Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº.1 de Fuengirola, de fecha 3 de septiembre de 2013 , en los Autos de Juicio ordinario Nº 1129/2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.