Sentencia CIVIL Nº 179/2017, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 170/2016 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00179/2017

JUZGADO DE LO MERCANTIL N°1 PALMA DE MALLORCA

ASUNTO: Juicio Ordinario n°170/2016

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a 12 de abril de 2017

Vistos por mí, Víctor Manuel Casaleiro Ríos, Juez del Juzgado de lo Mercantil n°1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio de Ordinario n°170/2016, a instancia del Procurador D. Alberto Vall Cava de LLano, en nombre representación de Bahía de San Antonio SA, contra Baltanxa SA, representado por la Procuradora Dña. María Garau Montané.

Antecedentes

Primero: Por D. Alberto Vall Cava de LLano, en la representación anteriormente dicha, interpuso ante este juzgado, el día 12 de febrero de 2016, demanda de Juicio Ordinario contra Baltanxa SA, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:

- 'Declare la nulidad radical y la falta de eficacia jurídica de todos los Acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de BALTANXA, S.A. de 26 de enero de 2016; que son:

El acuerdo que modifica íntegramente los Estatutos Sociales ('Acuerdo 1');

El acuerdo que aprueba el Informe Plan Estratégico ('Acuerdo 2');

El acuerdo que aprueba la venta de TODOS los activos inmobiliarios de BALTANXA ('Acuerdo 3'), es decir, los activos con los que desarrolla su actividad; y,

El acuerdo que autoriza al administrador único de la sociedad (hijo del accionista mayoritario) para realizar todos los actos necesarios para llevar a cabo la venta aprobada en el punto anterior ('Acuerdo 4').

- Asimismo, ordene la cancelación de las inscripciones a que hubiere dado lugar en el Registro Mercantil los Acuerdos impugnados, así como cualquier otra inscripción posterior que sea incompatible con ellos.

- Condene a BALTANXA, S.A. a estar y pasar por las precedentes declaraciones; y - Condene a BALTANXA, S.A. al pago de las costas procesales '

Segundo: Admitida a trámite la demanda se procedió a dar traslado de la misma a la demandada emplazándola para que compareciese y formulase contestación a la misma, cosa que hizo mediante escrito, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia que desestimase la demanda formulada de contrario, con imposición de costas a la actora.

Tercero: Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 14 de noviembre de 2016, compareciendo ambas partes en logal forma con el resultado que obra en las actuaciones. En el mismo acto de la audiencia previa quedó señalada la fecha del juicio, el día 7 de febrero de 2016, sin perjuicio d que llegado el día y ante la falta de citación de uno de los testigos propuestos se procedió a nuevo señalamiento para el día 27 de febrero.

El citado día comparecieron las partes y tuvo lugar la vista, en cuyo se practicaron lo siguientes medios de prueba:

- Interrogatorio de los representantes legales de las partes

- Testifical: Don Bienvenido Doña Marí Luz

Cuarto:en la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal

Fundamentos

Primero.-Delimitación del objeto del controversia.

Antes de entrar a analizar la prueba practicada, conviene a la adecuada respuesta de la controversia que, con carácter previo, expongamos los hechos esenciales expuestos por las partes para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por éstas ('causa petendi', según la STS de 28 de octubre de 2013 , entre otras), tanto en la demanda (pretensión), como en la contestación a la demanda (resistencia), para que a continuación, mediante decantación, conforme al artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), podamos fijar el objeto de la controversia. A este respecto, podemos señalar como los hechos esenciales señalados por la parte demandante los siguientes

La entidad demanda, Baltanxa SA es una sociedad fundada en 1991 que actualmente cuenta con dos únicos accionistas: el socio mayoritario, el Sr. Bienvenido (55%) y el socio minoritario, Bahía de San Antonio SA (45%). Sociedad cuya única actividad es el arrendamiento de los inmuebles (que titula y conforman su único activo social) sitos en Ibiza donde se ubica la conocida discoteca 'Privilege'

a) La parte actora mediante la presente demanda impugna todos los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de Baltanxa celebrada el día 26 de enero de 2016, con el voto mayoritario del socio Sr. Bienvenido . Los acuerdos que se impugnan, explicitados en su suplico, manifiesta que están orientados a permitir al administrador único de la sociedad, hijo del socio mayoritario, que pueda vender todos los activos de la sociedad. La parte actora entiende, y considera necesario mencionar una serie de antecedentes, para entender el porqué de su adopción dado que forman parte de una estrategia del accionista mayoritario que viene desarrollando en los últimos años, abusando de su posición (como titular mayoritario del capital social y como dominante del órgano de administración).

-En septiembre de 2014, el Sr. Bienvenido indicó que tenía intención de vender sus acciones a un tercero distinto de Bahía de San Antonio SA por 23.800.000 ; pero cuando esta sociedad ejerció su derecho estatutario de adquisición preferente, y activó el mecanismo establecido en el artículo 6 de los estatutos sociales para fijar el precio de las acciones, el titular de las acciones retiró su intención de vender. El 2 de marzo de 2015, Bahía de San Antonio SA interpuso demanda contra el Sr. Bienvenido solicitando la perfección del contrato de compraventa de sus acciones y la aplicación del artículo 6 de los estatutos sociales. En dicho procedimiento se acordó cautelarmente inaudita parte la prohibición de disponer de las acciones por parte del Sr. Bienvenido (Procedimiento ordinario 143/2015 ante el Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca nº 2').

- El 25 de marzo de 2015 se aprobó el acuerdo de modificación del régimen de transmisión de acciones, concretamente los artículos 6, 7 y 8 de los Estatutos Sociales de BALTANXA en los que constaba el derecho de adquisición preferente y el mecanismo de designación por el Registro mercantil de un experto independiente en caso de discrepancia del precio de las acciones tras el ejercicio del derecho de adquisición preferente

Presentó demanda de impugnación del mismo por considerar de dicho Acuerdo como abusivo, al amparo del artículo 204 LSC. En el marco de dicho procedimiento se adoptó en virtud de auto de 15 de enero de 2016 la medida cautelar solicitada por la que se suspendía el acuerdo referido hasta la resolución de laLitis.

Dicho procedimiento culminó con Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1, de fecha 7 de junio de 2016 declarando nulo el acuerdo en cuestión adoptado en la Junta General de fecha 25 de marzo de 2015. Relativo al régimen de transmisión de acciones del sociedad. Tal resolución se recurrió en Apelación recayendo Sentencia en fecha 7 de febrero de 2017, confirmando en todos sus extremos y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Baltanxa.

Añade, la parte actora, que se ha de tener en cuenta para comprender la conducta del accionista mayoritario y el actual administrador, su hijo, que la gestión irregular del accionista mayoritario mientras que era administrador único que dio lugar a la presentación de una demanda en ejercicio de una acción social de responsabilidad acción de responsabilidad de administrador contra el Sr. Bienvenido (administrador hasta 2013) en la que fue condenado, por sentencia de 31 de julio de 2015, al pago de 3.887.194 . En segunda instancia, la sentencia de 2 de marzo de 2016 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca confirmó parcialmente la condena condenándole al pago de 3.720.592,46 €. Todo ello, en el marco de los procedimientos: Procedimiento ordinario 468/2015 ante el Juzgado de lo Mercantil 2 de Palma de Mallorca y Recurso de apelación 507/2015 ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca .

b) Una vez expuesto los anteriores hechos, menciona la parte actora que a la vista de la imposibilidad de trasmisión de las acciones a un tercero, el administrador ha decido vender los activos de la sociedad. Para ello se han adoptado los acuerdos sociales, con el voto exclusivo del Sr. Bienvenido , en junta general de 26 de enero de 2016, siendo los mismos objeto de impugnación mediante la presente demanda en base i) Infracción del artículo 286 y 197 Lsc, impidiendo al accionista minoritario estuviera informado, ii) Infracción del artículo 204 Lsc por considerar que se han adoptado los acuerdos de forma abusiva.

La parte actora en su escrito reproduce y expone en base a lo que considera nulos cada uno de acuerdos impugnados, es decir los de la Junta General de 26 de enero de 2016, concluyendo su demanda manifestando que 'administrador pretende imponer a BAHÍA DE SAN ANTONIO su decisión de venta de todos los activos de la sociedad, a ciegas, sin saber quién es el comprador, que garantías de pago efectivo ofrece éste ni adónde se va a reinvertir dicho efectivo tras la venta propuesta.Además, ha autorizado al administrador a que (vulnerando el espíritu de la modificación del artículo 160 f) LSC) realice dicha venta con total libertad y a su personal criterio respetando únicamente la variable 'precio' que aunque importante no es la única (y más en la venta del 100% de los activos). Asimismo, y tras la referida venta se ha aprobado un 'plan de negocio' que pretende cambiar la actividad a la que la sociedad se ha dedicado con éxito durante años. Todo ello sumado a la novedosa retribución del administrador 'impuesta' tras la aprobación en la Junta, como no podía ser de otra forma, con el voto mayoritario del SR. Bienvenido . el SR. Bienvenido ha aprobado, aprovechándose de su condición de mayoritario pero de manera contraria a la Ley (de manera abusiva e infringiendo derechos esenciales del accionista minoritario), unos acuerdos que le permiten, entre otras cosas, vender todos los activos de BALTANXA, y así poder conseguir por otra vía (indirecta y simulada) lo que no ha podido llevar a cabo hasta ahora que es desprenderse de sus acciones y venderlas a un tercero distinto de BAHÍA DE SAN ANTONIO y por el precio que considere.'.

En base al relato fáctico anterior, la parte demandante ejercita la acción de impugnación de los acuerdos sociales con fundamento en la concurrencia abuso de derecho del socio mayoritario y de la vulneración del derecho de información.

Respecto al derecho de información, considera que concurren graves irregularidades en la información entregada al demandante por el administrador. Ello se puso de manifiesto por medio de burofax enviado en fecha 14 de enero de 2016, requiriéndole la información necesaria. Se indicó por la actora que, i) en relación a la modificación Estatutaria, no cumplía con las exigencias del artículo 286 de la LSC pues ni siquiera podía votarse de manera separada cada una de las propuestas y que era erróneo porque incluía los artículos que, tras el Auto de adopción de medidas cautelares de fecha 15 de enero de 2016, se encontraban en suspenso. ii) Respecto el Plan estratégico era genérico y no se indicaba ningún plan de actuación concreto. iii) Aprobación de la venta de activos inmobiliarios de BALTANXA, y el informe de venta y tasación de los bienes, manifestó que la tasación n no contemplaba el contrato de arrendamiento existente sobre los bienes valorados por lo que no resultaba acorde con la realidad, y les requirió para que proporcionaran una tasación correcta Tal información se aportó por mail, y el día antes de la Junta, considerando la actora que no se habían llevado a cabo las aclaraciones solicitadas.

El día de la Junta la actora puso de manifiesto, previo a debatir los puntos de orden del día la existencia del procedimiento 143/2015 Juzgado Mercantil nº2 y la vulneración de derecho de información, por laya expuesto. Respecto de los acuerdos, adoptados por voto mayoritario del Sr. Bienvenido , se realizaron las siguientes observaciones e impugnaciones:

A El acuerdo que modifica íntegramente los Estatutos Sociales ('Acuerdo 1');

La se opuso por no indicaba las modificaciones concretas de cada artículo estatutario ni la justificación de las mismas, y que le informe justificativo no era solo una adaptación pues cambiaban cuestiones importantes como el cambio de domicilio social y en particular el régimen de retribución del administrador de BALTANXA (respectivamente, modificación de los artículos 3 y 19 de los Estatutos) Dejó constancia de su oposición y votó en contra de la aprobación de los acuerdos. B - El acuerdo que aprueba el Informe Plan Estratégico ('Acuerdo 2') Mostró su oposición porque dicho informe era genérico y no concretaba un 'plan de actuación' específico pese al informe seguía siendo claramente insuficiente. Considera que se trata de una propuesta inconcreta con la que se propone vender todo el activo de la sociedad, cambiar determinados aspectos esenciales de la actividad a la que se ha dedicado hasta ahora, y de la que, tanto la sociedad, como el administrador carecen de experiencia. Ello en base a un texto, a cuyo contenido entienden es genérico e impreciso y desde luego carente de la profundidad requerida para la adopción de un acuerdo de tal dimensión legal, económica, financiera y patrimonial. Dejó constancia de su oposición y votó en contra de la aprobación de los acuerdos

C El acuerdo que aprueba la venta de TODOS los activos inmobiliarios de BALTANXA ('Acuerdo 3'), y el acuerdo que autoriza al administrador único de la sociedad (hijo del accionista mayoritario) para realizar todos los actos necesarios para llevar a cabo la venta aprobada en el punto anterior ('Acuerdo 4'). En relación a la venta de activos la actor manifiesto que el valor de tasación no era correcta dado que no contemplaba la existencia de inquilino y las condiciones del contrato, y que todas las características relativas a la operación de venta siguen sin ser concretadas como lo referente a la tasación, naturaleza y características del potencial comprador, garantías y solvencia, relación con el actual arrendatario, garantías y representaciones ofrecidas por BALTANXA, coste tributario de la operación, etc. Es decir, indica la parte actora que La propuesta no recoge las condiciones en las que se transmitirían los activos, y no indica entre otros elementos esenciales de la operación; por ejemplo: (i) ni las garantías que se solicitarían al adquirente, (ii) ni el modo de pago del precio, (iii) ni el destino en BALTANXA de las cantidades abonadas por el adquirente.

Voto en contra por los motivos expuestos

Por todo lo expuesto considera la parte actora que los acuerdos son nulos

Frente a este relato de hechos y fundamentación jurídica se alza la parte demandada, alegando los siguientes hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por ésta en la contestación a la demanda, es decir, la desestimación de la demanda: a) Considera que acuerdo de la venta de los activos no es abusivo ni causa daño alguno a los socios. Entiende que todo lo contrario, ningún perjuicio puede existir para la sociedad, ni para los socios, en la venta de los activos inmobiliarios de Baltanxa S.A. por un precio mínimo de 40 millones de euros, lo que representaría multiplicar al menos por 11 el valor que la adversa atribuye a las acciones, conforme a lo expuesto en su demanda en relación con la valoración efectuada respecto el derecho de adscripción preferente por la demandada. Añade que el Sr. Romeo manifestó en la pieza de medidas cautelares, que los activos inmobiliarios valdrían unos 45 y 50 millones, indicando La impugnación de adverso no se produce porque el acuerdo sea lesivo, sino que obedece a la intención de quedarse con todas las acciones de la sociedad, y por ende con todo su patrimonio, pagando tan sólo 2 millones de euros al Sr. Bienvenido . Añade que el acuerdo no es discriminatorio beneficia a ambos socios por igual, tratándose de una simple operación empresarial basada en criterios de oportunidad de negocio, que no incurre en infracción legal alguna. Añade respecto la venta de activos que el acuerdo no es contrario a la ley ni los estatutos ni lesiona le interés social, ya que como no se ha aprobado el acuerdo entre los socios ni la disolución de la sociedad, la misma no quedaría despatrimonializada b) Respecto a la autorización de venta al administrador social considera qu que tampoco es abusivo, pues no autoriza a reinvertir ni aplicar el resultado sin el consentimiento de los socios. c) En relación a la modificación de los Estatutos, el acuerdo considera que no se opone a la Lsc dado que objeto de ello es adaptarlos a la Lsc . Manifiesta que el cuadro comparativo del mismo apartado con la demanda refleja que los nuevos Estatutos se limitan a reproducir el contenido de los preceptos. Añade que no se modifica el régimen de transmisiones de las acciones pues dado que lo artículos referentes a las mismas no se han sometido a votación. Respecto a la retribución de administrador tampoco es lesivo para la sociedad, pues los argumentos esgrimidos al respecto los entiende subjetivos d) En relación al derecho de información, considera que las manifestaciones de la parte actora son falsa, dado que se ha facilitado información extensa y por escrito tanto a través de informe inicial del administrador como del informe complementario que fue remitido a requerimiento de la actora. Ello, entiende se asevera en el contenido del acta de la Junta. Además, en relación al plan estratégico y la venta de los activos, incide en que la información facilitada contiene todos los elementos esenciales a los efectos como son, el estar el borrado de una manera extensa y detallada, y la cosa y el precio, respectivamente.

Añade sobre la venta que no se puede pretender determinar de tal modo los elementos del contrato que impidan la posibilidad de negoción alguna. Por último respecto al derecho de información, recuerda el contenido del artículo 204.3b) en el sentido de que no procederá la impugnación de acuerdos sociales basado en la incorrección o falta de información suficiente con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación e) Por último, la entidad demandada realiza un serie de precisiones, i) el hecho de la demandantes pretenda en otro procedimiento que se reconozca su derecho a adquirir las acciones del Sr. Bienvenido no afecta al presente procedimiento, y ello no confiere a la actora la posibilidad de para la vida social de la sociedad. ii) el intento de arrojar dudas sobre el actuar del socio mayoritario no revela causa alguna de ilicitud de los acuerdos adoptados por la Junta en fecha 26 de enero de 2016. Fijado el objeto de la controversia en los escritos de demanda y de contestación a la demanda, conforme a lo señalado en el artículo 412 de la LEC , en el acto de la audiencia previa, se fijó como hecho controvertido si existía o no abuso de derecho del socio mayoritario, y si o no vulneración del derecho de información. Comenzaremos el análisis de controversia valorando si concurre o no el abuso de derecho del socio mayoritario en la adopción de los acuerdos, y en caso contrario, si o no se ha producido vulneración de derecho de información

Segundo.-Acción de impugnación de acuerdos sociales: Acuerdo Abusivosvulneración.

Expuestas las posiciones de las partes respecto de esta primera cuestión es pertinente recordar el contenido del artículo 204.1 párrafo II, que dispone '1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.'

Antes de comenzar con el análisis, reproducir por aplicables al presente proceso, las consideraciones realizadas respecto la consideración de acuerdos abusivos en relación a lo establecido en el artículo 204.1.II, expuestas por este mismo Juzgado en Sentencia de fecha 7 de junio de 2016 , siendo partes procesales las mismas que en el presente; en donde se manifiesta: '...En todo caso, como punto de partida, procede destacar que, fruto de las sucesivas reformas de la normativa societaria, el legislador ha plasmado de forma clara y evidente, la necesidad que la vida social no sea objeto de judicialización, de tal forma que los Tribunales solo pueden 'inmiscuirse' en aquella en los supuestos que merezcan un especial reproche; precisamente los arbitrarios. Pero no en los discrecionales, en los que la existencia de intereses contrapuestos entre los socios no es lo que debe condicionar la decisión, sino el interés de la sociedad. Los órganos sociales deben cumplir la ley, en el sentido que toda contravención de la misma, comporta la impugnación de lo acordado. Sin embargo, en todos aquellos aspectos en los que la ley no impone cómo actuar o qué decidir, la regla es la de la pervivencia de lo acordado a salvo que se contravenga ese interés social.

De hecho no puede considerarse que un acuerdo sea nulo per se, por el hecho que perjudique o no beneficie a un determinado socio, o a un determinado acreedor. Más aún cuando la vida social se rige por el régimen de las mayorías, enque se presume que lodecidido por la mayoría del capital social es legítimo y debe respetarsepor contemplar el interés social; de ahí que, en ciertos supuestos, y de forma excepcional, quepa y pueda revisarse esa decisión soberana.

En los términos empleados por el legislador en el art.204 LSC, los Tribunales solo deben dejar sin efecto aquellos acuerdos sociales que,adoptados por la mayoría, comportenuna conducta desleal hacia la sociedad. Así se traduce de la regla que la impugnación se produciría cuando impone la existencia de un perjuicio para la sociedad y un coetáneo beneficio para su socio o un tercero.

Se trata de evitar que, por el juego de las mayorías, determinados acreedores aprovechen la misma para obtener un rédito, que en modo alguno queda justificado por el interés de la persona jurídica, cuando no se trate de maximizar el mejor interés de la sociedad. Dicho esto, en relación con la impugnación planteada (basada en la nueva regulación del art.204.1 párrafo segundo LSC), lo que hace el nuevo precepto es establecer una definición legal de ese ejercicio abusivo del derecho, como motivo de impugnación, para lo cual utiliza los siguientes términos: 'Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

Una definición de la que se extrae la necesidad de concurrencia de tres elementos para entender que un acuerdo es abusivo: - que no responda a una necesidad razonable de la empresa

- que se adopte en interés propio de la mayoría (y no dañe el patrimonio social)

- que se adopte en detrimento injustificado de los demás socios

Queda claro que cuando se hacereferencia a esa necesidad razonable, la idea quesubyace es el interés de la mercantil y no el particular de los socios. Y no cualquier interés, sino que la razonabilidad debe estar presente y manifestarse sin que quepan actuaciones arbitrarias; lo cual debe diferenciarse de las meramente discrecionales, aquellas que por política de conveniencia son adoptadas por los órganos sociales, en el marco de las atribuciones de gestión y modificación estatutaria que se atribuye al régimen de la mayoría. Desde este punto de vista, esadiscrecionalidad vendría condicionada por la lealtad, detratar de obtener el interés común,aquel que está presente a lo largo del contrato societario que constituye una mercantil. Por el contrario, cuando el interés social queda quebrado por la obtención de una ventaja particular, opuesto al general de la sociedad, la reacción del sistema es declarar esa conducta como abusiva. Precisamente es abusivo, porqueno existe una necesidad razonable que amparar, sino ladefensa de un interés propio y espurio que, aprovechándose del juego de la mayoría, trata deimponer sacrificios injustificados a la minoría, quebrando sus intereses en el proyectocolectivo.

Añadir que , como expone el Profesor Jesús Alfaro, en la obra " Cometarios de la Reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en Materia de Gobierno Corporativo (Ley 31/2014)", Editorial Civitas , respecto lo que debe considerarse o no interés social, en principio no hay más interés social que el interés común de los socios artículo 226 Lsc. Esta conclusión se deduce del concepto de sociedad como agrupación de personas que persiguen un fin común art. 1665 Cc . Lajurisprudencia del Tribunal Supremoha acogido siempre la concepción contractual del interés social ( STS de 29 de noviembre de 2002 ; 7 de marzo de 2006 ). De esta manera la pregunta acerca de qué interés último deben perseguir los administradores o la Junta de una sociedad se ciñe su conceptuación a que solo se tienen en cuenta los intereses de los socios

Lo que el artículo 204 LSC ordena a los jueces es que se limiten a declarar ineficaces los acuerdos cuya adopción por la mayoría constituye un comportamiento desleal hacia la sociedad hacia la minoría. Son impugnables los acuerdos que impliquen una infracción del deber de lealtad de la mayoría pero no los acuerdos que impliquen una infracción del deber de diligencia del socio mayoritario. El legislador ha recogido este planteamiento en el tenor literal del precepto al exigir, no sólo que el acuerdo sea perjudicial para la sociedad, sino, además, que el daño al interés social genere un correspondiente beneficio para alguno de los accionistas o para un tercero. Es una forma de expresar la prohibición que pesa sobre los socios de perseguir ventajas particulares a costa de la sociedad y que constituye la formulación más amplia del deber de lealtad del socio.

Por ello respecto al interés social, como señala el Profeso Paz Ares, ( Indret, 2014) los límites reconocibles derivan, como decimos, de ciertas exigencias defairnessen el procedimiento. La discreción de la junta debe limitarse, en efecto, cuando la mayoría no juega limpio y aprovecha el poder dé configuración que tiene con fines desleales.

Esto ocurre cuando utiliza su derecho de voto ignorando o menospreciando los derechos de sus consocios e incumpliendo así la promesa implícita en el contrato de sociedad de no desviar valor de la esfera social a la esfera particular. Precisamente por ello los acuerdos de la junta son impugnables por infracción del interés social (artículo 204.1 LSC) (...)

Es cierto que los socios pueden perseguir su interés propio con el voto. Sin embargo, cuando tienen una posición de influencia esa posibilidad queda limitada por el deber de lealtad hacia sus consocios. La buena fe les obliga a perseguir intereses comunes, cualquiera que sea su contenido (arg.ex artículo 1666 Cc ). La clave por ello de la contrariedad al interés social está en la persecución y obtención de una ventaja particular(Sondervorteil)que pone de relieve la existencia de un defecto en el procedimiento por conflicto de interés." Es precisamente en estos casos, caracterizados por la existencia de un conflicto de interés entre una mayoría definida y una minoría indefinida (o definida), cuando los jueces están llamados a cumplir una función arbitral, lo que significa que el interés social juega un papel negativo (como límite que veda la actuación lesiva de unos socios en beneficio propio) y no un papel positivo (como exigencia justiciable de actuar en el «mejor interés» de la sociedad en cada momento). En definitiva, la decisión no es obligatoria/justa/legitima porque se adopte por la mayoría, sino porque normalmente tiende a producir resultados legítimos, y es necesario crear un escenario de certeza. Sobre la impugnabilidad de los acuerdos que perjudican a la minoría

Como se ha venido exponiendo, los socios de una sociedad anónima o limitada tienen, como cualquier socio de cualquier tipo societario,un deber de fidelidad frente a la sociedad y frente a sus consocios. Sobre esta base, el artículo 204.111 LSC consagra, como hemos mencionado, ahora la regla de la impugnabilidad de los acuerdos que, aunque no perjudican a la sociedad (son neutrales desde este punto de vista), merecen la calificación de expropiatorios para la minoría. La comprensión tradicional consideraba que el artículo 204 LSC no los incluye expresamente de modo que estos acuerdos habían de ser considerados como acuerdos abusivos y por tanto nulos ( artículo 7 Cc ).

Ahora debe considerarse este tipo de acuerdos abusivos como acuerdos adoptados por el socio mayoritarioen infracción de su deber de lealtad hacia la minoría.Esta comprensión se corresponde con la idea de que el interés social sirve a la integración del contrato social lo que lleva al intérprete a analizar la conducta de la mayoría para comprobar si se corresponde con la voluntad hipotética de todos los socios,es decir, con la conducta que todos los socios habrían adoptado si hubieran previsto la situación. En similar sentido se ha manifestado la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) Sentencia num. 389/2014 de 20 noviembre .' - ...Abuso del derecho. El principio general de abuso del derecho y la prohibición de su ejercicio antisocial juega un papel determinante en el Derecho de sociedades cuando se produce la fricción entre los intereses de los socios mayoritarios frente a quienes ostentan una menor participación en el capital social. Como esde evidencia, el socio puede ejercitar sus derechos en la forma que estime conveniente, pero en su actuación no podrá vulnerar el interés de la sociedad ni incurrir en comportamientos abusivos. Una conducta abusiva en el ejercicio de los derechos del socio, además, supone una quiebra de la esencia del contrato de sociedad que, a la postre, impone a todos los socios un deber de lealtad o de fidelidad a la causa del contrato, tanto a los minoritarios para prevenir conductas que obstaculicen la marcha de la sociedad, como a los mayoritarios, evitando comportamientos dirigidos a perjudicar a quienes ostentan un menor peso en las decisiones de la sociedad, pues el interés social no se identifica necesariamente con el interés de una mayoría de socios.' .A mayor abundamiento la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5º, Sentencia nº 30, de 7 de febrero de 2017, en relación al abuso de derecho, manifiesta ' en ejercicio abusivo del derecho por parte del accionista mayoritario para distraer del minoritario su derecho de adquisición preferente para el caso de transmisión de una acciones, que impiden considerar que, en contra de lo que se sostiene por el apelante, con la demanda tan sólo se pretende subvertir el régimen de las mayorías sociales, a favor del minoritario. Al respecto recordar que conforme refiere la STS de 17 de enero de 2012 , con cita a otra anterior de 18 de noviembre de 2002 y de 7 de diciembre de 2011, sobre defensa de los participantes minoritarios 'los acuerdos de la mayoría que no persigan razonablemente el interés conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respecto razonable de los interese de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley'En síntesis, en el presente caso hemos de valorar, conforme lo expuesto si los acuerdos adoptado e impugnados de la Junta se pueden o no considerar abusivos.

Valoración al caso concreto.

El relato de hechos probados y conformados por las partes revelan que la adopción de los acuerdos que ahora se impugnan, se hicieron de forma abusiva, sin existir una necesidad razonable de la empresa, sino un interés particular de la mayoría que actúa en aras a favorecerse en perjuicio de la minoría cuyos intereses quedan cercenados de forma no justificada

Se ha partir el análisis precisando que la situación de la sociedad ha sido pacífica a lo largo de la vida de la mercantil, durante más de 25 años, y que se ha introducido a raíz de la polémica suscitada con el ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de Bahía de San Antonio, y que han dado origen a los respectivos procedimientos judiciales expresados.

En términos generales, respecto los acuerdos adoptados y su consideración o no de abusividad, se puede observar de lo manifestado, como no se da, o acredita, una justificación por la administración, ni por la sociedad, en base a que adolece la necesidad o perentoriedad de adoptar tales decisiones, que desvirtuarían en esencia, la idea, actividad, e idiosincrasia de la sociedad. Es decir, no estamos ante una situación que por hechos o circunstancias concurrentes, y explicitadas, justifique el porqué de un plan estratégico y de venta de los activos de la sociedad. Tampoco se justifica el porqué de la remuneración del administrador.

Es cierto, que en la contestación a la demanda por la entidad demandada, se esgrime que una venta de tal importe no perjudica a ninguno de los socios. Añade que ello es posible además, porque la compraventa de bienes inmuebles está dentro de su objeto social. Si bien, sin perjuicio de ello, no se alcanza a comprender de tales manifestaciones, porqué se decide la venta de los activos, porqué en este momento temporal si durante toda la vida de la sociedad ello no se planteó; porque la venta de la totalidad, dado que como se indican son varios inmuebles., ni tampoco el porqué de un cambio efectivo de la actividad hacia un sector diferente al que se venía desarrollando. No se justifica en donde reside la necesidad que tiene la sociedad, en base al voto del socio mayoritario de llevar a cabo tal toma de decisiones.

Añadir que ello es, cuanto menos, contradictorio. En el nuevo plan estratégico de la sociedad la misma pasará de llevar a cabo durante 25 años una actividad de arrendamiento de los inmuebles, a explorar un nuevo sector, como manifiesto en el acto del juicio el administrador, del turismo de lujo, sin acreditar más allá de un su plan estratégico, el cual se infiere, pasa por la venta de todos los activos de la sociedad, once inmuebles, para adentrase en un sector que no se acredita conocer. Tampoco se lleva a cabo una exposición razonada de que ello vaya a conllevar un éxito tal que recomiende despatrimonialización de los activos inmueble de la sociedad.

Resulta contradictorio, a los efectos, como se infiere en la demanda, y acredita de los hechos que se contienen en los procedimientos en curso, que si el socio mayoritario en primer momento trato de desprenderse de sus acciones, ahora trate de refundir la sociedad, si bien, previa venta de la totalidad del patrimonio social. A ello se le ha de sumar, que dada la posición que ostenta del 55% nada impide que una vez realizado, en su caso tales ventas, disponga disolver o liquidar la sociedad, pues nada obstaculizaría tal decisión del socio mayoritario.

En consecuencia, a entender de este juzgador, no se comprende la necesidad razonable de la empresa y del interés social en la adopción de tales acuerdos. La discrecionalidad empresarial, no puede ser amparo para una serie de toma de decisiones que van en contra del interés común de la sociedad, es decir no se puede aprovechar el socio mayoritario de la configuración de voto, menospreciando al minoritario para de esta manera, obviando el contrato social que rige la sociedad, es decir el interés común, e imponiendo una serie de acuerdos, pues ello delataría un comportamiento desleal de la mayoría para con la sociedad, ende con el socio minoritario. En el presente caso tal circunstancia se presume inherente, pues sin perjuicio de lo manifestado de falta de compresibilidad de la decisión, se ha de recordar por mención a lo expuesto, la judicialización de los respetivos acuerdos. Ello tiene incidencia especial en el hecho de que se pueden estar adoptando una serie de acuerdos en base a un componente accionarial que no es tal, dado que si prosperan las acciones en curso y se perfecciona el derecho de adquisición preferente, la minoritaria pasaría a ostentar la totalidad de las acciones del sociedad. Sin entrar en el análisis de esta cuestión en este momento procesal, es cuanto menos criticable, pues estaríamos ante una conducta que atenta contra los principios de la buena fe, siendo con la actual regulación, como se indicó en fundamento de derecho anterior, constitutiva de un comportamiento desleal, a la par que se ocasiona un daño directo a la minoría social. No estamos ante una situación en la que el interés social es preponderante ni tampoco excusable por la paralización de la vida social u otra circunstancia concurrente que pudiera revertir e independiente de todo aconsejaran la toma de tales decisiones. Se ha de recordar que la sociedad sigue en pleno funcionamiento, y que el arrendamiento y explotación de su principal activo pertenece por contrato al socio mayoritario que es quien a través de sociedad de la que es parte, Cacefer, tiene arrendada el bien donde se haya situado la discoteca Privilege.

En supuesto de conflicto de intereses, como es el presente, el interés social juega un papel negativo, es decir, como un límite que veda o limita la actuación lesiva de uno los socios en beneficio propio. De esta manera podemos observar como ante tal actuación se verían vulneradas las expectativas del socio minoritario respecto sus pretensiones de, en su caso, continuar con la actividad social que se venía desarrollando desde tiempo atrás. Máxime cuando ello podría conllevar vaciar la totalidad de los activos inmobiliarios de la sociedad.

Ante lo expuesto, concurre la infracción del deber de lealtad hacia la minoría, pues la conducta del socio mayoritario no se corresponde con la voluntad hipotética de todos los socios, es decir, la voluntad que todos los socios hubiesen previsto tal situación. Máxime, pues como bien dice la parte demandada una venta por tal importe es ventajosa para la sociedad, si bien ello, a sensu contrario, ante la situación de conflicto entre los socios y su judicialización, no se puede entender como una voluntad hipotética en el momento que se adopta tal decisión. Cuestión distinta es si en otro momento espacio temporal y sin las acciones judiciales pudiera concurrir tal voluntad hipotética, siendo en ese caso otro prisma en el que se enfocaría tal decisión y acuerdos, pues podría en ese caso si ser conforme y acorde al interés social de todos.

Por otro lado, hemos de valorar si tal acuerdo genera un beneficio particular a quien lo adopta respecto a la minoría. Como se ha expuesto el socio minoritario considera que tales acuerdos le generan un perjuicio además de quebrar su expectativa en la sociedad, considerando que se adoptan en único beneficio del socio mayoritario. Respecto los acuerdos que proporcionan un beneficio particular a costa del patrimonio social pueden no ser contrarios al interés social si son productivos y no simplemente redistributivos y el socio mayoritario compensa a los minoritarios con las desventajas de la medida adoptada que resultan para el valor de su participación en la sociedad. Por ello el acuerdo es productivo cuando aumenta el valor de la empresa, y redistributivo, cuando simplemente extrae el valor de la compañía a favor o en beneficio del socio de control. En el presente caso, no se entiende que el acuerdo pueda ser considerado productivo, sino en su caso redistributivo, pues se está acordando la venta de la totalidad de los activos de la sociedad, si bien de ello no es consecuencia directa que se genere un aumento de valor de la sociedad, ni ello se infiere del plan estratégico, pues el mismo expone un espectro de posibilidades pero sin concretar ninguna de ellas, ni tan siquiera de modo indiciario. Por el contrario se realiza la sociedad, es decir, se extrae su valor, se ingresa y tal importe queda a disposición para una posterior toma de decisión de qué o como realizar el mismo, lo cual a tenor de los acontecimientos nada acredita o asegura conlleve un fin productivo de la sociedad como tal. Añadir, que respecto al acuerdo relativo a la modificación de estatutos, la parte actora dejo constancia y puso de manifiesto su oposición respecto el porqué del cambio de domicilio social y el hecho de la modificación del artículo 19 relativo a la figura del administrador de la sociedad, duración, incompatibilidades y remuneración. En relación a tal acuerdo se han de dar por reproducidos los argumentos esgrimidos respecto el abuso de derecho en la toma de decisiones y en este caso también incardinarse como dentro de un acuerdo de carácter meramente redistributivo, y por ende abusivo, pues a menudo el socio de control obtiene ventajas particulares en forma de retribución de administradores, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012 o como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de enero de 2011 , el acuerdo le junta en l que se acuerda otorgar una retribución al administrador puede anularse porque sea perjudicial para la sociedad y también porque se adopta sin proporcionar la información necesaria para saber qué efectos tiene sobre la la marcha de la sociedad. En relación a ello, es un hecho no controvertido que el actual administrador de la sociedad es el hijo del socio mayoritario, y también que el cargo de administrador de la sociedad hasta la adopción en junta de tal acuerdo, era un cargo gratuito no remunerado. Partiendo de tales hechos, y sin perjuicio de lo manifestado por la entidad demanda de que el mismo no es lesivo para la sociedad, no se ha justificado la necesariedad de porqué se ha de remunerar en este momento, y como se ha mencionado, porqué o cómo va incidir en la marcha de la sociedad, pue si como se ha venido exponiendo, la única actividad el sociedad es el arrendamiento, y en su caso la pretensión de venta del total del activo, el mismo carecería de fin. A ello se ha de añadir que si su necesidad se infiere del fin planteado de venta del activo de la sociedad, ello resulta contradictorio, dado que su retribución se fija parte en variable, que se habrá de ajustar y aprobar a criterio de la mayoría, que en este caso es su padre, lo cual a su vez se ha de engarzar con lo contemplado en el documento número 19, donde contempla la posibilidad de comisiones de hasta un 3%. Ello nos lleva a un doble planteamiento, cual es si el socio mayoritario es quien puede adoptar por mayoría la aprobación de la parte variable de la retribución del administrador, y él mismo realizar la venta, lo podría dar lugar a través de esta estar adoptándose con la única finalidad redistributiva, pues la justificación de la necesidad de su remuneración, y a su vez de cómo ha de influir en el devenir del sociedad, tampoco se ha acreditado. En consecuencia se considera que tal aprobación de los estatutos es abusiva. En consecuencia, por todo do lo expuesto, se considera que los acuerdos adoptados son abusivos, no existe una necesidad razonable que amparar, sino en su caso la defensa de un interés propio y espurio que, aprovechándose del juego de la mayoría, trata de imponer sacrificios injustificados a la minoría, quebrando sus intereses en el proyecto colectivo de la sociedad

Tercero: Costas Procesales

En cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el art.394 de la LEC , al estimarse íntegramente la demanda, procede su imposición a la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación de la demanda interpuesta a instancia del Procurador D. Alberto Vall Cava de LLano, en nombre representación de Bahía de San Antonio SA, contra Baltanxa SA, representado por el Procurador Dña. María Garau Montané,:

- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad radical y la falta de eficacia jurídica de todos los Acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de BALTANXA, S.A. de 26 de enero de 2016; que son:

El acuerdo que modifica íntegramente los Estatutos Sociales ('Acuerdo 1');

El acuerdo que aprueba el Informe Plan Estratégico ('Acuerdo 2');

El acuerdo que aprueba la venta de TODOS los activos inmobiliarios de BALTANXA ('Acuerdo 3'), es decir, los activos con los que desarrolla su actividad; y, El acuerdo que autoriza al administrador único de la sociedad (hijo del accionista mayoritario) para realizar todos los actos necesarios para llevar a cabo la venta aprobada en el punto anterior ('Acuerdo 4'). - DEBO ORDENAR Y ORDENO la cancelación de las inscripciones a que hubiere dado lugar en el Registro Mercantil los Acuerdos impugnados, así como cualquier otra inscripción posterior que sea incompatible con ellos. - DEBO CONDENAR Y CONDENO Condene a BALTANXA, S.A. a estar y pasar por las precedentes declaraciones;

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION, en ambos efectos, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.