Sentencia CIVIL Nº 179/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1042/2017 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801542120168090330
Recurso de apelación 1042/2017 -2
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1214/2016
Parte recurrente/Solicitante: Bernabe , Bienvenido , Bruno , Celsa
Procurador/a: Sara Albero Iniesta, Ruben Franquet Martin, Ivo Luis Figueroa Alegre, Sara Albero Iniesta
Abogado/a:
Parte recurrida: Delia
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a: SANTIAGO VIÑAMATA CAMP
SENTENCIA Nº 179/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Carlos Villagrasa Alcaide
Barcelona, 11 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1214/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a RUBEN FRANQUET MARTIN en nombre y representación Bruno , el Procurador IVO LUIS FIGUEROA ALEGRE en nombre y representación de Bienvenido y el Procurador SARA ALBERTO INIESTA en nombre y represenación de Bernabe y Celsa contra Sentencia - 15/05/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Fco. Javier Manjarin Albert, en nombre y representación de Delia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Dña. Delia contra D. Bernabe contra Dña.

Celsa contra D. Bienvenido y contra D. Bruno condeno a los demandados a que desalojen y dejen libre y a disposición de la parte actora la finca sita en AVENIDA000 nº NUM000 de Badalona, con el apercibimiento de que si no lo llevaren a efecto, serán lanzados a su costa. Se imponen las costas a los demandados.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Carlos Villagrasa Alcaide .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se sustancia contra la sentencia que estima la acción de desahucio por precario ejercida por Dª. Delia , en su calidad de propietaria, de la vivienda sita en la localidad de Badalona, AVENIDA000 , número NUM000 , contra D. Bernabe , Dª. Celsa , D. Bruno y D. Bienvenido , que interponen los recursos de apelación que en esta segunda instancia se resuelven.

Examinados en esta alzada los autos elevados y el recurso de apelación interpuesto, ya se puede anticipar que la pretensión revocatoria interesada por los recurrentes no puede prosperar, por ninguno de los motivos que formulan.

En primer lugar, los apelantes D. Bernabe y Dª. Celsa , en contra del principio 'tantum apellatum quantum devolutum', alegan en su escrito de recurso la prescripción de la acción de desahucio por precario ejercitada por la demandante, que no fue alegada en la contestación a la demanda ni, por tanto, fue debatida en juicio, por lo que no existe pronunciamiento alguno al respecto en la sentencia recurrida, por lo que solo aquellos que puedan ser objeto de impugnación, se convierten en objeto de decisión por parte del tribunal de apelación, como es de ver en la sentencia del tribunal constitucional 70/1990 . Tampoco pueden los recurrentes alterar las excepciones opuestas en primera instancia, que nada tienen que ver con este motivo, y que no puede comprenderse en la excepción establecida en el artículo 460.2.3 LEC , respecto de hechos nuevos, toda vez que concurre una acreditada situación de precario en autos y debe mantenerse una interpretación restrictiva sobre la prescripción.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras, en la sentencia de 4 de julio de 2013 , que 'en relación con la prescripción, al ser objeto del pleito el ejercicio de la acción de precario, se ha venido manteniendo por esta sección que la acción es imprescriptible, por aplicación analógica de la norma del artículo 544-3 en relación al artículo 121-2 del código civil de Cataluña , sobre la acción reivindicatoria. Lo que en todo caso es inaplicable es el artículo 121-22 del código civil de Cataluña , como pretende la recurrente, ya que no estamos en presencia de una pretensión protectora exclusivamente de la posesión. Por lo tanto, aún admitiendo, que no se admite, aplicable el plazo de treinta años del artículo 121-24 del código civil de Cataluña , en cuanto al comienzo del cómputo del plazo de la prescripción, es doctrina constante y reiterada que la institución de la prescripción ha de ser interpretada de forma restrictiva porque no se fundamenta en razones de justicia intrínseca, sino la seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho ( sentencias del tribunal supremo de 20 de octubre de 1988 , 25 de junio de 1990 , 6 de julio de 1991 , 26 de febrero de 1995 , 21 de febrero de 1997 , 14 de marzo de 2007 , 6 de mayo de 2009 )'.

En segundo lugar, los codemandados apelantes D. Bruno y D. Bienvenido , basan sus recursos de apelación, en aras de una pretendida falta de legitimación activa de la demandante y también refiriendo una supuesta falta de legitimación pasiva de los codemandados, insistiendo en que la demandante compró la vivienda en la que residen en precario, mediante contrato de compraventa, otorgado en escritura pública, en el que se hizo constar la existencia de 'ocupantes ilegales', por lo que, a su juicio, no se produjo, por tanto la entrega o tradición exigida para la adquisición de la propiedad por la demandante, en su condición de compradora, por el simple hecho de que el vendedor no pudo transmitir la posesión, precisamente porque ellos residen en la vivienda.

Tal argumentación decae por la propia confusión de los recurrentes al considerar que quien no tiene la posesión material o inmediata no puede transmitir la propiedad, puesto que opera plenamente la tradición instrumental establecida en el artículo 1462 del código civil o 531-4-2.a) del código civil de Cataluña , toda vez que la escritura pública, intervenida por fedatario público, resulta equivalente de la entrega de la finca que se vende y transmite a la compradora, que la compra y adquiere, en pleno dominio, expresándose en su estipulación tercera, como no puede ser de otro modo, que 'este otorgamiento equivale a la tradición de lo transmitido', en la propia escritura que 'se adecúa a la legalidad y a su voluntad debidamente informada', y que fue calificada y debidamente inscrita en el registro de la propiedad, garantizándose, aún más si cabe, la protección del derecho inscrito, de conformidad con el artículo 38 de la ley hipotecaria .

En la propia sentencia dictada en primera instancia se resuelve, de conformidad a derecho, esa inconsistente causa de oposición y que reiteran como motivo de apelación, en términos que reproducimos y hacemos nuestros, toda vez que 'se han aportado los documentos que acreditan la propiedad de la finca objeto de autos, ya que consta como documento 1 la escritura de compraventa de fecha 4/05/2016 en virtud de la cual la parte actora adquirió la propiedad del anterior propietario. Es evidente que para la adquisición de la propiedad se exige el justo título y la tradición conforme a la teoría del título y el modo que se desprende de los artículos 609 y 1095 del código civil .

La parte demandada considera que no ha habida tradición, ya que aunque la escritura pública es una forma de tradición, en el caso de autos el mismo decae frente a la posesión efectiva de la finca por parte de los demandados. Al respecto cabe decir que efectivamente el artículo 1462.2 del código civil regula la traditio instrumental, ya que dispone que el otorgamiento de la escritura pública, equivaldrá a la entrega de la cosa objeto de contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere lo contrario. Se trata, por tanto, de una presunción legal de que el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa, por presunción 'iuris tantum' de forma que puede rebatirse demostrando que de la propia escritura resulta o se deduce otra cosa, lo cual no ocurre en el presente caso. Si bien es cierto que quien vendió la finca al actual propietario al otorgar la escritura pública no tenía la posesión material de la finca, por su parte, las sentencias del tribunal supremo de 29 de mayo de 1997 , 8 de mayo de 1982 , 8 de julio de 1983 , 17 de diciembre de 1984 y 7 de febrero de 1985 , asumen el criterio de la doctrina moderna relativo a que la tradición instrumental tiene lugar aunque el vendedor no tenga la posesión material o de hecho de la finca vendida, por entender que, en tales casos, el efecto traslativo solo puede quedar desvirtuado por lo que resulte o se deduzca de la misma escritura, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1462.2 del código civil . Y si bien es cierto que en el presente caso la parte compradora no ha llegado a poseer la finca, ello ha sido por imposibilidad física, ya que en la vivienda se hallan como ocupantes los demandados que han impedido que la parte actora haga efectiva la ocupación de la finca.

En la propia escritura se hace constar que existen ocupantes ilegales y en la estipulación tercera se indica 'Entrega. Este otorgamiento equivale a la tradición de lo transmitido'; por tanto, la voluntad de las partes de que con el otorgamiento de la escritura se produjera la entrega es evidente y, por tanto, el otorgamiento de la escritura equivale a la traditio o entrega de la cosa.

No cabe duda de que la actora mediante el otorgamiento de la escritura pública de compraventa ha devenido propietaria por existir un justo título (contrato de compraventa) y el modo o tradición que en el caso de autos es de carácter instrumental a través del otorgamiento de la escritura pública. A todo ello cabe añadir que ostentando los demandados la ocupación física de la finca, deben entenderse que mediante el otorgamiento de la escritura pública la parte compradora adquirió la posesión mediata de la finca.

Todo lo cual resulta corroborado en virtud de certificación del registro de la propiedad aportado por la actora en el acto del juicio en la que consta inscrita la titularidad de la finca a favor de la actora...' Por último, los recurrentes D. Bernabe y Dª. Celsa , alegan una pretendida inadecuación de procedimiento de desahucio por precario, con base en el artículo 250.1.2 LEC , en cuanto que la finca no les fue 'cedida' en precario por la demandante, lo que no puede ser admitido, toda vez que queda acreditada su posesión material sobre la vivienda, careciendo de título y sin que conste pago alguno de precio, renta o merced.

La jurisprudencia ha delimitado que la situación de precario comprende la posesión tolerada o sin título, así como aquellas en las que el título invocado resulte ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución -entre otras, sentencias del tribunal supremo de 30 de junio de 2009 , 11 de noviembre de 2010 y 27 de julio de 2011 -, que ha llevado al acuerdo adoptado por mayoría en la reunión celebrada en fecha 17 de enero de 2012, en el sentido de que el artículo 250.2 LEC no solo alude a los supuestos en los que el inmueble haya sido cedido a título gratuito, sin pago de merced, en el histórico sentido del Digesto, sino también a aquellos otros casos en los que el demandado se encuentre en posesión de la finca, sin título, o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz, que deriva de la referida jurisprudencia incluso anterior a la promulgación de la vigente ley de enjuiciamiento civil, como se refuerza en sentencias posteriores, de 26 de marzo de 2012 o 14 enero de 2013 , entre otras.

Así, la referida doctrina ha puesto de manifiesto que el artículo 250.1.2 LEC , a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 LEC 1881 , no define el precario y omite referencias a la mera liberalidad, e incluso la posesión sin consentimiento del propietario o en contra del mismo, debiendo considerarse en sus propios términos que el procedimiento se dirige a sustanciar pretensiones de desahucio por precario, entendido como comprensivo de cualquier posesión sin título, además de la posesión tolerada por liberalidad del titular del derecho de propiedad, como ocurre con la posesión tolerada -que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa- o con la posesión ilegítima, al no concurrir derecho a poseer, así ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala ya, entre otras, por la sentencia de 18 de febrero de 2016, recurso 73/2016 .

En consecuencia, resulta aplicable el artículo 250.1.2º LEC como regla de determinación del proceso correspondiente, que permite el análisis de la suficiencia del título y, por tanto, no concurre inadecuación de procedimiento, sin detrimento, por lo demás, de su configuración como juicio plenario y con efectos de cosa juzgada, en el que no se ha acreditado en modo alguno, por los recurrentes, con base en el artículo 217.3 LEC , la existencia de título oponible a la pretensión de la demandante y que pueda legitimar su posesión sobre la finca, lo que lleva, en conclusión, y por todo lo expuesto 'ut supra', a la desestimación de los recursos de apelación y a la íntegra confirmación de la sentencia impugnada en sus propios términos.



SEGUNDO.- La desestimación de los recursos de apelación conlleva que deban imponerse las costas causadas en esta alzada a los apelantes, por la desestimación de sus correspondientes recursos, de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 LEC .

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Bernabe y Dª. Celsa , de D. Bienvenido , y de D. Bruno contra la sentencia de 15 de mayo de 2017 dictada por la Sra. Magistrada del juzgado de primera instancia número 6 de Badalona que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes por la desestimación de sus recursos.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Lo acordamos y firmamos.